ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-13617/2016

02 февраля 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  31 января 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 февраля 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Шаровой Н.А.,

судей  Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-16228/2016, 08АП-16502/2016) соответственно открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» и общества с ограниченной ответственностью «Дом на Менделеева» на решение Арбитражного суда Омской области от 14 ноября 2016 года по делу № А46-13617/2016 (судья А.В. Савинов), принятое по иску открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» (ИНН 5504097128, ОГРН 1045507037344) к обществу с ограниченной ответственностью «Дом на Менделеева» (ИНН 5507204233, ОГРН 1085543021002) о признании права собственности,

при участии в судебном заседании:  

от открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» - представитель ФИО2 по доверенности № 321 от 30.12.2016 сроком действия по 31.12.2017;

от общества с ограниченной ответственностью «Дом на Менделеева» - представитель не явился, извещено,

установил:

открытое акционерное общество «ОмскВодоканал» (далее – ОАО «ОмскВодоканал») обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Дом на Менделеева» (далее – ООО «Дом на Менделеева») о взыскании задолженности в размере 928 986 руб. 62 коп., неустойки в размере 1 312 671 руб. 71 коп. за период с 18.11.2015 по 22.09.2016 по договору №П-20619 на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения от 23.05.2013.

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.11.2016 по делу № А46-13716/2016 (в редакции определения от 18.01.2017 об исправлении опечатки) с ООО «Дом на Менделеева» в пользу ОАО «ОмскВодоканал» взыскано 928 986 руб.62 коп. основного долга, а также 332 623 руб. 66 коп. неустойки. С ответчика в пользу истца также взыскано 19 252 руб. 34 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

На указанное решение поступили апелляционные жалобы ОАО «ОмскВодоканал» (08АП-16228/2016) и ООО «Дом на Менделеева» (08АП-16502/2016).

ОАО «ОмскВодоканал» просит решение суда отменить в части отказа во взыскании неустойки в размере 975 756,13 руб., указывая, что ООО «Дом на Менделеева» в порядке статьи 333 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) не заявил об уменьшении неустойки по мотивам несоразмерности.

ООО «Дом на Менделеева» в отзыве на жалобу истца находит выводы суда об уменьшении неустойки обоснованными.

Ответчик в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда, мотивируя свою позицию следующим образом: судом принято решение в отношении ненадлежащего ответчика, поскольку соглашение о переводе долга между ООО «Континент 2004+» и ООО «Дом на Менделеева» не заключалось. В связи с чем ответчик считает неправомерным вывод суда о том, что ООО «Дом на Менделеева» является должником по договору № П-20619 от 23.05.2013.

ОАО «ОмскВодоканал» в поступившем на апелляционную жалобу ответчика отзыве указывает на неприменимость к спорному правоотношению положений статьи 391 ГК РФ о переводе долга, поскольку на самом деле имело место изменение фирменного наименования ООО «Континент 2004+» на ООО «Дом на Менделеева», что и послужило поводом для подписания дополнительного соглашения к договору.

ООО «Дом на Менделеева», извещенное надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, явку представителя в него не обеспечило. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), рассмотрел дело по апелляционной  жалобе в его отсутствие.  

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «ОмскВодоканал» поддержала доводы апелляционной жалобы истца, а также отзыва на апелляционную жалобу ООО «Дом на Менделеева».

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке статьи 266, части 5 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению в обжалуемой ОАО «ОмскВодоканал» части – в части снижения неустойки.

Как установлено судом, 23.05.2013 между ОАО «ОмскВодоканал» и ООО «Континент 2004+» был заключен договор № П-20619 на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения (далее по тексту - Договор). 

В соответствии п. 1.1 Договора Исполнитель принимает на себя обязательства по подключению строящегося объекта капитального строительства – «жилой дом по ул. Менделеева в САО по адресу: установлено относительно ориентира пр. Менделеева, 26 к.1» в соответствии с градостроительным планом земельного участка в границах зон действия публичных сервитутов к сетям водоснабжения и водоотведения Исполнителя в точке подключения и в сроки, определенные настоящим Договором, а Заказчик обязался оплатить услуги по подключению согласно Графику, приведенному в Приложении № 2.

Согласно пункту 5 Договора стоимость услуг по подключению к сетям водоснабжения и водоотведения Исполнителя по Договору составляет 3619465руб. 93коп., в том числе НДС 18% - 552 121 руб. 93 коп. 

Пунктом 5.2 Договора предусмотрено, что Заказчик производит Исполнителю оплату по Договору в порядке и в сроки в соответствии с Приложением № 2 денежных средств на расчетный счет Исполнителя. 

Приложением № 2 предусмотрено, что Заказчик производит оплату в 3 этапа: 542 919 руб. 89 коп. в течение 15 дней с даты подписания Договора, 1 266 813 руб. 08 коп. – в течение 180 дней с даты подписания Договора, 1 809 732 руб. 92 коп. – в течение 15 дней с даты подписания сторонами акта о присоединении, но не позднее выполнения условий подачи ресурсов.

В пункте 6.1 Договора стороны предусмотрели, что при нарушении срока готовности Объекта к подключению к сетям водоснабжения и водоотведения Исполнителя, определенного настоящим Договором, либо срока перечисления денежных средств, установленного настоящим Договором Заказчик выплачивает Исполнителю в течение 10 рабочих дней с даты наступления просрочки неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, установленной на дату заключения договора о подключении, и общего размера платы за подключение по договору за каждый день просрочки.

09.01.2014 между ОАО «ОмскВодоканал» и ООО «Дом на Менделеева» заключено дополнительное соглашение №1 об изменении условий Договора, в соответствии с которым Заказчиком стало ООО «Дом на Менделеева».

Проверив доводы отзыва ОАО «ОмскВодоканал» на апелляционную жалобу ООО «Дом на Менделеева», суд апелляционной инстанции установил, что замена субъектного состава Договора в части стороны Заказчика связано с переименованием ООО «Континент 2004+» на ООО «Дом на Менделеева», подтверждением чему служит выписка из ЕГРЮЛ в отношении ответчика на 22.09.2016 (позиции 74-77 выписки содержат сведения об ООО «Континент 2004+», чей ОГРН совпадает с ОГРН ООО «Дом на Менделеева»).

Таким образом, следует согласиться с позицией истца, что при подписании дополнительного соглашения № 1 от 09.01.2014 к Договору состоялся не перевод долга, а учет изменения наименования его стороны. 

Ответчик по делу надлежащий. 

По изложенным мотивам суд отклоняет апелляционную жалобу ООО «Дом на Менделеева».

Как указывает истец, акт о присоединении жилого дома к действующим сетям водоснабжения и канализации ОАО «ОмскВодоканал» и ООО «Дом на Менделеева» подписан 03.11.2015, однако обязательства по оплате 3 этапа на сумму ответчиком не исполнено.

Задолженность, с учетом частичной оплаты, в общей сумме 928 986 руб. 62 коп. взыскана судом первой инстанции с ответчика в полном объеме, с чем ООО «Дом на Менделеева» не спорит.

В связи с неоплатой долга в размере 928 986 руб. 62 коп. ОАО «ОмскВодоканал» начислило неустойку в размере 1 312 671 руб. 71 коп. за период с 18.11.2015 по 22.09.2016.

В соответствии с требованиями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

В соответствии с п. 6.1 договора при нарушении срока готовности объекта к подключению к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя, определенного настоящим договором заказчик выплачивает исполнителю в течение 10 рабочих дней с даты наступления просрочки неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, установленной на дату заключения договора о подключении, и общего размера платы за подключение по договору за каждый день просрочки.

По расчету истца неустойка составила: 3 619 465,93 руб. (общий размер платы за подключение по договору)*314 дней просрочки (с 18.11.2015 по 22.09.2016)*0,0825 (ставка рефинансирования. Действовавшая при заключении Договора)*0,014 = 1 312 671 руб. 71 коп.

Расчет истца апелляционным судом проверен, признан обоснованным, ответчиком не оспаривается.

Расчет основан на письменном соглашении сторон о неустойке (условия Договора – п. 6.1), наличие непогашенного долга на дату окончания периода для начисления неустойки подтверждает указанную истцом просрочку, база для начисления неустойки определена сторонами с учетом согласованного сторонами условия договора , исходя из общего размера платы за подключение.

Сославшись на правовую позицию, изложенную в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 №7-О, суд первой инстанции снизил размер заявленной неустойки, произведя ее перерасчет исходя из неисполненной ответчиком части денежного обязательства по договору. При этом суд отметил, что истец в течение значительного срока (шесть месяцев) не предъявлял ответчику требований об уплате долга.

Повторно рассмотрев материалы дела в пределах доводов апелляционной жалобы ОАО «ОмскВодоканал», суд апелляционной инстанции не может согласиться с изложенными в решении выводами.

Правовая позиция, изложенная в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 №7-О, выражена следующим образом: «часть первая статьи 333 ГК Российской Федерации, предусматривающая возможность установления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой - исходя из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 ГК Российской Федерации) неустойка может быть уменьшена судом при наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства».

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

При этом такое заявление, как указанно в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7) должно быть обоснованным, а само заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ) (пункт 72 Постановления № 7).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 77 Постановления № 7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (части 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Получение кредиторов необоснованной выгоды от взыскания неустойки относится к бремени доказывания ответчика, заявившего о ее снижении по статье 333 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик о применении статьи 333 ГК РФ не заявлял.

Ответчик был фактически извещен о начавшемся судебном разбирательстве, процессуальные права реализовал в своем интересе.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку ООО «Дом на Менделеева» является коммерческой организацией, не заявившей о снижении неустойки по мотивам несоразмерности, суд первой инстанции по своей инициативе снижать ее был не вправе. Процессуальных оснований к этому, принимая во внимание изложенные разъяснения Верховного Суда РФ, не имелось.

Как видно из договора, предусмотренная в нем ответственность в виде уплаты неустойки заказчиком в пользу исполнителя (0,014 ставки рефинансирования) равноценна и симметрична ответственности исполнителя перед заказчиком (п. 6.2 договора устанавливает идентичную неустойку и порядок ее начисления применительно к просрочке исполнителя по оказанию услуг по техническому подключению). Таким образом, баланс интересов сторон не нарушен. 

Не дают материалы дела и оснований считать такие условия договора о размере ответственности заказчика навязанными. 

Поэтому требование ОАО «ОмскВодоканал» о взыскании неустойки в сумме 1 312 671 руб. 71 коп. является законным и обоснованным. Предусмотренных статьей 333 ГК РФ оснований для уменьшения ответственности ответчика судом апелляционной инстанции при установленных обстоятельствах не найдено.

Учитывая изложенное, решение суда в обжалуемой ОАО «ОмскВодоканал» части подлежит изменению в части размера взыскиваемой с ответчика неустойки.

Апелляционная жалоба ОАО «ОмскВодоканал» удовлетворена.

В удовлетворении апелляционной жалобы ООО «Дом на Менделеева» отказано с отнесением на ответчика собственных расходов по оплате государственной пошлины и расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, понесенных ОАО «ОмскВодоканал», в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь п. 2  статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дом на Менделеева» оставить  без удовлетворения.

 Апелляционную жалобу   открытого акционерного общества ОмскВодоканал» удовлетворить.  Решение Арбитражного суда Омской области от 14 ноября 2016 года по делу № А46-13617/2016 в обжалуемой части (размера взысканной неустойки) изменить, изложив следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дом на Менделеева» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) долг в сумме 928 986 руб.62 коп., неустойку в сумме 1 312 671 руб. 58 коп.,  судебные расходы на оплату государственной пошлины в сумме 34 208,29 руб. по иску.

 Расходы на оплату пошлины по апелляционной жалобе открытого акционерного общества ОмскВодоканал» отнести на сторону общества с ограниченной ответственностью «Дом на Менделеева». 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина

 Т.П. Семёнова