СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                            Дело №А27-13811/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж» (№07АП-11213/2018) на решение от 02.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Серафимович Е.П.) по делу №А27-13811/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью «Восток-Технология» (654217 Кемеровская область, Новокузнецкий район, п/ст.Тальжино, ул. Советская, 1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж» (654007 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 3 541 478,33 руб. долга, 177 073,92 руб. пени.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Шахта № 12», г. Киселевск.

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: ФИО5 по доверенности от 07.08.2018 (сроком на 3 года), паспорт;

от ответчика: Веселая И.В. по доверенности №3/18 от 25.01.2018 (сроком по 31.12.2020), паспорт; ФИО6 по доверенности №25/18 от 10.09.2018 (сроком по 31.12.2019), паспорт;

от третьего лица: без участия (извещен).

УСТАНОВИЛ:

ООО «Восток-Технология» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковыми требованиями к ООО «КузбассСтройМонтаж» о взыскании 3 541 478,33 руб. долга, 177 073,92 руб. неустойки по договору №1/11/2016-СП строительного подряда от 11.07.2016. 

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец заявил об отказе от иска в части требований о взыскании 200 000 руб. долга.

Решением от 02.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области принят отказ истца от иска в части взыскания 200 000 руб. долга, производство по делу в указанной части прекращено. Исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 3 341 478 руб. 33 коп. долга, 177 073 руб. 92 коп. пени, 41 593 руб. расходов от уплаты госпошлины, всего 3 560 145 руб. 25 коп. 

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение отменить в части и принять по делу новый судебный акт о взыскании 2 000 727 руб. 87 коп. долга, 110 036 руб. 39 коп. неустойки, всего 2 110 764 руб. 26 коп. указал, что истец выполнял заявляемые работы в добровольном порядке и не может требовать оплаты, в адрес ответчика требование о приемке выполненных работ не поступало. Полагает, что судом неверно дана оценка протоколам технических совещаний, ведомости объемов работ, в общем журнале работ отсутствуют объемы выполненных работ. Предъявляемые истцом к оплате работы уже приняты ответчиком по другим актам. Ответчик был поставлен в неравное положение по отношению к истцу, так как приобщенная к ходатайству от 24.09.2018 таблица не была предоставлена ответчику. Судом не проведен анализ таблиц. Объемы и стоимость работ сторонами не согласованы.

Истец в отзыве просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свои доводы, изложенные письменно.

Ответчиком в судебном заседании представлены письменные возражения на отзыв, указано, что ответчик в любом случае не мог бы согласовать истцу стоимость работ больше, чем была согласована ему. Ответчик просил решение отменить в части и принять по делу новый судебный акт о взыскании 947 333 руб. 57 коп., 110 036 руб. 39 коп, всего 1 057 369 руб. 96 коп.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе и возражениям на отзыв расчетов стоимости, сборника ТР-2001 № 13, письма от 07.07.2016, платежных поручений от 09.11.2018, 04.02.2019 апелляционным судом оставлено без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, если лицо, участвующее в деле, не представляло в арбитражный суд первой инстанции доказательства в обоснование своих возражений, апелляционный суд в силу своих полномочий по пересмотру решения суда первой инстанции и с учетом пределов рассмотрения дела на стадии апелляционного производства не вправе давать оценку новым доказательствам, которые не были исследованы при рассмотрении дела по существу.

Исключением являются случаи, когда лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность представления их в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и апелляционный суд признал эти причины уважительными либо в случае, когда лицо, участвующее в деле, обращалось в суд первой инстанции с соответствующим ходатайством и оно необоснованно не было удовлетворено судом первой инстанции.

Если лица, участвующие в деле, при рассмотрении дела в суде первой инстанции не согласились с предложением суда представить дополнительные доказательства или не представили их по собственной инициативе, а в суде апелляционной инстанции сторона заявляет соответствующее ходатайство, то оно не подлежит удовлетворению, если не доказана невозможность его представления в суд первой инстанции.

Кроме того, в соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств с учетом предмета заявленных требований, отклонено судом апелляционной инстанции, в связи с тем, что в арбитражный суд первой инстанции вышеперечисленные документы не представлялись, судом оценка им не давалась, заявителем в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обоснована невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции.

Кроме того, денежные средства перечислены платежными поручениями 09.11.2018, 04.02.2019 после принятия обжалуемого решения, указанные обстоятельства не могли повлиять на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции по существу спора.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом разъяснений пункта 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку возражения от истца и третьего лица по проверке только части судебного акта не поступили, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, возражений, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения в обжалуемой части, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Из материалов дела следует, что между ООО «КузбассСтройМонтаж» (подрядчиком) и ООО «Восток-Технология» (субподрядчиком) подписан договор строительного подряда от 11.07.2016 №1/11/2016-СП, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы из собственных материалов и материалов подрядчика (пункт 2.1). Здание галереи поз. 2350-2351 участка обогащения угля ООО «Шахта №12» (пункт 2.1.1). Здание погрузочных бункеров участка обогащения угля ООО «Шахта №12» (пункт 2.1.2). Демонтаж технологического оборудования и строительных конструкций сушильно-точильного отделения главного корпуса участка обогащения угля ООО «Шахта №12» в соответствии с заданием заказчика, сметами, приложениями к договору (пункт 2.1.3). Виды работ, перечень необходимых для этого МТР устанавливаются в локальных сметных расчетах (пункт 2.2). 

Цена договора согласно пункту 3.1 составила 13 525 517,37 руб. 

По условиям пунктов 5.2.2 договора, оплата в размере 80 % от стоимости выполненных работ без стоимости материалов оплачивается в течение 40 календарных дней с момента подписания справки КС-3 , оставшаяся сумма в размере 20% от стоимости в течение 30 календарных дней с момента подписания подрядчиком справки о приемке исполнительной документации, приложения к акту рабочей комиссии об устранении замечаний, акта об исполнении субподрядчиком своих обязательств по договору. 

Окончательный расчет производится подрядчиком после выполнения всех работ субподрядчиком в течение 30 календарных дней с момента подписания акта приемки выполненных работ (без замечаний). 

Ссылаясь на то, что субподрядчиком были выполнены и сданы работы подрядчику стоимостью 9 340 303, 44 руб., в том числе 2 288 084, 03 руб. стоимости дополнительных работ, а подрядчиком работы не оплачены, претензия от 27.03.2018 оставлена без исполнения, истец обратился в суд с настоящим иском. 

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. 

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Из статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. 

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, в апелляционной жалобе ответчик возражал против взыскания 2 288 084,03руб. стоимости дополнительных работ, которые, по его утверждению,  с ним согласованы не были, выполнены истцом добровольно.

Указанные работы отражены истцом в акте приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2016 №1. 

Пунктом 3.2 договора установлено, что дополнительные работы предъявляются к оплате после предварительного согласования объемов подрядчиком в виде дополнительного соглашения к договору, в котором определена стоимость дополнительных работ и порядок их оплаты. Стороны в трехдневный срок с момента выявления необходимости и письменного извещения об этом субподрядчиком подрядчика уточняют объем дополнительных работ. Стоимость дополнительных работ формируется по параметрам расчета договорной цены настоящего договора. 

Из материалов дела следует, что сторонами в предусмотренном договором порядке дополнительное соглашение на проведение дополнительных работ не заключалось.

Между тем, в отсутствие подписанного сторонами соглашения о выполнении дополнительных работ факт согласования сторонами таких работ подтвержден иными имеющимися в деле доказательствами.

Как следует из материалов дела, необходимость в проведении дополнительного объема работ, не учтенного в сметной документации, была установлена подрядчиком и заказчиком работ (третьим лицом - ООО «Шахта №12») в ходе исполнения договора, что подтверждается, в том числе, протоколами технических совещаний №2, №3, проведенных в присутствии представителей ООО «КузбассСтройМонтаж». 

Из материалов дела также следует, что взаимоотношения сторон складывались таким образом, что субподрядчик приступил к выполнению работ при отсутствии проектно-сметной документации по подлежащим выполнению работам. Лишь в ходе непосредственного производства работ, от заказчика (ООО «Шахта №12») поступали документы по конкретным видам и объемам работ (ведомости объемов работ) и сметы с установленными ценами, в соответствии с которыми подрядчиком осуществлялись строительно-монтажные работы. 

Изложенные обстоятельства, а также содержание пункта 3.2 договора свидетельствуют о том, что при выполнении работ указанным способом, стороны изначально предполагали выполнение дополнительных работ.

Спорные виды и объемы работ также были согласованы в ведомости объемов работ №1, подписанной ООО «Шахта №12», ЗАО «Стройсервис» и ООО «КузбассСтройМонтаж» и, несмотря на то, что ООО «Восток-Технологии» участником отношений между указанными лицами не является, исходя из взаимоотношений сторон, все выполняемые работы производились, в том числе на основании документов, согласованных указанными лицами. 

Локальный сметный расчет «Цех погрузки. Коридор от склада на погрузку поз. 2350-2351. Дополнительные работы» с пометкой о возможности производства дополнительных работ по этому расчету и указанием на то,  что объемы работ не изменятся, был направлен ответчиком истцу.

Иное из материалов дела не следует.

Факт согласования дополнительных работ ответчиком документально не опровергнут.

Строительно-монтажные работы по капитальному ремонту здания галереи поз. 2350-2351 и техническому перевооружению участка обогащения угля, демонтажу технологического оборудования и строительных конструкций осуществлялись на основании договора, заказчиком по которому выступает третье лицо по делу - ООО «Шахта №12», а подрядчиком - ООО «КузбассСтроймонтаж». 

Согласно представленному в материалы дела общему журналу работ, производство работ по вышеуказанным строительно-монтажным работам отражено,  начиная с июля 2016 года, выполнение работ по капитальному ремонту галереи поз 2350-2351 участка обогащения угля ООО «Шахта №12» с указанием наименования лица, производившего выполнение этих работ. Спорные дополнительные работы, отраженные истцом в акте от 30.09.2016, выполнялись ООО «Восток-Технологии», о чем свидетельствует подпись мастера ФИО7 Подтверждением того, что ФИО7 является работником истца является письмо самого ответчика от 5.08.2016 №704. Выполнение спорных работ производилось истцом в период июля по сентябрь 2016 (по 07.09.2016), в частности, позиции 2,3,6,10 раздела 3 журнала соответствуют работам по акту от 30.09.2016 «Разборка покрытий кровель: из рулонных материалов» и свидетельствуют о выполнении работ в период с 12.07.2016 по 21.07.2016. 

Кроме того, указанным журналом опровергается факт выполнения ответчиком работ в мае 2017 года, поскольку после 27.10.2016 работы на указанном объекте не велись в связи с пожаром. 

Доказательством  выполнения обществом «Восток-Технологии» работ по договору в полном объеме и надлежащим образом является и то обстоятельство, что объект сдан  заказчику – ООО «Шахта №12», в том числе, письменными пояснениями ООО «Шахта №12» (строки 10-24, 28-33 сводной таблицы истца), все спорные работы, в том числе дополнительные, сданы заказчику (ООО «Шахта №12»), и согласно пояснениям ответчика заказчиком оплачены. 

В материалы дела представлена сводная таблица (приложение к ходатайству от 24.09.2018 №29/09-18ю), в которой истцом приведены сведения о том, какие работы, отраженные в общем журнале работ соответствуют конкретной позиции, указанной в акте выполненных работ, в том числе, указан в данной таблице объем работ (строки таблицы с 1 по 11, 13-19, 22-24, 31-33). 

Довод ответчика о нарушении его процессуальных прав, в связи с тем, что приобщенная к ходатайству от 24.09.2018 таблица не была заблаговременно предоставлена ответчику, судом апелляционной инстанции отклоняется. Таблица составлена истцом на основании документов, которые у ответчика имелись, согласно протоколу судебного заседания от 25.09.2018 представитель ответчика участвовала в судебном заседании до и после перерыва, однако каких-либо ходатайств в связи с необходимостью ознакомления с таблицей представителем ответчика заявлено не было.

Довод ответчика о том, что предъявляемые истцом к оплате работы уже приняты ответчиком по другим актам, апелляционный судом также отклоняется.

Ходатайство о проведении экспертизы ответчиком в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

На вопрос апелляционного суда представитель ответчика в судебном заседании также пояснила, что такое ходатайство заявлять не намерена.

Таким образом, требование о взыскании 3 341 478,33 руб. задолженности, в том числе  о взыскании 2 288 084, 33руб. стоимости дополнительных работ, обоснованно удовлетворено. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. 

В соответствии с пунктом 13.10 договора предусматривает право субподрядчика требовать от подрядчика, в случае просрочки исполнения обязательства по оплате работ, оплаты неустойки в размере 0,02 % в день, но не более 5% от просроченной задолженности. 

Согласно расчету истца неустойка составила 177 073, 92руб. за период с 10.09.2016 по 13.06.2018. 

Представленный истцом расчет неустойки судом проверен, признан верным, произведен с учетом сроков оплаты, установленных пунктом 5.2.2 договора, сумма заявленной неустойки соответствует установленному в пункте 13.10 ограничению. Ответчиком расчет неустойки не оспорен, контррасчет не представлен. 

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-13811/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3