АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-519/21

24 марта 2021 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   22 марта 2021 г.

Полный текст решения изготовлен            24 марта 2021 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи  Андриановой Ю.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Интернод» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:  ФИО2

об оспаривании решения, предписания,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 12.01.2021 ФИО3;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 15.03.2021 ФИО4

от третьего лица: представитель не явился,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Интернод» (далее – заявитель, общество, ООО «Интернод») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 20.10.2020 № 061/05/18-1809/2020, предписания от 20.10.2020 № 987/04.

Определением от 09.02.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечен ФИО2.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, просил удовлетворить их в полном объеме.

В обоснование требований заявитель указал, что оспариваемым решением установлена вина общества в распространении рекламы с нарушением закона, однако общество не является ни рекламодателем, ни производителем рекламы, ни распространителем рекламы, указанной в материалах дела № 061/05/18-1809/2020, а также не располагает сведениями о лице, определившем содержание рекламы, не располагает сведениями о лице, оказывающем услуги, о которых говорится в рекламе.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Третье лицо явки представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле, при наличии доказательств их надлежащего извещения.

В судебном заседании 16.03.2021 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлен перерыв до 22.03.2021 до 11 час. 20 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области http://rostov.arbitr.ru.

После перерыва стороны в судебное заседание не явились.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, при наличии доказательств его надлежащего извещения.

Изучив материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в судебном заседании, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 20.10.2020 комиссией Управления рассмотрено дело № 061/05/18-1809/2020, возбужденное на основании заявления ФИО2 (от 29.07.2020 вх. № 14309), в котором сообщается о факте поступления 20.07.2020 в 11:32 на его телефонный номер с телефонного номера +73812699503 звонка рекламного характера: администратор компании ЕКБ пригласил на бесплатное мероприятие, посвященное открытию медицинского массажного центра в Таганроге, предложено пройти бесплатный  сеанс оздоровительного и расслабляющего массажа.

Поскольку оператором номера, с которого осуществлен звонок +73812699503, является ООО «Интернод», 20.10.2020 Управление вынесло решение по делу № 061/05/18-1809/2020, согласно которому признало ненадлежащей рекламу, поступившую 20.07.2020 в 11:29:18 с принадлежащего ООО «Интернод» телефонного номера +73812699503 в виде телефонного звонка на телефонный номер абонента без его предварительного согласия. Управление посчитало, что распространением такой рекламы нарушены требования ч.1 ст. 18, ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе).

20.10.2020 Управлением выдано обществу предписание № 987/04 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Полагая, что решение от 20.10.2020 по делу № 061/05/18-1809/2020 и предписание от 20.10.2020 № 987/04 не соответствуют закону, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость и достоверность  каждого   доказательства  в  отдельности,  а также   взаимную связь  доказательств  в  их совокупности, суд пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из позиции заинтересованного лица следует, что общество виновно в распространении ненадлежащей рекламы, которая поступила с телефонного номера общества.

Статья 3 Федерального закона N 38-ФЗ определяет понятие рекламы, ненадлежащей рекламы, рекламодателя, рекламораспространителя. Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность (часть 4 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ).

Применительно к положениям статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ) ФИО2 является абонентом (пользователем услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, распространение рекламы должно осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение услуг рекламного характера. При этом, бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы.

На рекламораспространителя возложена ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, полученном непосредственно от того лица, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.

Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений прямо следует из положений части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.

Из материалов дела следует, что сфера деятельности ООО «Интернод» - оказание услуг связи, согласно выписке из ЕГРЮЛ вид деятельности ООО «Интернод» по коду ОКВЭД - 61.10.1 «деятельность по предоставлению услуг телефонной связи».

Из информации, размещенной на сайте Федерального агентства связи, следует, что номер +73812699503, с которого был совершен вышеназванный звонок, входит в номерную емкость оператора связи ООО «Интернод» (регион г. Омск и Омская область).

Оператор связи абонент, на номер которого поступил звонок рекламного характера,  ПАО «Вымпел-Коммуникации» представило копию детализации услуг связи по данному номеру по состоянию на 20.07.2020 (дату поступления звонка). Согласно представленной информации на номер ФИО2 поступил входящий звонок 20.07.2020 в 11:29:18 с телефонного номера +73812699503 продолжительностью 32 сек.

Телефонный номер 73812699503 принадлежит ООО «Интернод».

ООО «Интернод» указывает на то, что телефонный номер +73812699503, принадлежащий ООО «Интернод», на дату осуществления телефонного звонка 20.07.2020 не использовался и никому не выделен. 

Согласно части 3 статьи 41 Федерального закона N 126-ФЗ средства связи с измерительными функциями, учитывающие объем оказанных услуг связи операторами связи в сетях связи общего пользования, подлежат обязательной сертификации.

Согласно Правил применения автоматизированных систем расчетов, утвержденных Приказом Мининформсвязи России от 02.07.2007 № 73:

- автоматизированные системы расчетов представляют собой аппаратно-программные комплексы, предназначенные, в том числе, для предварительной обработки исходной информации об оказанных услугах связи, то есть, для отражения информации о прохождении вызовов по любым видам услуг или их сочетанию (п.2);

- информация, формируемая автоматизированной системой расчетов, не является противоречивой (п.8);

- автоматизированная система расчетов обеспечивает достоверность расчетов на не менее, чем 99,99% (п. 29). 

Как следует из пояснений от 11.09.2020 № 3358 общества, представленных в Управление, в сертифицированной автоматической системе расчетов оператора вызовы с телефонного номера +73812699503 не зафиксированы, то есть указанный вызов по сетям связи ООО «Интернод» не проходил.

В подтверждение указанной выше информации обществом представлена распечатка извлечения из коммутационного программного обеспечения ООО «Интернод», согласно которой 20.07.2020 вызов с телефонного номера +73812699503 не проходил. 

Ссылаясь на данное обстоятельство ООО «Интернод» не считает себя причастным к телефонному звонку, поступившему на номер абонента ФИО2

Суд признает  такое утверждение общетва доказанным. Так, судом установлено, что между ПАО «Ростелеком» и ООО «Интернод» заключен договор от 06.09.2017 № 655000092508-ПВ о присоединении сети местной телефонной связи ООО «Интернод» к сети местной телефонной связи ПАО «Ростелеком».

Согласно письму ПАО «Ростелеком» от 26.02.2021 соединение 20.07.2020 с телефонного номера +73812699503 на телефонный номер абонента, как и другие входящие на сеть ПАО «Ростелеком» вызовы с сети ООО «Интернод» с номером +73812699503, в точке присоединения на АТС-61 по адресу 

<

...>, организованной в рамках договора от 06.09.2017 № 655000092508-ПВ в тот день не зафиксированы.

Кроме того, из указанного письма следует, что в информационных системах МРФ Сибирь ПАО «Ростелеком» данные о состоявшемся соединении в указанной точке присоединения отсутствуют.

Доказательств того, что ООО «Интернод» осуществляет виды деятельности, связанные с оказанием услуг сторонней компанией «ЕКБ», в материалы дела не представлено.

Договор на изготовление и/или распространение рекламы, являющейся предметом разбирательства, оператором связи не заключался; какие-либо оплаты за изготовление и/или распространение вышеуказанной рекламы не производились, не получались.

Отсутствуют доказательства и о наличии каких-либо иных правоотношений между ООО «Интернод» и сторонней компанией «ЕКБ», позволяющих установить признаки рекламораспространителя у ООО «Интернод».

Судом принимается во внимание, что не представляется возможным установить реквизиты организации, представлявшейся в рамках телефонного разговора, на основании чего суд приходит к выводу о предоставлении неизвестным рекламораспространителем недобросовестной информации.

В соответствии с рекомендациями Федеральной антимонопольной службы России по поставленному вопросу в письме от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе" поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Суд, исследовав материалы дела содержание оспариваемого решения антимонопольного органа, представленные антимонопольным органом доказательства, послужившие основаниями для принятия оспариваемого решения, пришел к выводу о том, что в рамках рассмотрения дела № 061/05/18-1809/2020 антимонопольным органом не была дана оценка действительной роли оператора связи в распространении вышеуказанной рекламы.

При вынесении оспариваемого решения Управлением не был исследован вопрос о том, обладало ли ПАО "МТС" информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства, прекращения распространения рекламы.

Вместе с тем, положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

Следовательно, в силу указанных положений ООО «Интернод» не вправе знакомиться с содержанием телефонных переговоров вмешиваться в осуществление звонков; выводов, свидетельствующих об ином, обратном, анализ указанных законоположений сделать не позволяет; более того, заявитель, оказывая услуги телефонной связи, действовало исключительно как оператор связи.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств того, что заявитель обладает информацией именно о распространении рекламы со стороны абонента в адрес другого абонента, в контексте указанных фактических обстоятельств, установленных судом, ООО «Интернод» не может расцениваться как рекламораспространитель и не вправе знакомиться с содержанием телефонных переговоров и вмешиваться в их распространение; доказательств иного, обратного материалы дела не содержат.

Антимонопольным органом в нарушение п.28 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Постановлением Правительства от 17.08.2006 № 508 (действующим в период рассмотрения дела в Управлении), не привлечена к участию компания ЕКБ, а ее участие могло бы иметь значение для рассмотрения дела.

Кроме того, заявитель представил доказаетльства, согласно которым при поиске в сети «Интернет», по ссылке сайта Автономной некоммерческой организации «Информационно-консультационный центр Интернет-Технологий «Систематика» содержится статья под названием «Звонят из компании ЕКБ, предлагают прийти на открытие массажного салона в Новоалтайске», в которой содержатся жалобы граждан на аналогичные звонки с совершенно разных номерных емкостей (скриншоты прилагаем).

В данной статье фигурируют номера телефонов, с которых поступают телефонные звонки с номеров, выделенных операторам связи: ООО «ИНТЕЛКОМ», ООО «ИНТЕЛЛИН», ООО «ГАРС ТЕЛЕКОМ-УТ», ПАО «МегаФон», ПАО «ВымпелКом».

Таким образом, неустановленными лицами, в нарушение положений действующего Закона о рекламе, могут использоваться разные телефонные номера, принадлежащие разным операторам связи.

При этом вопреки выводам антимонопольного органа, сама по себе невозможность установления местонахождения абонента, осуществившего звонок, не свидетельствует о том, что рекламораспространителем рекламы вышеуказанного содержания является именно ООО «Интернод».

Управление также выдало заявителю предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

В соответствии с пп. 1 п. 2. ст. 33 Федерального закона РФ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

ООО «Интернод» не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем, в силу чего не является субъектом ответственности, предусмотренным Федеральным законом N 38-ФЗ.

У ООО «Интернод» отсутствует обязанность устранять правонарушение, поскольку общество не является правонарушителем.

Учитывая, что оспариваемое предписание основано на решении Управления, не соответствующего нормам названных законов в части признания субъектом ответственности ООО «Интернод», суд пришел к выводу о том, что предписание от 20.10.2020 № 987/04 не соответствует положениям Федерального закона N 38-ФЗ и нарушает права общества, возлагая на него совершить действия не предусмотренных законом.

Таким образом, суд признает недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о от 20.10.2020 № 061/05/18-1809/2020, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе от 20.10.2020 № 987/04.

Названные выводы суда соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, сформированной в Постановлении от 30.03.2015 по делу № 305- АД15-1441, Арбитражного суда Северо-Западного округа, сформированной в Постановлении от 02.06.2015 № Ф07-2614/2015 по делу № А66-9345/2014, Восьмого арбитражного апелляционного суда, сформированной в Постановлениях от 07.06.2017 по делу № А46-17630/2016, от 31.01.2019 по делу № А46-11300/2018.

В части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставовисполнителей, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При указанных обстоятельствах судом не могут быть приняты во внимание доводы антимонопольного органа, как не основанные на верном толковании норм действующего законодательства, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, не доказывающие законности и обоснованности оспариваемого заявителем решения антимонопольного органа. 

В соответствии со ст. ст. 101, 102, 104, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Из материалов дела усматривается, что заявителем при подаче в Арбитражный суд Ростовской области заявления уплачено 3 000 рублей государственной пошлины, о чём свидетельствуют платежное поручение от 12.01.2021 № 15. 

Таким образом, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области подлежит взысканию 3 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 20.10.2020 по делу № 061/05/18-1809/2020, предписание от 20.10.2020 № 987/04.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Интернод» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                 Ю.Ю. Андрианова