﻿﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-9042/19 

Екатеринбург

14 января 2020 г.

Дело № А76-2432/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 января 2020 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гусева О.Г.,

судей Вдовина Ю.В., Сухановой Н.Н.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ОНИКС Трейдинг» (далее – общество, заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.07.2019 по делу № А76-2432/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2019 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – управление, антимонопольный орган) – Черникова О.С. (доверенность                     от 10.01.2020).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным решения управления от 01.10.2018                      № 65-08/2018.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Балахина Ксения Евгеньевна.

Решением суда от 02.07.2019 (судья Худякова В.В.) в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда                        от 09.09.2019 (судьи Иванова Н.А., Плаксина Н.Г., Скобелкин А.П.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит указанные судебные акты отменить, передать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права,  неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам.

Заявитель жалобы указывает на то, что 22.11.2015 абонент с телефонным номером +7 (908) 067-77-52 дал свое предварительное согласие на получение рекламных SMS-сообщений посредством ознакомления и подписания анкеты участника программы «Клуб «SUNLIGHT» для получения скидки при приобретении товара в магазине SUNLIGHT по адресу: г. Челябинск, Копейское шоссе, д.64. При приобретении товара абонент предоставил свой номер телефона и произнес подтверждающий код, высланный на его номер. 

Согласно пункту 1.12 Правил участия в программе «Клуб SUNLIGHT», согласившись с правилами программы, участник соглашается на получение информационных уведомлений и рекламных рассылок по E-mail и SMS. Абонент имеет возможность отписаться от рекламных рассылок путем ввода номера телефона участника в форму отписки от SMS-рассылок на официальном сайте sunlight.net, о чем указано в пункте 1.12.3 Правил участия в программе «Клуб SUNLIGHT». В материалы дела были представлены скриншоты с телефона, где абоненту направлены коды, но факт отправления абонентом данных кодов обществу не подтверждается. Абонентом и антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих, что код и номер телефона введены в нужные графы интернет-формы и были направлены именно в подтверждение отписки от рассылки рекламного характера. Кроме того, скриншот страницы с сообщением абонента, в котором выражен отказ от рассылки, направлен консультанту сайта, но при этом, на вопрос консультанта о предоставлении номера телефона, который нужно отписать от рассылки, ответ не дан, номер не предоставлен.

Таким образом, отписка не была осуществлена ввиду непредставления абонентом информации об его номере телефона, который необходимо отписать от рассылки.

Общество считает, что обязанность получить предварительное согласие абонента на направление ему сообщений рекламного характера, предусмотренное частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006                      № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), им исполнена, в связи с чем SMS-сообщение рекламного характера с содержанием «Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06» не нарушает норм Закона о рекламе.

По мнению заявителя жалобы, доказательством направления рекламы на номер абонента, согласно оспариваемому решению являются: заявление физического лица, фотография экрана мобильного телефона, содержащая текст сообщения, по сути скриншот экрана мобильного телефона, детализованная выписка от оператора связи. Скриншот, явившийся основанием для вынесения оспариваемого решения, не является надлежащим, допустимым доказательством по делу, так как не содержит информацию с какого устройства он сделан, являлся ли телефон, с которого он сделан, телефоном абонента, обращавшегося с жалобой в антимонопольный орган, и направлено ли SMS-сообщение именно ему. Детализованная выписка оператора связи не содержит содержания сообщения, направленного абоненту, ввиду чего также не является относимым и допустимым доказательством по делу. Иных доказательств материалы административного дела не содержат.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в антимонопольный орган обратилась Балахина Ксения Евгеньевна с заявлением по факту поступления 15.06.2018 в 10 час. 08 мин. на телефонный номер                                +7-908-067-77-52 SMS-сообщения: «Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06» от отправителя под буквенным обозначением «SUNLIGHT» без предварительного согласия абонента.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении управлением вынесено решение, которым:

1. Признана ненадлежащей реклама «Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06», распространенная 15.06.2018 обществом с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента с телефонным номером +7-908-067-77-52 на получение рекламы, поскольку при ее распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе;

2. Установлено не выдавать обществу предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

3. Переданы материалы дела уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в отношении общества и его должностного лица.

Полагая, что решение от 01.10.2018 № 65-08/2018 является незаконным и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходили из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе в целях названного закона в числе прочих используются следующие основные понятия: реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;  рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании части 2 статьи 44.1 Закона о рекламе рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003                       № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи – автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Пунктом 1 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Судами установлено, что в управление обратилось физическое лицо с заявлением по факту поступления 15.06.2018 в 10 час. 08 мин. на телефонный номер +7-908-067-77-52 SMS-сообщения: «Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06» от отправителя под буквенным обозначением «SUNLIGHT» без предварительного согласия абонента. В качестве доказательства был представлен скриншот данного SMS-сообщения. 

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, телефонный номер +7-908-067-77-52 входит в ресурс нумерации оператора связи публичного акционерного общества «МобильныеТелеСистемы».

Публичным акционерным обществом «МобильныеТелеСистемы» представлены письменные пояснения, согласно которым указанное в запросе SMS-сообщение было отправлено обществом (заказчик рассылки) на основании договора от 01.12.2017 № ДТК/026463, заключенного между ним и публичным акционерным обществом «МобильныеТелеСистемы», в соответствии с положениями статьи 44.1 Закона о связи.

На основании пункта 3.3.3 договора от 01.12.2017 № ДТК/026463 заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение пользователями смс-сообщений путем регистрации пользователя в информационных системах заказчика рассылки.

В соответствии с пунктом 3.3.16 договора заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки принимает на себя обязательство обеспечить наличие согласий от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, при необходимости получить иные согласия от пользователей, которые требуются оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством.

Судами установлено, что физическим лицом в заявлении от 22.11.2015 дано согласие на получение от общества рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, включая текстовое сообщение на указанный в анкете номер мобильного телефона +7-908-067-77-52. Из копии анкеты физического лица                     от 22.12.2015 следует, что Балахина К.Е., подписав данную анкету, дала свое согласие обществу на получение от него рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, включая рассылку текстовых SMS-сообщений на указанный заявителем номер телефона. В анкете указано, что срок действия согласия на обработку и передачу персональных данных начинается с даты подписания данного согласия, а именно с 22.12.2015 и длится весь срок действия полученной карты «Клуб SUNLIGHT», а также в течение 3-х лет после окончания срока действия карты «Клуб SUNLIGHT».

Из анкеты следует, что клиент карты «Клуб SUNLIGHT» подтверждает, что ознакомлен с возможностью в любой момент направить письменное уведомление обществу с просьбой прекратить обработку его персональных данных, после получения которого общество обязано выполнить его просьбу в течение 3 рабочих дней с момента получения уведомления.

Антимонопольным органом при рассмотрении дела установлено, что 03.05.2018 Балахина К.Е. обратилась к консультанту сайта https://sunlight.net/unsubscribe/ с письменной просьбой отменить SMS-рассылку на телефонный номер +7-908-067-77-52, что подтверждается представленным скриншотом.

Согласно подпункту 1.12.3 пункта 1.12 Правил участия в программе «Клуб SUNLIGHT» участник сохраняет за собой право отказаться от рекламных рассылок путем ввода номера телефона участника в форму отписки от SMS-рассылок на сайте https://sunlight.net/unsubscribe/.

В подтверждение Балахиной К.Е. представлен скриншот от 03.05.2018 с сайта https://sunlight.net/unsubscribe/, в котором выражен отказ от получения SMS-рассылок.

Представленные Балахиной К.Е. скриншоты SMS-сообщений свидетельствуют о поступлении заявителю кодов подтверждения, из чего следует, что абонент вводил свой номер в форму интернет-отписки на сайте https://sunlight.net/unsubscribe/ для отписки от рекламной SMS-рассылки.

SMS-сообщение с рекламным содержанием «Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06» было направлено Балахиной К.Е. 05.06.2018, которая отказалась от SMS-рассылки 03.05.2018 в 15 час. 08 мин., оставив письменное уведомление на интернет-сайте https://sunlight.net.

 Суды, установив, что SMS-рассылка абоненту +7-908-067-77-52 по условиям анкеты клуба «SUNLIGHT» должна была прекратиться в течение 3 рабочих дней с момента получения уведомления, то есть 06.05.2018, сделали вывод о том, что направление обществом Балахиной К.Е. на телефонный номер SMS-сообщения с рекламным содержанием: «Летняя выгода твоя! Скидка 50% на ВСЕ ЗОЛОТО! Сэкономь 50% до 25.06» нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы судов, направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, были предметом рассмотрения судов и им дана надлежащая правовая оценка. 

Оснований для переоценки выводов судов, установленных ими фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Несогласие заявителя жалобы с оценкой судами исследованных доказательств не свидетельствует о несоответствии выводов судов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами, и имеющимся в деле доказательствам, нарушении либо неправильном применении судами норм материального права или процессуального права, в связи с чем не может являться основанием для удовлетворения жалобы.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями, определенными статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.07.2019 по делу             № А76-2432/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2019 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ОНИКС Трейдинг» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий						О.Г. Гусев 

Судьи						Ю.В. Вдовин 

                                             					Н.Н. Суханова