Арбитражный суд Липецкой области

пл. Петра Великого, 7,  г. Липецк, 398019

http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г.  Липецк                                                                                Дело № А36-798/2020

Резолютивная часть решения оглашена 2 июля  2020 года

Полный текст решения изготовлен 3 июля 2020 года

 

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Тонких Л.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариной Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, 

<

...>)

к лицу, привлекаемому к административной ответственности, – индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП  310482606800091, ИНН 

<

***>; 398001, 

<

...>)

о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц:

от Управления: Гонсалес Ф.Г.Ф. – главный специалист – эксперт отдела защиты прав потребителей (доверенность от 05.03.2020 № 1526\09-1, диплом о высшем юридическом образовании),

от ИП: ФИО1, 

 

установил:

Управление Федеральной службы по надзору  в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека  по Липецкой области  (далее – заявитель, административный орган, Управление Роспотребнадзора) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с   заявлением  о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – ИП, лицо, привлекаемое к административной ответственности) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По утверждению заявителя, индивидуальный предприниматель осуществлял реализацию никотинсодержащей некурительной пищевой продукции «Лифт»  и «Скиф» с нарушением статей 5 (пп.1, 2), 7 Технического регламента ТР ТС 021\2011 «О безопасности пищевой продукции» (отсутствовали документы, подтверждающие безопасность и соответствие продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза).

ИП ФИО1 возразила против требований Управления Роспотребнадзора, считая, что ТР ТС 021\2011 не может быть распространен на продукты «Лифт» и «Скиф», так как они не являются пищевой продукцией. Дополнительными пояснениями от 25.05.2020 индивидуальный предприниматель пояснил, что недостаточно был информирован о продаваемой продукции.

В настоящем судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения.

Арбитражный суд, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, установил следующее.

Как видно из представленных материалов административного дела, руководителем Управления Роспотребнадзора издано распоряжение от 27.12.2019  № 1728/06вн о проведении внеплановой выездной проверки ИП ФИО1 по месту осуществления деятельности: 

<

...>, поручив ее проведение главному специалисту-эксперту Управления Роспотребнадзора ФИО2 (л.д.7-8).

Из распоряжения от 27.12.2019 № 1728/06вн следует, что основанием для проведения внеплановой выездной проверки предпринимателя послужил приказ Роспотребнадзора от 25.12.2019  №1 053, изданный в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 24.12.2019 № ДМ-П12-11271.

Проверка проведена в рамках государственного контроля (надзора) за деятельностью юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан по выполнению требований санитарного законодательства, законодательства Российской Федерации в области защиты прав потребителей, правил продажи отдельных видов товаров.

По результатам проведенной проверки составлен Акт проверки № 3/26 от 29.12.2019, в котором зафиксированы выявленные нарушения (л.д.26-28).

В Акте проверки № 3/26 от 29.12.2019 отражено, что в ходе проведения проверки были осмотрены табачные изделия, а также был осмотрен павильон на предмет нахождения в продаже некурительной никотиносодержащей продукции. Результаты осмотра также зафиксированы в протоколе осмотра от 28.12.2019 (л.д.9-10).

При осмотре установлено, что в павильоне рекламировалась и предлагалась к продаже некурительная никотиносодержащая смесь в ассортименте:

1) Лифт ФИО3, никотиновые порции низкой крепости, не содержат табак; номинальное количество – 24 порции; производитель – Фидлер и ФИО4 Стенналдерстан 23 бокс 9041200 39 Мальме Швеция; импортер – АО «МУМТ», 

<

...>; дата изготовления – 01.04.2019; количество – 1 шт.;

2) Лифт Айс Кул Слим Стронг, никотиновая порция высокой крепости, не содержащая табак, 24 порции, производитель – Фидлер и ФИО4 Стенналдерстан 23 бокс 9041200 39 Мальме Швеция; импортер – АО «МУМТ», 

<

...>; дата изготовления – 11.10.2019, в количестве 2 шт.;

3) Лифт Полар Минт слим мидиум, никотиновая порция средней крепости, не содержащая табак,  24 порции, производитель – Фидлер и ФИО4 Стенналдерстан 23 бокс 9041200 39 Мальме Швеция; импортер – АО «МУМТ», 

<

...>; дата изготовления – 21.08.2019, в количестве 3 шт.;

4) Лифт Фриз слим икс стронг, никотиновые порции максимальной крепости, не содержат табак; номинальное количество – 24 порции; производитель – Фидлер и ФИО4 Стенналдерстан 23 бокс 9041200 39 Мальме Швеция; импортер – АО «МУМТ», 

<

...>; дата изготовления – 04.11.2019; количество – 3 шт.;

5) Скиф «Portion mint», нетабачное изделие, подушечки для рассасывания на растительной основе для борьбы с курениеми, изготовитель ООО «Рапсодия» (г.Ставрополь, ушл.45 параллель, д.26), дата изготовления 13.08.2019, годен до 13.08.2020, в количестве 4 штук;

6) Скиф «extreme mint», нетабачное изделие, подушечки для рассасывания на растительной основе для борьбы с курениеми, изготовитель ООО «Рапсодия» (г.Ставрополь, ушл.45 параллель, д.26), дата изготовления 13.08.2019, годен до 13.08.2020, в количестве 1 шт.;

7) Скиф «Waite dry portion» нетабачное изделие, подушечки для рассасывания на растительной основе для борьбы с курениеми, изготовитель ООО «Рапсодия» (г.Ставрополь, ушл.45 параллель, д.26), дата изготовления 12.06.2019, годен до 12.06.2019, в количестве 1 шт.

На основании протокола изъятия вещей и документов от 28.12.2019 вышеуказанные предметы (продукция) изъяты у предпринимателя (л.д.11).

По результатам рассмотрения материалов проверки главным специалистом-экспертом Управления Роспотребнадзора ФИО2 в присутствии представителя предпринимателя составлен протокол № 278 от 30.01.2020 о совершении ИП К.И.ВБ. административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ (далее – протокол № 278 от 30.01.2020, л.д.30-31).

Как следует из описания события и содержания протокола № 278 от 30.01.2020, ИП ФИО1 вменяется в вину в качестве административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, нарушение требований технических регламентов к продукции, установленных п.1 ст.7 и пунктами 1, 2 ст.5 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (далее – ТР ТС 021/2011).

Нарушения требований технических регламентов выразились, по мнению административного органа, в отсутствии документов, подтверждающих происхождение, качество и безопасность никотииносодержащей пищевой продукции (Лифт и Скиф в ассортименте).

Как видно из протокола № 278 от 30.01.2020, вывод административного органа об отнесении изъятой продукции (Лифт и Скиф в ассортименте) к пищевой продукции обусловлен исключительно способом ее применения, а именно, что данная продукция «употребляется путем размещения под верхней губой, т.е. жевания, рассасывания с поступлением никотина в организм, в том числе через органы пищеварения».

Данный способ применения, по мнению Управления Роспотребнадзора, позволяет идентифицировать ее как пищевую, в связи с чем в отношении такой продукции действуют обязательные к применению на таможенной территории Таможенного союза технический регламент ТР ТС 021/2011.

С учетов вышеуказанных обстоятельств, административный орган пришел к выводу и указал это в протоколе № 278 от 30.01.2020, что «в действиях ИП ФИО1 по осуществлению розничной продажи никотиносодержащей продукции «Лифт» и «Скиф» в ассортименте с различными вкусами при отсутствии документов, подтверждающих соответствие продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза, действия которых на нее распространяются (декларация о соответствии), усматриваются признаки нарушения статей 5, 7 ТР ТС 021/2011, статей 9, 12 Федерального закона от 02.01.2000 №29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее – ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»).

В соответствии со ст.202 АПК РФ и ч.3 ст.23.1 КоАП РФ Управление Роспотребнадзора обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.43 КоАП РФ.

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) определяет общие требования к организации и порядку проведения проверок хозяйствующих субъектов.

Основания для проведения внеплановой выездной проверки и полномочия должностных лиц Управления Роспотребнадзора на ее проведение судом установлены и предпринимателем не оспариваются. Каких-либо нарушений требований Закона № 294-ФЗ при организации и проведении внеплановой проверки общества судом не установлено.

Нарушений процедуры составления протокола об административном правонарушении, предусмотренной КоАП РФ, судом также не установлено.

Полномочия должностного лица Управления Роспотребнадзора на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном            ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, установлены ч.1 ст.28.3 КоАП РФ, Приказом Роспотребнадзора от 09.02.2011 № 40 «Об утверждении перечня должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях».

Согласно ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, - для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Согласно ч.2 ст.14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, - влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям. Таким образом, диспозицией указанной нормы охвачены, в том числе, действия продавца, нарушающие требования технических регламентов или иных обязательных требований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессу реализации, а также действия этого лица по выпуску в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм. При этом таким субъектом может быть изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) или  продавец в зависимости от характера и существа нарушения требований технических регламентов или обязательных требований.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные, в том числе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1.1, 1, 6.2 статьи 46 Закона о техническом регулировании.

В силу статьи 1 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – ФЗ «О техническом регулировании») технический регламент представляет собой документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Пунктом 4 ст.4 ФЗ «О техническом регулировании» предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации в сфере технического регулирования установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора, а в случаях, если из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта, применяются правила международного договора и принятое на его основе законодательство Российской Федерации.

Согласно ч.1 ст.34 ФЗ «О техническом регулировании» на основании положений настоящего Федерального закона и требований технических регламентов органы государственного контроля (надзора) вправе:

- требовать от изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) предъявления декларации о соответствии или сертификата соответствия, подтверждающих соответствие продукции требованиям технических регламентов, или их копий либо регистрационный номер декларации о соответствии или сертификата соответствия, если применение таких документов предусмотрено соответствующим техническим регламентом;

- осуществлять мероприятия по государственному контролю (надзору) за соблюдением требований технических регламентов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

- выдавать предписания об устранении нарушений требований технических регламентов в срок, установленный с учетом характера нарушения;

- направлять информацию о необходимости приостановления или прекращения действия сертификата соответствия в выдавший его орган по сертификации; выдавать предписание о приостановлении или прекращении действия декларации о соответствии лицу, принявшему декларацию, и информировать об этом федеральный орган исполнительной власти, организующий формирование и ведение единого реестра деклараций о соответствии;

- привлекать изготовителя (исполнителя, продавца, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации;

- требовать от изготовителя (лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) предъявления доказательственных материалов, использованных при осуществлении обязательного подтверждения соответствия продукции требованиям технического регламента;

- принимать иные предусмотренные законодательством Российской Федерации меры в целях недопущения причинения вреда.

Частью 1 ст.36 ФЗ «О техническом регулировании» установлено, что за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч.2 ст.3 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее – ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов») не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые: не соответствуют требованиям нормативных документов; не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации.

В силу ч.1 ст.46 ФЗ «О техническом регулировании» требования к продукции или к связанным с ней процессам производства, хранения, реализации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Пунктом 1 ст.9 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» предусмотрено, что обязательные требования к пищевым продуктам, материалам и изделиям, упаковке, маркировке, процедурам подтверждения их соответствия обязательным требованиям, производственному контролю за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий, методикам их исследований (испытаний), измерений и правилам идентификации устанавливаются законодательством Российской Федерации. Обязательной для применения является также техническая документация в случае публичного заявления изготовителем и (или) исполнителем о соответствии пищевых продуктов, материалов и изделий технической документации, в том числе в случаях применения обозначения национального стандарта в маркировке, эксплуатационной или иной документации и (или) в случае маркировки пищевых продуктов знаком национальной системы стандартизации.

Согласно ст.12 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» подтверждение соответствия пищевых продуктов, материалов и изделий и процессов их производства (изготовления) требованиям, установленным настоящим Федеральным законом, осуществляется в случаях и порядке, которые установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880 утвержден Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (далее – ТР ТС 021/2011), который принят с целью защиты жизни и (или) здоровья человека; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (потребителей); защиты окружающей среды, и устанавливает: объекты технического регулирования; требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования; правила идентификации объектов технического регулирования; формы и процедуры оценки (подтверждения) соответствия объектов технического регулирования требованиям настоящего технического регламента.

Объектами технического регулирования указанного технического регламента являются: пищевая продукция; связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации.

Статьей 5 ТР ТС 021/2011 в отношении пищевой продукции установлены следующие правила обращения на рынке:

1) пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется;

2) пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза;

3) пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции;

4) пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза.

Пунктом 1 ст.7 ТР ТС 021/2011 установлено, что пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной.

Нарушение вышеуказанных требований ТР ТС 021/2011 является административным правонарушением, ответственность за совершение которого, в зависимости от конкретных обстоятельств, установлена частью 1 или частью 2 ст.14.43 КоАП РФ.

При этом в силу ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 24.1 КоАП РФ предусмотрено, что задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно пунктам 1, 3 ст.26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению: наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (ч.1). Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье (ч.3).

Согласно абзацу второму пункта 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч.1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2).

Частью 5 ст.205 АПК РФ предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Следовательно, в рассматриваемом случае именно Управление Роспотребнадзора, обязано доказать все элементы состава административного правонарушения по ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, вменяемого в вину ИП ФИО1

Как видно из представленных суду материалов административного дела, в том числе содержания самого протокола № 278 от 30.01.2020, вывод административного органа о совершении ИП ФИО1 административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, основан исключительно на визуальном осмотре упаковок изъятой продукции.

В протоколе № 278  от 30.01.2020 указано, что факт правонарушения подтверждается фотографиями продукции, протоколом осмотра.

Никаких других доказательств, в том числе исследований или экспертиз, заключений специалистов в материалах административного дела нет.

При этом согласно п.2 ст.7 ТР ТС 021\2011 показатели безопасности пищевой продукции, установленные Техническим регламентом, приведены  в Приложениях 1, 2, 3, 4, 5 и 6  к настоящему техническому регламенту. На соответствие требованиям безопасности пищевой продукции, установленным Техническим регламентом, изъятую у ИП ФИО1 продукцию административный орган не проверял. Доказательств несоответствия реализуемой предпринимателем продукции требованиям безопасности (микробиологические, гигиенические, по содержанию радионуклидов), установленным в  Техническом регламенте, административным органом суду не представлено.

Вредное воздействие на организм человека никотина является общеизвестным фактом, однако это вредное воздействие не предусмотрено ТР ТС 021\2011 в качестве критерия безопасности продукции, содержащей никотин. Следовательно, в отсутствие доказательств несоответствия продукции требованиям ТР ТС оснований для привлечения к административной ответственности на нарушение требований Технического регламента не имеется.

Кроме того, при осмотре изъятой продукции судом также установлено, что непосредственно на упаковках продукции «Лифт» нет никакой информации об отнесении ее к пищевой, а также информации о ее составе (с расшифровкой веществ), свойствах или способе употребления.

Помимо ранее указанной информации на русском языке о: наименовании продукции; количестве никотиновых порций в упаковке и их различной крепости (без табака); производителе и импортере; дате изготовления, упаковки изъятой продукции содержат только информацию о наименовании на английском языке, а также следующую информацию на русском языке: «18+. Данный продукт содержит никотин, который вызывает привыкание. Может вредить здоровью. Хранить в недоступном для детей месте».

Таким образом, характер изъятой продукции, их содержимое, а также состав по веществам, административным органом не исследовался в принципе. Вопрос об отнесении такой продукции к пищевой, а также об опасности или безопасности такой продукции не выяснялся и не мог быть выяснен без проведения исследования (экспертиз) состава (веществ) такой продукции.

При этом арбитражный суд считает, что указанный в протоколе № 278 от 30.01.2020 вывод об отнесении такой продукции к пищевой продукции только по тому критерию (способу употребления), что данная продукция размещается под верхней губой и употребляется путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения, является ни на чем не основанном и ни чем не подтвержденном умозаключением должностного лица административного органа.

Арбитражный суд не может признать обоснованным и достаточным довод административного органа об отнесении изъятой продукции к пищевой, только исходя из того, что данная продукция применяется путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения.

Ни ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ни ТР ТС 021/2011 не предусматривают, что способ употребления продукции (путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения) является каким-либо критерием для идентификации продукции как пищевой.

Арбитражный суд считает, что указанный критерий для идентификации продукции как пищевой не может считаться достаточным и объективным для целей определения характера изъятой продукции.

Так, например, Федеральным законом от 22.12.2008 № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию» предусмотрены такие некурительные табачные изделия (табачные изделия, предназначенные для сосания, жевания или нюханья) как:

1) табак сосательный (снюс) – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для сосания и полностью или частично изготовленного из очищенной табачной пыли и (или) мелкой фракции резаного табака с добавлением или без добавления нетабачного сырья и иных ингредиентов;

2) табак жевательный – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для жевания и изготовленного из спрессованных обрывков табачных листьев с добавлением или без добавления нетабачного сырья и иных ингредиентов;

3) насвай – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для сосания и изготовленного из табака, извести и другого нетабачного сырья.

По способу употребления, вышеуказанные некурительные табачные изделия, соответствуют тому критерию, который Управление Роспотребнадзора описало в протоколе № 278 от 30.01.2020, - употребляются путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения.

Однако данные виды некурительных табачных изделий не являются пищевой продукцией, и на них не распространится положения ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» в части оценки и подтверждения соответствия, что прямо закреплено в части 5 статьи 24 Федерального закона от 22.12.2008 № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию»

В силу ст.1 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» пищевые продукты (пищевая продукция, продовольственные товары, продукты питания) (далее - пищевые продукты) – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье;

В статье 4 ТР ТС 021/2011 также указано, что пищевая продукция – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Таким образом, существенным и основным критерием для отнесения продукции к пищевой продукции (пищевым продуктам), прямо указанным в ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» и ТР ТС 021/2011 – это предназначение такой продукции для ее употребления человеком в пищу, то есть цель использования продукции человеком, а не способ ее употребления.

ТР ТС 021/2011 также содержит такое определение как «пищевая продукция нового вида» - пищевая продукция (в том числе пищевые добавки и ароматизаторы), ранее не использовавшаяся человеком в пищу на таможенной территории Таможенного союза, а именно: с новой или преднамеренно измененной первичной молекулярной структурой; состоящая или выделенная из микроорганизмов, микроскопических грибов и водорослей, растений, выделенная из животных, полученная из ГМО или с их использованием, наноматериалы и продукты нанотехнологий; за исключением пищевой продукции, полученной традиционными способами, находящейся в обращении и в силу опыта считающейся безопасной.

Но и к этой пищевой продукции основным критерием является ее использование человеком в пищу.

В соответствии с п.3 ст.6 ТР ТС 021\2011 идентификация пищевой продукции проводится следующими методами:

1) по наименованию - путем сравнения наименования и назначения пищевой продукции, указанных в маркировке на потребительской упаковке и (или) в товаросопроводительной документации, с наименованием, указанным в определении вида пищевой продукции в настоящем техническом регламенте и (или) в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции;

2) визуальным методом - путем сравнения внешнего вида пищевой продукции с признаками, изложенными в определении такой пищевой продукции в настоящем техническом регламенте и (или) в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции;

3) органолептическим методом - путем сравнения органолептических показателей пищевой продукции с признаками, изложенными в определении такой пищевой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Органолептический метод применяется, если пищевую продукцию невозможно идентифицировать методом по наименованию и визуальным методом;

4) аналитическим методом - путем проверки соответствия физико-химических и (или) микробиологических показателей пищевой продукции признакам, изложенным в определении такой пищевой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Аналитический метод применяется, если пищевую продукцию невозможно идентифицировать методом по наименованию, визуальным или органолептическим методами.

Ни один из этих методов не позволяет отнести продукцию Лифт (в ассортименте) к пищевой.

Более того, предпринимателем представлено предварительное решение о классификации товара в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, выданное таможенным органом на основании ст.21 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза. Согласно предварительным решениям товар Лифт «представляет собой никотинсодержащий продукт без содержания табака… Применяется в качестве продукта, заменяющего курительные табачные изделия, в качестве альтернативы электронным сигаретам» (см. л.д.53-55). При этом указанный товар отнесен к коду ТН ВЭД ЕАЭС 2403 99 900 9, что соответствует «прочие промышленные заменители табака». Доказательств изменения или отмены этих решений в соответствии с порядком, установленным статьями 21 и 22 ТК ЕЭС, административным органом суду не представлено.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 22 ТК ЕЭС в целях обеспечения единообразного применения Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Комиссией принимаются решения о классификации отдельных видов товаров на основании предложений таможенных органов.

При выявлении Комиссией различной классификации товаров в принятых таможенными органами предварительных решениях о классификации товаров, в решениях или разъяснениях о классификации отдельных видов товаров, принятых (данных) таможенными органами в соответствии с пунктом 6 статьи 21 настоящего Кодекса, Комиссией принимаются решения о классификации отдельных видов товаров по собственной инициативе.

Решения о классификации отдельных видов товаров принимаются в виде решений Комиссии.

Доказательств принятия таких решений Комиссией суду также не представлено. Разъяснения отдельных членов Комиссии суд не может считать допустимыми доказательствами по данному делу, поскольку они не являются решениями Комиссии, принятыми в установленном порядке.

Следовательно,  в настоящее время нет ни одного действующего нормативного правового акта, в том числе технического регламента, на основании которого некурительная никотиносодержащая бестабачная продукция в виде смесей,  порошков и т.п., могла быть отнесена к пищевой продукции.

Что касается идентификации продукции «Скиф», то описание указанной продукции содержит противоречия. Так, при осмотре указанной продукции установлено, что на этикетке указано: «Скиф не является лекарственным средством, пищей или БАД…». В то же время предпринимателем представлен сертификат соответствия № 0558569, выданный изготовителю ООО «Рапсодия» сроком действия до 09.09.2019, о соответствии этого товара  Техническим условиям 10.89.19-001-0142150584-2019 «Подушечки для рассасывания с никотином» (л.д.38-39). При этом согласно сертификату продукция, указанная в приложениях к нему, - «Скиф» относится к  коду ОК-005 (ОКП) 10.89.19, что соответствует «продукты пищевые прочие, не включенные в другие группировки». Код ТН ВЭД, указанный в сертификате 2106 90 980 1, соответствует «жевательной резинке без сахара (сахарозы) и\или с использованием заменителя сахара». В то же время описание продукта как продукта для рассасывания не позволяет его отнести к продуктам для жевания.

Таким образом, первый и второй способы идентификации продукции как пищевой, указанные в ст.6 ТР ТС 021\2011 выявили противоречия в представленной продукции.

Иных доказательств отнесения продукции «Скиф» к пищевой  и возможности ее идентификации иными способами (органолептическим и аналитическим) как пищевой административным органом не представлено.

При этом в силу ч.4 ст.1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что административным органом не доказано и отнесение изъятой продукции в целом  к пищевой продукции, а, следовательно, обязанность соблюдения требований ст.5, ст.7 ТР ТС 021/2011, ст.ст.9, 12 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» при ее обороте.

Нарушение каких-либо иных обязательных требований или технических регламентов в протоколе № 278 от 30.01.2020 не указано и не вменяется в вину ИП ФИО1

В силу статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.

С учетом установленных обстоятельств арбитражный суд считает, что недопустимо привлечение лица к административной ответственности за те его действия или бездействие, которые в момент их совершения (несовершения) не были определены законодателем в качестве административного правонарушения, не были запрещены, ограничены или регламентированы соответствующими правилами, нормами, обязательными требованиями или техническим регламентами.

При указанных обстоятельствах заявление Управления Роспотребнадзора о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, не подлежит удовлетворению.

Частью 3 ст.26.6 КоАП РФ предусмотрено, что судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, по окончании рассмотрения дела обязаны принять решение о вещественных доказательствах.

Согласно ч.3 ст.29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ. Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»).

В материалах дела не имеется доказательств, что предметы (некурительная никотиносодержащая смесь с товарным знаком LYFТ в ассортименте), изъятые Управлением Роспотребнадзора на основании протокола изъятия вещей и документов от 28.12.2019, в момент изъятия относились или в настоящее время в силу закона относятся к объектам, изъятым из оборота, ограниченным в обороте или запрещенным к нахождению в собственности (владении) физического лица (индивидуального предпринимателя), в связи с чем они подлежат возвращению законному владельцу – ИП ФИО1

В то же время неустранимые сомнения в идентификации продукта «Скиф» не дают оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности. Однако те же неустранимые сомнения в идентификации этого продукта не позволяют в полной мере оценить его безопасность, в том числе с учетом истекшего срока годности. Указанные обстоятельства суд считает достаточными для изъятия  этого продукта из оборота и уничтожения.

 

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Управления Федеральной службы по надзору  в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека  по Липецкой области о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Изъять из оборота и уничтожить  изъятые у ИП ФИО1 по протоколу от 28.12.2019 товары «Скиф» в количестве 6 штук. Остальные товары, изъятые на основании указанного протокола, возвратить ИП ФИО1 после вступления решения суда в законную силу.

Решение суда может быть обжаловано в течение десяти дней через Арбитражный суд Липецкой области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся в г.Воронеже.

 

Судья                                                                                                       Л.С. Тонких