АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-7295/2022

г. Краснодар

23 декабря 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2022  года

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2022 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Рассказова О.Л. и Твердого А.А., при участии в судебном заседании от ответчика – индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 13.06.2022), в отсутствие истца – администрации Новоджерлиевского сельского поселения Брюховецкого района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), извещенной о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.06.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2022 по делу № А32-7295/2022, установил следующее. 

Администрация Новоджерлиевского сельского поселения Брюховецкого района (далее – администрация) обратилась в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – предприниматель) о возложении обязанности устранить недостатки в выполненных в рамках муниципального контракта работ (указан перечень работ), о взыскании 58 тыс. рублей убытков на проведение досудебной экспертизы, взыскании 3 496 286 рублей 40 копеек стоимости устранения выявленных недостатков в случае неустранения дефектов. 

Решением от 01.06.2022 (с учетом определения от 17.08.2022), оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 23.08.2022, суд возложил на  предпринимателя обязанность в течение 30 календарных дней со дня вступления решения суда в законную силу безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту от 24.04.2019 № 0818600005719000040-3 (указан перечень работ), с предпринимателя в пользу администрации взыскано 58 тыс. рублей расходов по проведению досудебной экспертизы. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. 

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить судебные акты и отказать в удовлетворении требований. Заявитель указывает, что выявленные дефекты возникли вследствие неправильной эксплуатации и действий неустановленных лиц. Кроме того, администрацией пропущен срок исковой давности. В нарушение норм процессуального права, судебной коллегией апелляционного суда после объявления перерыва в судебном разбирательстве произведена замена судьи, однако определение о замене  опубликовано с нарушением срока и после объявления резолютивной части постановления, т.е. с нарушением прав заявителя.

В судебном заседании представитель предпринимателя повторил доводы жалобы.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителя предпринимателя, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 24.04.2019 администрация (заказчик) и предприниматель (подрядчик) заключили муниципальный контракт № 0818600005719000040-3 (далее – контракт) на выполнение подрядных работ, согласно которому подрядчик принял обязательство выполнить работы по устройству спортивно-игровых зон в парковой зоне по ул. Кубанская ст-цы Новоджерелиевской Брюховецкого р-на. Устройство дорожек, площадок, проездов. 

Стоимость работ по контракту составляла 4 426 733 рубля (НДС не предусмотрен). 

26 июля 2019 года на основании подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) в связи с увеличением предусмотренного контрактом объема работ на сумму 293 314 рублей стороны заключили дополнительное соглашение к контракту; общая стоимость работ по контракту составила 4 720 047 рублей. 

Согласно актам о приемке выполненных работ (КС-2) от 30.05.2019 № 1, от 13.06.2019 № 2, от 26.07.2019 № 1, от 26.07.2019 № 1, платежным поручениям от 28.06.2019 № 458524, от 05.08.2019 № 52856, от 13.08.2019 № 740060, 07.06.2019 № 797173, акта по приемке работ в эксплуатацию объекта: «Устройство спортивно-игровых зон в парковой зоне по ул. Кубанской ст. Новоджерелиевской Брюховецкого района» от 08.08.2019 предприниматель сдал, а администрация приняла и оплатила работы по указанному объекту на сумму 4 720 047 рублей. 

Пунктом 10.2 контракта установлен гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта с момента (даты) подписания сторонами акта приемки законченных работ по объекту: на общестроительные работы – 60 месяцев, на материалы – 24 месяца. 

23 сентября 2019 года заказчик обнаружил многочисленные недостатки качества отдельных элементов объекта (нарушена целостность полимерного покрытия площадки в спортивно-игровой зоне). 

В соответствии с разделом 10 контракта заказчик вправе предъявлять требования, связанные с ненадлежащим качеством результата выполненных работ, в течение установленного гарантийного срока. Подрядчик обязуется за свой счет производить необходимый ремонт, в том числе замену товара, используемого в результате выполненных работ, устранение недостатков в соответствии с требованиями действующего законодательства. 

При выявлении заказчиком недостатков выполненных работ составляется акт. Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты) выполненных работ, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня получения письменного извещения заказчика.

В адрес подрядчика направлена претензия от 23.09.2019 с указанием на выявленные недостатки в ходе эксплуатации объекта в рамках контракта с приложением фотоотчета, с просьбой до 01.10.2019 направить своего представителя для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты) выполненных работ, согласования порядка и сроков их устранения. 

27 ноября 2019 года заказчик отправил повторную претензию с предложением до 09.12.2019 направить представителя подрядчика для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты) выполненных работ, согласования порядка и сроков их устранения. 

Как указывает истец, по состоянию на 01.09.2020 действий со стороны предпринимателя по устранению нарушений, выявленных в рамках гарантийных обязательств по контракту, не осуществлено, в связи с чем 03.09.2020 в адрес предпринимателя направлена претензия с требованием до 18.09.2020 направить представителя для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты) выполненных работ, согласования порядка и сроков их устранения. 

По состоянию на 15.02.2021 действий со стороны подрядчика по устранению нарушений, выявленных в рамках гарантийных обязательств по контракту не осуществлено, в связи с чем 16.02.2021 в адрес предпринимателя направлена претензия с требованием до 01.05.2021 направить представителя для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты) выполненных работ, согласования порядка и сроков их устранения. 

09 марта 2021 года комиссия в составе заместителя главы Новоджерелиевского сельского поселения Брюховецкого района ФИО3, юрисконсульта администрации Новоджерелиевского сельского поселения Брюховецкого района ФИО4, депутата Совета Новоджерелиевского сельского поселения Брюховецкого района ФИО5, предпринимателя (ответчика) составили акт выявленных дефектов объекта: «Спортивно-игровые зоны в парковой зоне по ул. Кубанская станицы Новоджерелиевской Брюховецкого района». 

Комиссия установила факт наличия следующих дефектов (повреждений, неисправностей и т.п.): нарушена целостность полимерного покрытия спортивно-игровой зоны. 

10 марта 2021 года на имя главы Новоджерелиевского сельского поселения Брюховецкого района поступило письмо от предпринимателя (входящий № 455 от 10.03.2021), согласно которому предприниматель признает наличие выявленных недостатков работ на объекте: «Устройство спортивно-игровых зон в парковой зоне по ул. Кубанская станицы Новоджерелиевской Брюховецкого района», по адресу: 

<

...>,  принимает обязательство устранить повреждения, указанные в акте выявленных дефектов от 09.03.2021 до 01.05.2021. 

Вместе с тем по состоянию на 01.06.2021 подрядчик не выполнил своих обязательств по устранению нарушений, выявленных в рамках гарантийных обязательств по контракту, в связи с чем истцом принято решение провести строительно-техническую экспертизу объекта по вопросу соответствия качества выполненных работ по контракту требованиям СНИП. 

01 июня 2021 года подрядчику направлено уведомление о проведении строительно-технической экспертизы (исследования) с просьбой обеспечить присутствие законного представителя при проведении экспертизы 15.06.2021 в 10.00 часов по адресу: Краснодарский край, Брюховецкий муниципальный район, сельское поселение Новоджерелиевское, 

<

...> на объекте: парковая зона. 

Осмотр объекта проведен экспертом в светлое время суток 15.06.2021 с 11.30 до 13.00 ч. в присутствии представителей администрации. Представитель предпринимателя отсутствовал. 

01 июля 2021 года ООО «Строй-Эксперт» подготовило техническое заключение № 627.06/21. 

Неисполнение подрядчиком обязательств по контракту послужило основанием для обращения администрации с исковым заявлением в суд. 

Рассматривая спор, суды руководствовались положениями статей 720 , 721, 723, 737 и 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиями контракта и представленными в материалы дела доказательствами.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) законность обжалуемых судебных актов, правильность применения судами норм материального и процессуального права и исходя из доводов кассационной жалобы, считает, что постановление от 23.08.2022 подлежит отмене, а дело – направлению в апелляционный суд на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Согласно абзацу первому части 4 статьи 17 и части 1 статьи 266 Кодекса дела в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматриваются коллегиально в составе трех или иного нечетного количества судей.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Кодекса дело, рассмотрение которого начато одним составом суда, должно быть рассмотрено этим же составом суда.

При коллегиальном рассмотрении дела данное положение относится как к председательствующему в судебном заседании, так и к другим судьям, входящим в состав суда, рассматривающий дело, при этом правило о неизменности состава суда в отношении других судей, входящих в данный состав суда, действует со дня первого судебного заседания по делу, для рассмотрения которого они назначены (пункт 3.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ “О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации”»; далее –  постановление № 12).

На период длительного отсутствия судьи, в частности ввиду болезни, может быть произведена замена судьи (одного из судей) на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Кодекса.

Основания для замены судьи согласно статье 185 Кодекса должны быть указаны в определении, выносимом по вопросу о замене судьи или состава суда, рассматривающего дело; такое определение выносится председателем судебного состава (председателем судебной коллегии, председателем арбитражного суда) без проведения судебного заседания (пункт 3.7 постановления № 12).

Рассмотрение апелляционной жалобы предпринимателя назначено в судебном заседании апелляционного суда на 15.08.2022 и начато в составе председательствующего Нарышкиной Н.В., судей Илюшина Р.Р. и Фахретдинова Т.Р.

Согласно материалам дела 15.08.2022 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Нарышкиной Н.В., судей Илюшина Р.Р. и Фахретдинова Т.Р. объявил перерыв в судебном заседании до 22.08.2022. В судебном заседании участвовал представитель предпринимателя ФИО2 (доверенность от 13.06.2022).

Определением и.о. председателя судебного состава от 19.08.2022 в порядке статьи 18 Кодекса в составе суда произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. на судью Емельянова Д.В.

В судебное заседание 22.08.2022, продолженное после перерыва, представители сторон не явились.

Как установлено частью 5 статьи 18 Кодекса, в случае замены судьи в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

Согласно протоколу судебного заседания от 15.08.2022-22.08.2022 после перерыва апелляционный суд в связи с заменой судьи начал рассмотрение дела сначала и рассмотрел апелляционную жалобу по письменным материалам дела.

В то же время, как установлено частью 1 статьи 268 Кодекса, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 1 статьи 162 Кодекса при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу, в том числе заслушать объяснения лиц, участвующих в деле.

В свою очередь лица, участвующие в деле, вправе, в частности, представлять доказательства, давать арбитражному суду пояснения о представленных им доказательствах, участвовать в исследовании доказательств, возражать против доводов других лиц, участвующих в деле, а также заявлять отводы (часть 1 статьи 41, часть 4 статьи 162 Кодекса).

В данном случае в судебном заседании 15.08.2022, в котором участвовал представитель предпринимателя, апелляционный суд заслушал его доводы и пояснения и объявил в судебном заседании перерыв до 22.08.2022.

Однако согласно информации из системы «Картотека арбитражных дел» определение о замене судьи опубликовано только 23.08.2022, т.е. с нарушением срока и после принятия судом резолютивной части постановления.

При этом доказательства наличия у участвующих в деле лиц информации о состоявшейся после перерыва замене судьи и, как следствие, о том, что апелляционный суд будет рассматривать дело с самого начала, в том числе начнет исследовать доказательства, в деле отсутствуют.

По общему правилу, установленному частью 4 статьи 163 Кодекса, после окончания перерыва судебное заседание продолжается. При этом повторное рассмотрение исследованных до перерыва доказательств не производится.

С учетом приведенной нормы и положений части 2 статьи 18 Кодекса в отсутствие сведений о замене судьи, состоявшейся на стадии судебных прений, участвующие в деле лица, добросовестно полагая, что судом исследованы все доказательства, после перерыва не явились и не могли предвидеть последствия от неявки в судебное заседание после перерыва.

Не будучи осведомленными о рассмотрении дела с самого начала в связи с заменой судьи и не имея возможности при должной степени заботливости и осмотрительности это предвидеть, участвующие в деле лица фактически были лишены возможности реализовать гарантированные процессуальным законодательством права, в частности заявить отвод новому составу суда, принять участие в исследовании судом доказательств, дать суду объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам и заявить возражения по доводам другой стороны.

При указанных обстоятельствах дело не могло быть рассмотрено в судебном заседании 22.08.2022, в связи с чем в целях надлежащей реализации прав участников судопроизводства апелляционному суду следовало отложить судебное разбирательство на основании части 5 статьи 158 Кодекса.

В силу части 3 статьи 288 Кодекса нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

Поскольку допущенные апелляционным судом нарушения норм процессуального права являются существенными, без их устранения невозможно обеспечить право участвующих в деле лиц на судебную защиту, постановление от 23.08.2022 подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении спора апелляционному суду следует учесть изложенное, дать надлежащую оценку доводам сторон и представленным доказательствам, принять законное и обоснованное постановление, соответствующее фактическим обстоятельствам спора.

Руководствуясь статьями 284 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2022 по делу № А32-7295/2022 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий Е.И. Афонина 

Судьи О.Л. Рассказов 

  А.А. Твердой