СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                          Дело №   А67-7066/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудряшевой Е.В.,

судей Зайцевой О.О.,

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО3 (№ 07АП-11953/2017 (3)) на определение от 21.02.2019 Арбитражного суда Томской области (судья В.С. Дубовик) по делу № А67-7066/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Электрокабель» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 и заявление Федеральной налоговой службы о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3, ФИО4, ФИО5.

В судебном заседании приняли участие:

от должника: Беспечный А.А. лично, Беспечная Ю.С. по доверенности от 24.07.2018,

от ФИО3: ФИО6 по доверенности от 24.07.2018, 

от ФИО5: ФИО7 по доверенности от 11.10.2018,

от ООО «Томский кабельный завод»: ФИО8 по доверенности от 13.05.2019.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Электрокабель» (далее – должник, ООО «Электрокабель») 15.06.2018 в Арбитражный суд Томской области поступило заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 и взыскании с него в конкурсную массу должника 592 819 797,28 рублей.

Определением от 22.06.2018 Арбитражного суда Томской области заявление конкурсного управляющего принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 24.07.2018.

Определением от 24.07.2018 Арбитражного суда Томской области судебное заседание по рассмотрению заявления конкурсного управляющего назначено на 10.09.2018.

Определением от 11.09.2018 Арбитражного суда Томской области судебное разбирательство отложено на 25.09.2018, а также к участию в деле (обособленном споре) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечен ФИО4.

25.09.2018 в Арбитражный суд Томской области поступило заявление Федеральной налоговой службы о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц ФИО3, ФИО4, ФИО5 и взыскании с них в конкурсную массу 145 194 990 рублей.

Определением от 01.10.2018 Арбитражного суда Томской области заявление Федеральной налоговой службы принято к производству, назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 06.11.2018.

Определением от 01.10.2018 Арбитражного суда Томской области заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 и заявление Федеральной налоговой службы о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3, ФИО4, ФИО5 объединены в одно производство для совместного рассмотрения. 

Определением от 21.02.2019 Арбитражного суда Томской области (резолютивная часть объявлена 12.02.2019) с ФИО3 в пользу ООО «Электрокабель» взыскана сумма убытков в размере 80 488 307 рублей. В удовлетворении заявлений конкурсного управляющего ООО «Электрокабель» и Федеральной налоговой службы о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в остальной части требований отказано.

С вынесенным определением суда не согласился ФИО3, в апелляционной жалобе, с учетом дополнения, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым привлечь контролирующего должника лица - ФИО4 к субсидиарной ответственности и взыскать с него 145 194 990 руб., отказав конкурсному управляющему ООО «Электрокабель» и ФНС России в удовлетворении заявлений в остальной части, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, неправильное применение норм материального права и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

В обоснование апелляционной жалобы, ФИО3 указывает на ошибочность вывода суда о том, что себе факт подачи налоговых деклараций за 3 и 4 кварталы 2014 года за подписью ФИО4 не может свидетельствовать о наличии вины последнего. По мнению заявителя жалобы, первичные документы, такие как: договор поставки № 339/ЭК -14 от 25.08.2014, заключенный между ООО «Техинструмент» (Поставщик) и ООО «Электрокабель (Покупатель); спецификации № 2 от 12.09.2014, № 3 от 01.10.2014 к Договору поставки № 339/ЭК-14 от 25.08.2014, товарные накладные по договору поставки № 339/ЭК -14 от 25.08.2014 за период с 09.09.2014, подтверждают, что именно ФИО4 причинил должнику убытки в заявленном конкурсным управляющим размере. Судом неправомерно не принято во внимание, что решением уполномоченного органа от 18.04.2016 № 9/3-28В установлены виновные и противоправные действия 2-х руководителей должника, которые в совокупности привели к образованию задолженности по налогам, составляющей более 50 % размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов. По убеждению заявителя жалобы, именно директором ООО «Электрокабель» ФИО4 искусственно сформированы условия для предоставления вычета, уменьшающего налоговую базу по НДС у должника, при отсутствии реального осуществления хозяйственных операций ввиду того, что налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 квартал 2014 года подписывал и направлял в налоговый орган он. По мнению ФИО3, степень ответственности за привлечение должника к налоговой ответственности, подлежала разделению между ним, ФИО4 и ФИО5 пропорционально, исходя из обстоятельств, установленных решением налогового органа от 18.04.2016 № 9/3-28В. Возложение ответственности исключительно на ФИО3, по убеждению последнего, противоречит положениям действующего законодательства РФ.

Заявитель апелляционной жалобы также указывает, что суд первой инстанции необоснованно переквалифицировал исковые требования о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц и вынес решение о возмещении контролирующим лицом убытков. По мнению заявителя жалобы, данными действиями суд нарушил основной принцип, закрепленный в пункте 1 статьи  61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), а также содержащейся в пункте 1 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 № 53, принцип полного погашения требований кредиторов посредством привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности. Судом не учтено, что конкурсным управляющим ООО «Электрокабель» в материалы дела № А67-7066/2016 был предоставлен отчет о результатах проведения конкурсного производства, в котором он указывал, что все мероприятия процедуры банкротства выполнены, имущество должника реализовано, полученные денежные средства распределены, в связи с чем даже в случае полного взыскания убытков с ФИО3 в размере 80 488 307 руб., полное погашение требований кредиторов ООО «Электрокабель», на основании обжалуемого судебного акта невозможно.

От ФИО5, ООО «Томский кабельный завод», с учетом дополнения, поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых заявители просят определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность доводов, изложенных в ней. 

ООО «Томский кабельный завод» в обоснование возражений указывает, что, правовые последствия за неисполнение обязанностей, основания для исполнения которой у Общества не наступили не могут быть возложены на исполнительный орган этого Общества - ФИО4 равно как и не могут наступить правовые последствия у ФИО4 в случае неисполнения какой-либо обязанности по договору другой стороной договора. Довод апелляционной жалобы о нерасторжении ФИО4 договора поставки №339/ЭК-14 от 25.08.2014 с ООО «Техинструмент», противоречит положениям статьи 450 ГК РФ.  Подписание ФИО4 спецификаций к ранее заключенному ФИО3 договору поставки №339/ЭК-14 от 25.08.2014 с указанием номенклатуры, сроков поставки и цены продукции, свидетельствует о не проявлении им должной степени осмотрительности в отношении ООО «Техинструмент», однако именно Общество должно проявить должную осмотрительность при выборе контрагента. Выбор ООО «Техинструмент» в качестве контрагента ООО «Электрокабель» и заключение с этим контрагентом договора поставки был осуществлен ФИО3, а не ФИО4 При этом выбор ФИО3 ООО «Техинструмент» в качестве контрагента ООО «Электрокабель» был обусловлен его аффилированностью и подконтрольностью ФИО3, а также неправомерной целью - получение необоснованной налоговой выгоды в виде налогового вычета по НДС. Указанные обстоятельства установлены вступившими в законную силу решениями по делам: № А67-5529/2016, № А67-7066/2016 (в рамках обособленного спора по включению в реестр ООО «Партнер»). По мнению кредитора, довод апелляционной жалобы о том, что основанием для доначисления НДС послужило отсутствие у Общества товарно-транспортных накладных, является вольной трактовкой решения Арбитражного суда Томской области А67-5529/2016. Согласно указанному решению основанием для доначисления НДС и привлечения ООО «Электрокабель» к налоговой ответственности явилось получение ООО «Электрокабель» необоснованной налоговой выгоды, уклонение от налогообложения путем совершения операций с организациями не осуществляющими реальную хозяйственную деятельность, вывод наличных денежных средств, создание фиктивного документооборота директором ООО «Электрокабель» ФИО3 при помощи подконтрольных ему юридических лиц. При оценке довода ФИО3 о  подписании ФИО4 налоговых деклараций за 3 квартал и за 4 квартал 2014 года, суд первой инстанции определил, что сам по себе факт подачи налоговых деклараций за 3 и 4 кварталы 2014 года за подписью ФИО4 не может свидетельствовать о наличии его вины. В свою очередь, имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о добросовестном исполнении ФИО4 обязанностей, возложенных на него в силу должности директора. 

ФИО5 в отзыве приводит аналогичные доводы, изложенные в отзыве ООО «Томский кабельный завод», дополнительно указывая, что судом при рассмотрении заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности установлены все обстоятельства, имеющие значения для дела, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела, судом правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные отношения, и не допущено нарушений норма процессуального права.

Конкурсный управляющий должником Беспечный А.А., ФИО4 в отзывах просят отказать ФИО3 в удовлетворении апелляционной жалобы, указывая на необоснованность доводов, изложенных в ней, а также наличие правовых оснований для привлечения к ответственности только ФИО3 

ФИО3 представил письменные возражения на отзывы конкурсного управляющего должника ФИО9, ООО «Томсккабель», в которых указывает, что, вопреки доводам данных лиц, доначисленная сумма налога по добавленной стоимости (недоимка) должнику по результатам выездной проверки не является убытками по смыслу статьи 15 ГК РФ. Убытками выступают обязательства должника перед бюджетом по пеням и штрафам, начисленным по результатам выездной налоговой проверки. Неправомерные действия руководителя должника ФИО4 по неисполнении возложенной на Общество обязанности по перечислению в бюджет налога на добавленную стоимость за 3,4 квартал 2014 года в сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, привели к привлечению предприятия к налоговой ответственности. Учитывая изложенное, по мнению заявителя жалобы, именно ФИО4 причинил должнику убытки в сумме штрафа и пени, начисленных на сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость за 3,4 квартал 2014 года.

13.05.2019 в судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлялся перерыв до 20.05.2019.

16.05.2019 от ФИО5 поступила письменная позиция, согласно которой доначисленный по результатам налоговой проверки налог не является подлежащим уплате в любом случае, поскольку начислен, по убеждению ФИО5, исключительно в результате недобросовестных, виновных действий ФИО3, является убытком, в связи с чем подлежит взысканию с директора Общества, выбравшего недобросовестных контрагентов. По мнению ФИО5 совокупность обстоятельств, наличие которых необходимо для взыскания убытков, установлена.

ФИО4 в пояснениях к отзыву указывает, что доводы заявителя апелляционногй жалобы, изложенные в дополнении, являются несостоятельными. ФИО4, а в его лице и должник правомерно полагали, что обязанность по уплате налогов и сборов должником исполнена в полном объеме, в связи с чем  вправе были рассчитывать на то, что при обычных условиях гражданского оборота и необходимой добросовестности должника у него в последствии не может возникнуть дополнительных обязательств по оплате сумм недоимки штрафов и пеней. Соответственно, по мнению  ФИО4, недоимка по налогам, точно также как и иные санкции, фактически явилась для должника теми непредвиденными расходами, которые ООО «Электрокабель», чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Кроме того, в своих пояснениях к апелляционной жалобе ФИО3 утверждает, что ФИО4 не оспаривался факт отсутствия оплаты по сделке ООО «Электрокабель» и ООО «Техинструмент». Однако, и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представитель ФИО4 и устно и в письменных пояснениях утверждал, что оплата в адрес ООО «Техинструмент» произведена в полном объеме, доказательством данного факта в т.ч. является то, что ООО «Техинструмент» не обращалось в рамках дела о банкротстве должника с требованием о включении в реестр.

Протокольным определением Седьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение дела откладывалось на 28.05.2019.

С учетом дополнений к апелляционной жалобе ФИО5 и ООО «Томский кабельный завод» представили письменные пояснения, в которых указывают на несостоятельность довода апелляционной жалобы о неправильной правовой квалификации спора, поскольку суд, в силу закона, не связан правовым обоснованием иска, вправе применить правовые нормы, подлежащие применению, исходя из фактических обстоятельств дела. Факт причинения убытков установлен судом в соответствии с оценкой всех доказательств, представленных в дело. Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают правильные выводы суда первой инстанции, в связи с чем в удовлетворении апелляционной жалобы ФИО3 следует отказать. 

От конкурсного управляющего в судебном заседании поступили дополнительные пояснения на дополнения к апелляционной жалобе, в которых, ссылаясь на данные финансового анализа ООО «Электрокабель», конкурсный управляющий отклонил доводы о влиянии перечислений, произведенных обществом  в 2016 году на его платежеспособность. 

В судебном заседании представитель ФИО3 апелляционную жалобу поддержал по основаниям, изложенным в ней, с учетом дополнения. Конкурсный управляющий должником, представители должника, ООО «Томский кабельный завод», ФИО5 в судебном заседании с апелляционной жалобой ФИО3 не согласились по доводам, изложенным в отзывах, дополнениях. Конкурсный управляющий должником в судебном заседании представил дополнительные письменные пояснения, в которых возражал против доводов, приведенных в дополнении апелляционной жалобы. 

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. 

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения, отзывов, дополнения к отзыву ФИО4, письменных пояснений, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность определения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением от 29.06.2017 Арбитражного суда Томской области ООО «Электрокабель» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден арбитражный управляющий ФИО9.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим заявлением, конкурсный управляющий, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, просил привлечь ФИО3 к субсидиарной ответственности, указывая на следующие обстоятельства. 

В период осуществления ФИО3 полномочий директора ООО «Электрокабель» предприятием были заключены договоры с аффилированными с ФИО3 лицами, что явилось причиной привлечения ООО «Электрокабель» к ответственности за совершение налогового правонарушения. Факт организации ФИО3 схемы взаимодействия с контрагентами, направленной на необоснованное получение налоговых выгод, установлен актом выездной налоговой проверки. Поскольку должник был привлечен за совершение указанного налогового правонарушения, предполагается, что невозможность удовлетворения требований кредиторов ООО «Электрокабель» наступила вследствие действий ФИО3 Основания для привлечения последующего директора ФИО4 и учредителя ФИО5 отсутствуют, доказательства вины последних в совершении действий, повлекших несостоятельность должника не представлено. ФИО4 за период осуществления полномочий директора ООО «Электрокабель» в 2014 году не имел возможности проверить контрагентов, привлеченных ФИО3, поскольку отсутствовали обстоятельства, очевидно свидетельствовавшие о фиктивности отношений с данными юридическими лицами. Товары имелись на складе должника, что также не оспаривалось налоговым органом при проведении проверки. С 2015 года схема взаимодействия с контрагентами была изменена ФИО4 Также отсутствуют доказательства, подтверждающие аффилированность ФИО4 к организациям, признанным налоговым органом ненадлежащими контрагентами, а равно наличия иных мотивов совершения налогового правонарушения, за совершение которого был привлечен к ответственности должник. В период осуществления ФИО4 полномочий директора ООО «Электрокабель» произошло наращивание производственной деятельности должника, рост отчислений на уплату обязательных платежей. Оборот денежных средств по счету должника в 2016 году составил более 800 миллионов рублей. 

ФНС России, обращаясь в арбитражный суд с соответствующим заявлением, просила привлечь к субсидиарной ответственности ФИО3, ФИО4, ФИО5 по основаниям, предусмотренным подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в обоснование заявленных требований указав, что в период деятельности ФИО3 ООО «Электрокабель» заключены договоры с фирмами-однодневками, что впоследствии было установлено налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки. Сменивший ФИО3 в должности директора ООО «Электрокабель» ФИО4 в силу своих полномочий имел возможность выявить факт фиктивности заключенных с контрагентами сделок и подать в налоговый орган корректирующие декларации по налогу на добавленную стоимость, однако таких действий не совершил. Учредитель ООО «Электрокабель» ФИО5 также имел возможность выявить наличие заключенных фиктивных сделок с сомнительными контрагентами, поскольку по итогам финансового года данное лицо подписывает годовую бухгалтерскую отчетность юридического лица.

Указывая на данные обстоятельства, конкурсный управляющий и ФНС России обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.  

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные конкурсным управляющим и уполномоченным органом требования частично, исходил из того, что основания для привлечения ФИО4 к субсидиарной ответственности отсутствуют, поскольку действия, повлекшие привлечение ООО «Электрокабель» к налоговой ответственности, совершены бывшим директором ФИО3 Оценивая доводы о возложении ответственности на ФИО4 и ФИО5, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии на то правовых оснований. При этом суд исходил из недоказанности обстоятельств, свидетельствующих, что ФИО4 и ФИО5 своими действиями (бездействием) способствовали наступлению ответственности ООО «Электрокабель».

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев обособленный спор, пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон № 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу. Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ).

Поскольку заявление кредитора поступило в арбитражный суд после 01.07.2017, заявление подлежит рассмотрению в соответствии с Законом о банкротстве с учетом изменений, внесенных Законом № 266-ФЗ.

Основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон № 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Таким образом, основания привлечения лиц к субсидиарной ответственности устанавливаются с учетом законодательства о банкротстве действовавшего в период совершения вменяемых контролирующему лицу действий (бездействия).

Основанием обращения конкурсного управляющего, ФНС России с рассматриваемыми заявлениями явилось привлечение ООО «Электрокабель» к ответственности за совершение налогового правонарушения, выявленного по итогам выездной налоговой проверки.

В качестве правового основания привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий и уполномоченный орган (в уточненной редакции своих требований) указывают на подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве. 

По мнению заявителей, наличия данного обстоятельства достаточно для выдвижения презумпции возникновения несостоятельности должника вследствие действий контролирующих лиц.

При этом конкурсный управляющий к числу субъектов, подлежащих привлечению к ответственности относит бывшего руководителя ООО «Электрокабель» ФИО3, в то время как уполномоченный орган в число таких лиц одновременно включает бывшего руководителя должника ФИО10, ФИО4, впоследствии сменившего ФИО3 в должности генерального директора ООО «Электрокабель» и учредителя ООО «Электрокабель» ФИО5 

По мнению налогового органа, ФИО4 и ФИО5 также относятся к числу лиц, способствовавших возникновению признаков банкротства должника, в отличии от конкурсного управляющего, который полагает, что такие последствия возникли исключительно вследствие неправомерных действий ФИО3

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве в рездации, действующей на момент вменяемых бывшим руководителям действий (в редакции Закона № 73-Ф3 от 28.04.2009, от 28.06.2013 № 134-ФЗ) контролирующее должника лицо - это лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать должнику обязательные указания или имеющее возможность иным образом определять его действия. В частности, таковым может быть признано лицо, которое имело право распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

В силу 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона от 23.06.2016 № 222-ФЗ),  пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве в действующей редакции, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

ФИО3 и ФИО4 являлись бывшими руководителями должника в спорный период, в связи с чем по смыслу статьи 2 Закона о банкротстве, они являются контролирующими должника лицами, что не оспаривается участвующими в деле лицами.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве закреплено, что пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В пункте 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53), разъяснено, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В пункте 19 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 разъяснено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Ранее действующая редакция статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.03.2013 № 134-ФЗ) предусматривала субсидиарную ответственность контролирующих должника лиц по его обязательствам, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия указанных лиц.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением ИФНС России по городу Томску от 18.04.2016 №9/3-28В (в редакции решения Управления ФНС России по Томской области от 25.07.2016 № 245) ООО «Электрокабель» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, на должника наложен штраф в размере 1 330 750 рублей, взыскана недоимка по налогу на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2013 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2014 года в размере 66 517 425 рублей и пени, начисленные на сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость, в размере 12 640 534 рублей. 

Из указанного решения следует, что при проведении выездной налоговой проверки в период с 21.04.2015 по 16.12.2015 налоговым органом установлен факт неполной уплаты налога на добавленную стоимость, заявленного к вычету, ввиду отсутствия реальных хозяйственных операций с контрагентами ООО «Электрокабель»:

ООО «Акцепт» (установлено применение схемы ухода от налогообложения в результате создания фиктивного документооборота между ООО «Регион» (принципал) - ООО «Акцепт» (агент) - ООО «Электрокабель» (покупатель) с целью получения необоснованного вычета по НДС последним),

ООО «СпецПромКомплектация» (установлено применение схемы ухода от налогообложения в результате создания фиктивного документооборота между ООО «АМИКС» (принципал) - ООО «СпецПромКомплектация» (агент) - ООО «Электрокабель» (покупатель) с целью получения необоснованного вычета по НДС в последним);

ООО «Техинструмент» (установлено применение схемы ухода от налогообложения в результате создания фиктивного документооборота между ООО «СитиПойнт» (поставщик) - ООО «Техинструмент» (покупатель/поставщик) - ООО «Электрокабель» (покупатель) с целью получения необоснованного вычета по НДС последним);

Согласно карточке счета 55.03 (Депозитные счета) оборот средств за период с 31.12.2014 по 01.04.2015 составил 453 800 000 рублей, максимальная сумма денежных средств на счете достигала 108 000 000 рублей. Из анализа счета 51 следует, что оборот средств по расчётному счету ООО «Электрокабель» в 2015 году составил 8 685 654 331 рублей, в 2016 году - 863 503 102,64 рублей.

Из представленного в материалы дела отчета о финансовых результатах ООО «Электрокабель» за январь - декабрь 2015 года следует, что чистая прибыль составила 22 222 тысяч рублей, прибыль от продаж составила 217 952 тысяч рублей.

Суд первой инстанции, установив изложенные выше обстоятельства, обоснованно пришел к выводу о том, что сам по себе факт привлечения должника к налоговой ответственности и возникновение обязанности по уплате обязательных платежей на общую сумму 80 488 307 рублей не может, безусловно, свидетельствовать о возникновении у должника признаков несостоятельности вследствие возложения на ООО «Электрокабель» дополнительных обязательств.

Факт наращивания в 2015 и 2016 годах объемов производства следует из анализа вышеприведенной бухгалтерской документации ООО «Электрокабель». 

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, признал недоказанным утверждение о возникновении признаков банкротства у ООО «Электрокабель» вследствие его привлечения к налоговой ответственности.

Оценивая возражения ФИО4 о возникновении финансовых трудностей у ООО «Электрокабель» вследствие принятия налоговым органом обеспечительных мер в виде запрета отчуждения дебиторской задолженности в размере 44 721 768 рублей и готовой продукции на сумму 4 496 896 рублей и приостановлении операций по расчетным счетам, судом первой инстанции обоснованно сделана ссылка на размер обязательств перед уполномоченным органом (80 488 307 рублей) и на цель принятия таких мер, то есть на обеспечение требований. 

Доказательств такого финансового положения ООО «Электрокабель», которое не позволяло исполнить решение налогового органа от 18.04.2016 9/3-28В, а в противном случае - возникновения у должника признаков банкротства, не представлено.

Представленными в материалы дела доказательствами не подтверждено наличие причинно-следственной связи между действиями ФИО3, связанными с организацией фиктивного документооборота, результатом которых явилось привлечение ООО «Электрокабель» к налоговой ответственности, и такими последствиями как неспособность ООО «Электрокабель» исполнять свои обязательства перед кредиторами и возникновение признаков несостоятельности.

Оценивая доводы о возложении субсидиарной ответственности на ФИО4 и ФИО5, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии на то правовых оснований.  

Апелляционная коллегия судей соглашается с выводом суда о недоказанности конкурсным управляющим и налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих, что указанные лица своими действиями (бездействием) способствовали наступлению несостоятельности ООО «Электрокабель».

Поскольку вменяемые контролирующим лицам нарушения не явились необходимой причиной банкротства, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3, а равно ФИО4, ФИО5 по основаниям, установленным пунктом 1, подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, правомерно указав, что имеются основания для взыскания убытков, исходя из следующего.

В пункте 20 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 разъяснено, что при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Учитывая изложенное, довод апелляционной жалобы об отсутствии у суда первой инстанции полномочий переквалифицировать правовую составляющую заявленного требования, судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на ошибочном толковании норм права.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ФИО3, независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 АПК РФ самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

В силу статьи 53.1 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Согласно разъяснениям пункта 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» с даты введения любой процедуры банкротства вплоть до ее завершения требования должника, его участников и кредиторов о привлечении к ответственности, в том числе в виде возмещении убытков, причиненных контролирующими должника лицами, могут быть предъявлены и рассмотрены только в деле о банкротстве.

В силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности и о взыскании убытков с контролирующих должника лиц, поданных после 01.07.2017 производится по правилам Закона о банкротстве в редакции данного закона.

Учитывая, что обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий и ФНС России связывают возникновение оснований для привлечения ответчиков к ответственности, имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», а заявления поступили в суд после вступления в силу названного закона, настоящий спор, как правомерно указано судом первой инстанции, подлежит рассмотрению с применением норм материального права, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве (без учета изменений, внесенных в Закон о банкротстве Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ), и процессуальных норм, предусмотренных внесенными изменениями.

Поскольку, как указано выше, ФИО3, ФИО4 являлись контролирующими должника лицами, ответственность контролирующих должника лиц, предусмотренная статьей 53.1 ГК РФ является гражданско-правовой, основания, порядок привлечения к ответственности и размер вреда (убытков) определяется по правилам статей 15, 1064 ГК РФ с особенностями, установленными данной статьей.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства ответчиком, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать факт причинения вреда, противоправность действий ответчика и наличие причинной связи между этими действиями и нанесенным вредом, а также размер подлежащих возмещению убытков.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий в действиях контролирующих должника лиц исключает возможность применения ответственности.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности действий директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица и наличие убытков у юридического лица.

В соответствии с толкованием правовых норм, приведенном в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 № 12771/10 при рассмотрении споров о возмещении причиненных обществу единоличным исполнительным органом убытков подлежат оценке действия (бездействие) ответчика с точки зрения добросовестного и разумного осуществления им прав и исполнения возложенных на него обязанностей, а также исследованию вопрос о наличии факта уменьшения имущества общества в результате действий ответчика.

Статьей 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - ФЗ от 08.02.1998 № 14-ФЗ) установлено, что единоличный исполнительный орган общества при осуществлении прав и исполнении обязанностей по управлению обществом должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из разъяснений, изложенных в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 62 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» следует, что добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора, понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора. При обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений, соответствующими доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ).

Как следует из решения от 18.04.2016 №9/3-28В, в период с 01.04.2013 по 16.09.2014 полномочия директора ООО «Электрокабель» осуществлял ФИО3

Согласно акту налоговой проверки №2/3-28В от 15.2.2016 схема взаимодействия ООО «Электрокабель» с контрагентами ООО «Акцепт», ООО «СпецПромКомплектация», ООО «Техинструмент» организована в период осуществления полномочий директора ООО «Электрокабель» ФИО3

Так, в данный период ООО «Электрокабель» заключены следующие договоры, реальность исполнения которых опровергнута налоговым органом: договор поставки от 04.07.2013 №ЭК-07/13 с ООО «Акцепт»; договор поставки от 30.04.2013 №17 с ООО «СпецПроцКомплектация»; договор поставки от 25.08.2014 №339/ЭК с ООО «Техинструмент».

Налоговым органом по итогам проверки установлено, что юридические лица, входившие в цепочку контрагентов в рамках организованного фиктивного документооборота, находились под управлением «номинальных» руководителей, взаимосвязанных с ФИО3 (ООО «Акцепт», ООО «СпецПромКомплектация»), обладали признаками фирм «однодневок» (ООО «Амикс», ООО «Регион»), фактически контролировались ФИО3 (ООО «Амикс»).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что привлечению к ответственности в виде взыскания убытков подлежит только ФИО3 с указанием на то, что договоры, на основании которых в последующем должником заявлялись к вычету суммы налога на добавленную стоимость заключены в период осуществления им полномочий по управлению ООО «Электрокабель» и со ссылкой на то, что именно при его непосредственном участии был организован фиктивный документооборот с участием аффилированных к нему лиц. 

При этом материалами дела подтверждается наличие совокупности условий для взыскания убытков не только с ФИО3, но и ФИО4

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 постановления от 30.07.2013 № 62 недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Взыскание убытков с единоличного исполнительного органа зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, т.е. проявлял ли он заботливость и осмотрительность, и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей.

В связи с изложенным, в предмет доказывания по настоящему делу, входит установление наличия у ответчика статуса единоличного исполнительного органа; недобросовестность и (или) неразумность действий (бездействия) единоличного исполнительного органа, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 4 постановления от 30.07.2013 № 62, добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

При обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.

Проанализировав представленное в материалы дела документы, в том числе решение выездной налоговой проверки от 18.04.2016 №9/3-28В, вступившие в силу судебные акты по делу №А67-5529/2016, которыми установлена правомерность привлечения должника к налоговой ответственности, апелляционный суд установил, что по сделкам должника и обществами имел место формальный документооборот, представленные к проверке документы не могут являться основанием для получения налоговых вычетов по НДС; должник заключил сделки с контрагентами, не проверив его деловую репутацию, платежеспособность, наличие ресурсов для выполнения договоров; налогоплательщик не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента; намерено формировал документооборот с целью создания видимости предусмотренных законом условий для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость; первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на получение налоговой выгоды в виде вычетов по НДС по счетам-фактурам, полученным от обществ, содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто участвующими в деле лицами, должник привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения за неполную уплату налога на добавленную стоимость, заявленного к вычету. При этом предъявленная сумма недоимки, начисленная должнику, образовалась за период, когда обязанности руководителя Общества были возложены на ФИО3, так и за период,  когда обязанности руководителя Общества осуществлял ФИО4. На образовавшуюся сумму недоимки начислены  пени и штрафы. 

Вина субъекта ответственности устанавливается судом исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения своих обязанностей при совершении сделок с контрагентами, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Согласно статье 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС является реализация товаров, работ, услуг.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг).

В соответствии с положениями статей 169, 171, 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг).

Принимая во внимание положения статьи 23 НК РФ, ООО «Электрокабель» как плательщик НДС, обязано исчислить и уплатить в установленном законодательством Российской Федерации размере законно установленные налоги и сборы.

Следуя материалам дела, основанием для доначисления НДС (пеней, штрафа) послужило непринятие Инспекцией налоговых вычетов по операциям поставки Обществу товаров (кабельная продукция) от следующих организаций (далее – Контрагенты): «Акцепт» (договор поставки от 04.07.2013 № ЭК-07/13), «СпецПромКомплектация» (договор от 30.04.2013 № 17) и «Техинструмент» (договор от 25.08.2014 № 339/ЭК).

Решением налогового органа от 18.04.2016 №9/3-28В установлено, что руководителем ООО «Электрокабель» не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, а также лица, входящие в круг таких контрагентов, являлись аффилированными с ФИО3 и были подконтрольны последнему.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что сделки совершались с должной степенью заботы и осмотрительности, а также того, что были приняты все необходимые меры для установления существования контрагентов и реальности совершаемых с ними сделок.

Довод апелляционной жалобы о реальности сделок с контрагентами, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку опровергается обстоятельствами, установленными постановлением от 03.04.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу №А67-5529/2016, постановлением от 16.06.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по тому же делу.

Признавая в качестве ущерба (убытков) сумму доначисленного НДС по операциям с контрагентами, апелляционный суд исходит из того, что в данном случае непосредственно действия должника в лице ФИО3, приведшие к необоснованному уменьшению своих налоговых обязательств путем перенесения налогового бремени на организации, не осуществляющих реальной финансово-хозяйственной деятельности, через составление фиктивных посреднических договоров, повлекли в итоге к доначислению косвенного налога.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу, что при выборе добросовестных контрагентов, осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность и фискальные обязательства, изначально представленные налоговым органом вычеты являлись бы обоснованными и правомерными, доначисление косвенного налога в размере 41 969 838 рублей за период деятельности ФИО3 не потребовалось бы.

Апелляционным судом принято во внимание, что из решения налогового органа от 18.04.2016 №9/3-28В следует, что указанные выше общества обладали признаками недобросовестного контрагента, то есть «фирмы-однодневки» (по юридическому адресу не располагались и т.д.), а ФИО3 фактически организовал схему по выводу денежных средств. 

Вместе с тем последующее доначисление обществу недоимки по НДС в размере 24 547 562 рубля, а также начисленные с 16.09.2014 по 18.04.2016 пени, и штрафы за период деятельности ФИО4 не могут входить в состав убытков, причиненных обществу ФИО3

В пункте 5 постановления № 62 разъяснено, что в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

Учитывая указанные разъяснения, а также изложенные обстоятельства, в том числе наличие признаков «фирмы-однодневки» у контрагентов, ответчики, в том числе ФИО4, который, несмотря на то, что в схеме ФИО3 по выводу денежных средств непосредственно не участвовал, будучи руководителем должника, должен был понимать, что полученная впоследствии обществом налоговая выгода в виде уменьшения НДС, подлежащая к уплате в бюджет на сумму налоговых вычетов, является необоснованной. 

Суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для привлечения ФИО4 к ответственности в виде взыскания убытков, мотивированный тем, сам по себе факт подачи налоговых деклараций за 3 и 4 кварталы 2014 года за его подписью не может свидетельствовать о наличии вины последнего. 

В ходе рассмотрения обособленного спора, ФИО4 в материалы дела представлены бухгалтерское заключение к бухгалтерскому и налоговому учету / отчетности за 9 месяцев 2014 года ООО «Электрокабель» от 08.10.2014, договоры поставки, которые, по его убеждению, подтверждают проделанную им работу по контролю текущего состояния дел на предприятии.

Однако, вопреки выводам суда первой инстанции, а также позиции ФИО4, изложенные обстоятельства не подтверждают факт должной заботливости и осмотрительности последнего при вступлении в должность директора ООО «Электрокабель».

ФИО4, указывая на добросовестность его поведения ссылается на оспаривание им решения налогового органа, не учитывая, что данное обстоятельство в силу положений статьи 15 ГК РФ, не свидетельствует о наличии основания для освобождения его от ответственности в виде взыскания убытков в виде штрафа и пени. Более того, обжалуя решение налогового органа, ООО «Электрокабель»  в лице его директора ФИО4 оспаривало выводы налогового органа о фиктивности хозяйственных связей, номинальности руководителей контрагентов, аффилированности их с ФИО3 и обналичивании им денежных средств. Соответственно утверждение участников обособленного спора, что действия ФИО11 не привели к  возникновению убытков для должника, противоречат установленным обстоятельствам. 

Доводы участников обособленного спора  о реальности сделок с контрагентами, опровергаются обстоятельствами, установленными решением Арбитражного суда Томской области от 27.01.2017 по делу № А67-5529/2016, оставленным без изменения постановлением от 03.04.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда и постановлением от 16.06.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по тому же делу.

Апелляционная коллегия судей считает, что, действуя добросовестно и разумно, ФИО4, своевременно предприняв меры, предупреждающие последующее начисление должнику пеней и штрафов, мог быть освобожден от ответственности в виде взыскания убытков. Однако, подписывая декларации за  3 и 4 кварталы 2014 года ФИО4 фактически поддержал схему ФИО3, установленную в ходе проведения проверки в отношении Общества, с момента вынесения решения налогового органа, не минимизировал убытки. Поведение ФИО4 по оспариванию решения налогового органа со ссылкой на правомерность действий со стороны ФИО3, противоречит его позиции по настоящему обособленному спору и не отвечает принципам эстоппеля.

Вопреки выводам суда первой инстанции действия ФИО4 по подписанию налоговых деклараций за 3 и 4 кварталы 2014 года и их последующая подача, явились следствием начисления должнику штрафа и пени.

В результате недобросовестных действий ФИО3 и ФИО4, осуществлявших полномочия руководителей должника, бюджет Российской Федерации понес убытки, что подтверждается решением налогового органа о привлечении организации к налоговой ответственности, требования уполномоченного органа включены в реестр требований должника (определение от 10.05.2017 Арбитражного суда Томской области).

Согласно протоколу расчета пени по решению от 18.04.2016 №9/3-28В за период с 22.07.2013 по 18.04.2016 размер пени составил – 12 640 534 рублей, из них в период  осуществления полномочий руководителя ФИО3 с 23.07.2013 по 15.09.2014 пени составили 2 167 952 рублей 67 копеек (в том числе с 21.08.2014 по 15.09.2014 – 272 562 рубля 01 копейка), за период осуществления полномочий ФИО4 с 16.09.2014 по 18.04.2016 – 10 472 581 рублей 33 копейки (в том числе с 16.09.2014 по 21.09.2014 – 62 898 рублей 93 копейки. С учетом решения Управления от 25.07.2016 № 245 сумма назначенного штрафа за неполную уплату НДС соответственно составили за период деятельности ФИО3 839 397 рублей, за период деятельности ФИО4 - 490 951 рубль. 

Таким образом, размер причиненных убытков подлежащих взысканию с ФИО3 в пользу ООО «Электрокабель» 44 704 187 рублей 67 копеек, из расчета: 41 969 838 рублей (недоимка) + 2 167 952 рубля 67 копеек (пени) + 839 397 рублей (штраф); с ФИО4 в пользу ООО «Электрокабель» подлежит взысканию 10 802 929  рублей 33 копейки, из следующего расчета: 10 472 581 рублей 33 копейки (пени) + 490 951 рубль (штраф).

С учетом изложенного, определение суда первой инстанции подлежит отмене по основаниям пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального права).

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3 и 4 части 1 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 21.02.2019 Арбитражного суда Томской области  по делу № А67-7066/2016 изменить в части, принять новый судебный акт, изложив в следующей редакции.

Взыскать с ФИО3 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Электрокабель» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 634059, 

<

...>) сумму убытков в размере 44 704 187 рублей 67 копеек..

Взыскать с ФИО4 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Электрокабель» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 634059, 

<

...>) сумму убытков в размере 11 311 978 рублей 33 копейки.

В удовлетворении заявлений конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Электрокабель» и Федеральной налоговой службы о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в остальной части требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

  Председательствующий Е.В. Кудряшева 

Судьи О.О. Зайцева

ФИО1