ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-31271/2019

Дело № А40-180267/2018

г. Москва

22 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ГЕЛАР ГРУПП» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.03.2019 по делу №А40-180267/18, принятое судьей Козленковой О.В. (51-1368),

по иску ООО «ГЕЛАР ГРУПП» (ОГРН 

<

***>) к ООО «ПОЛИГРАН-СТРОЙИНВЕСТ» (ОГРН 

<

***>), о взыскании по договору подряда № 148/07/12-2015 от 07 декабря 2015 года неустойки в размере 2 049 807 руб. 30 коп., третье лицо - временный управляющий ООО «ГЕЛАР ГРУПП» ФИО2,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО3 по доверенности от 01.12.2017,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ГЕЛАР ГРУПП» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «ПОЛИГРАН-СТРОЙИНВЕСТ» (далее – ответчик) о взыскании неустойки в размере 2 049 807 руб. 30 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Временный управляющий ООО «ГЕЛАР ГРУПП» ФИО2.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на необоснованность и незаконность выводов суда первой инстанции. 

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Ответчик и третье лицо в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. 

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика и третьего лица. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 07 декабря 2015 года между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен договор подряда № 148/07/12-2015 на выполнение полного комплекса работ по изготовлению и устройству конструкций (витражей) из алюминиевого профиля на объекте: «Многофункциональный жилой комплекс с размещением детского сада по адресу: 

<

...>». 

В соответствии с пунктом 2.1. договора цена работ составила 9 999 068 руб. 42 коп. 

В соответствии с пунктом 3.1. договора, начало работ – 07 декабря 2015 года, окончание работ – 15 марта 2016 года. 

16 мая 2016 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 1 к договору на выполнение дополнительных работ стоимостью 714 518 руб. Сроки выполнения – с 20 по 30 июня 2016 года. 

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Пунктом 10.2. договора установлена ответственность подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по срокам выполнения работ в виде неустойки в размере 0,1 % от цены договора (пункт 2.1. договора) за каждый день просрочки. 

В обоснование исковых требований истец указал, что подрядчиком были нарушены сроки начала работ и сроки окончания работ по договору, просрочка составила 83 дня (по состоянию на 01.03.2016) и 122 дня (по состоянию на 30.10.2016), соответственно, в связи с чем, истец на основании пункта 10.2. договора начислил неустойку в общем размере 2 049 807 руб. 30 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 августа 2017 года по делу № А40-51740/17 с генподрядчика в пользу подрядчика взыскан долг за выполненные, в том числе по спорному договору, работы. 

Вступившим в законную силу судебным актом установлено, что подрядчик выполнил для генподрядчика работы, а генподрядчик принял данные работы, что подтверждается двусторонне подписанными актами сдачи-приемки работ по договору № 148/07/12-2015 от 07.12.2015: от 31.03.2016, от 30.04.2016, от 30.06.2016, от 31.07.2016. 

Также подрядчиком были представлены акты сдачи-приемки выполненных работ по договору № 148/07/12-2015 от 07.12.2015: № 5 от 30.09.2016, № 6 от 31.10.2016, составленные и подписанные подрядчиком в одностороннем порядке в отсутствие мотивированных возражений генподрядчика.

При этом просрочка выполнения работ возникла не по вине подрядчика. 

По условиям договора подрядчик вправе не выполнять работы до получения от генподрядчика аванса и вправе не выполнять дальнейшие работы, если уже выполненная работа генподрядчиком не оплачена.

В соответствии с пунктом 2.1.2. договора, генподрядчик вправе перечислить подрядчику авансовый платеж в размере до 60 % от цены договора, указанной в пункте 2.1. договора, то есть до 5 999 441 руб. 06 коп. 

В соответствии с пунктом 5 дополнительного соглашения № 1 от 16 мая 2016 года к договору, генподрядчик выплачивает подрядчику аванс в размере до 60 % от стоимости дополнительных работ, указанных в пункте 3 дополнительного соглашения. 

При этом подрядчик приступает к выполнению работ в течение 1 календарного дня с даты перечисления аванса. 

Сроки начала и завершения работ продлеваются соразмерно срокам выполнения генподрядчиком обязательства, указанного в настоящем пункте. 

Указание в договоре на то, что перечисление аванса является правом заказчика, не означает, что при отсутствии аванса подрядчик обязан выполнить работу. Это следует из положений пункта 2.2. договора, в соответствии с которым оплата фактически выполненных в отчетном периоде работ производится генподрядчиком с пропорциональным зачетом аванса.

Из этого пункта следует, что раз оплата работ производится, в том числе с зачетом аванса, то подрядчик вправе выполнять работу при наличии аванса. 

Указанная обязанность выполнена генподрядчиком только 12 февраля 2016 года (платежные поручения № 91 от 12.01.2016, № 503 от 12.02.2016). 

Обязанность по оплате работ также выполнялась генподрядчиком с просрочкой. 31 марта 2016 года сторонами составлен двусторонний акт № 1 о выполнении в текущем месяце работ на сумму 4 745 233,50 руб. 

С учетом выплаченного ответчиком аванса, к оплате выставлен счет № 26 от 31.03.2016 на сумму 1 755 736,39 руб. со сроком оплаты 10 апреля 2016 года. Оплачено платежным поручением № 1972 от 06.06.2016. 

Просрочка составила 56 дней. 30 апреля 2016 года сторонами составлен двусторонний акт № 2 о выполнении в текущем месяце работ на сумму 3 646 247,50 руб. 

С учетом выплаченного ответчиком аванса, к оплате выставлен счет № 34 от 30.04.2016 на сумму 1 349 111, 57 руб. со сроком оплаты 10 мая 2016 года. 

Оплачено платежным поручением № 1971 о 06.06.2016. Просрочка составила 26 дней. 30 июня 2016 года сторонами составлен двусторонний акт № 3 о выполнении в текущем месяце работ на сумму 170 180,34 руб. 

С учетом выплаченного ответчиком аванса, к оплате выставлен счет № 63 от 30.06.2016 на сумму 59 563,12 руб. со сроком оплаты 10 июля 2016 года. Работы оплачены частично платежным поручением № 3686 от 05.10.2016. 

Просрочка составила 85 дней. 31 июля 2016 года сторонами составлен двусторонний акт № 4 о выполнении в текущем месяце работ на сумму 1 217 393,34 руб. С учетом выплаченного ответчиком аванса, к оплате выставлен счет № 82 от 31.07.2016 на сумму 426 087,67 руб. со сроком оплаты 10 августа 2016 года. 

В сентябре 2016 года подрядчиком в адрес генподрядчика направлен акт № 5 о выполнении работ по дополнительному соглашению № 1 к договору в текущем месяце на сумму 674 992,50 руб. и выставлен счет на сумму 641 242,87 руб. 

От подписания данного акта генподрядчик уклонился, одновременно, в нарушение принятых в соответствии с пунктом 7.2. договора обязательств мотивированных возражений по акту в адрес подрядчика не направил. 

При этом, в нарушение договорных обязательств оплату работ по счету не произвел. 

В октябре 2016 года подрядчиком направлены акт № 6 о выполнении работ по договору в текущем месяце на сумму 220013,74 руб. и по дополнительному соглашению № 1 на сумму 39 525, 50 руб. 

От подписания данного акта генподрядчик уклонился, одновременно, в нарушение принятых в соответствии с пунктом 7.2. договора обязательств мотивированных возражений по акту в адрес подрядчика не направил. 

При этом, в нарушение договорных обязательств оплату работ по счету не произвел. 

Таким образом, по договору подряда № 148/07/12-2015 от 07.12.2015 и дополнительному соглашению № 1 к нему подрядчик выполнил работы на общую сумму 10 713 586, 42 руб., из которых генподрядчик оплатил 10 030 376, 43 руб. 

Сумма задолженности ООО «Гелар Групп» перед ООО «Полигран-Строй-Инвест» составила (с учетом удержания гарантийного депозита в сумме 535 679,32 руб.) 147 530,67 руб. 

Обстоятельства исполнения сторонами взаимных обязательств по спорному договору являлись предметом разбирательства по делу №А40-51740/17, по результатам рассмотрения которого Арбитражным судом города Москвы принято решение от 10 августа 2017 года, в соответствии с которым с ООО «Гелар Групп» взыскан основной долг в размере 18 264 237, 03 руб., в том числе по договору № 148/07/12-2015 в размере 147 530,67 руб. 

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Соответственно, указанный судебный акт опровергает утверждение автора иска о добросовестном исполнении генподрядчиком финансовых обязательств по спорному договору, а кроме того, подтверждает наличие у генподрядчика задолженности перед подрядчиком по итогам исполнения спорного договора, а подрядчик в свою очередь признается исполнившим свои обязательства в полном объеме, в связи с чем довод о том, что подрядчиком работы не сданы, несостоятелен. 

В приложении № 1 к договору (сметный расчет) стороны согласовали производство витражей из алюминиевого профиля «MastTech» площадью 1 155, 40 м и профилей «AGS500», фурнитура «Master», площадью 48, 61 м2. 

Сторонами предусмотрена следующая последовательность выполнения работ по договору: производство конструкций (витражей), доставка конструкций на стройплощадку объекта, монтаж. 

В пункте 4.2. договора стороны предусмотрели возможность привлечения субподрядных организаций для выполнения отдельных видов работ. 

Ответчик указал, что истцу достоверно было известно, что ответчик не имеет собственной производственной базы для изготовления витражей, в качестве субподрядчика на указанный вид работ было согласовано ООО «Окна Домком», в адрес которого ответчиком направлено письмо исх. № 062 от 08 декабря 2015 года о необходимости изготовить и поставить на объект алюминиевые конструкции в кратчайшие сроки. 

Письмом от 09 декабря 2015 года ООО «Окна Домком» подтвердило возможность изготовления витражей при условии авансирования денежных средств в размере 70% от согласованной стоимости конструкции, о чем был уведомлен истец. 

В связи с отсутствием авансирования изготовления витражей и очевидной невозможностью соблюдения предусмотренных договором сроков выполнения работ, ответчик письмом исх. № 63 от 18.12.2015 предложил истцу считать договор № 148/07/12-2015 аннулированным. 

Истец предложение расторгнуть договор не акцептовал, из чего следует его заинтересованность в продолжении исполнения взаимных обязательств, несмотря на изменение сроков выполнения работ, что также подтверждается последующим заключением сторонами дополнительного соглашения № 1 от 16 мая 2016 года с установлением срока выполнения работ - 30 июня 2016 года. 

Поскольку авансовый платеж был перечислен истцом с просрочкой, у подрядчика возникла необходимость заключить договор с иной субподрядной организацией для изготовления алюминиевых конструкций. 

Отсутствие вины организации в невыполнении договорных обязательств может служить основанием для освобождения ее от ответственности по ст. 401 ГК РФ. 

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. 

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ). 

В период производства работ истец не отказывался от исполнения договора и не ставил под сомнение добросовестность ответчика при исполнении договорных обязательств. 

Ответчик неоднократно обращался к истцу с требованиями о своевременном и надлежащем исполнении своих обязательств: до заключения договора, в письме исх. № 4-10/15 от 15 октября 2015 года ООО «Полигран-Строй-Инвест» сообщает количество рабочих и строительного оборудования на объекте (корпус № 2, 3, 4) и рассчитывает сумму денежных средств, необходимых для бесперебойной работы в установленные сроки. 

Впоследствии ответчик указывает, что в связи с несвоевременной оплатой авансов истцом и несвоевременным предоставлением фронта работ (не выполнен монтаж остекления), он не имеет возможности обеспечить занятость сотрудников, что ведет к простою и срыву сроков окончания работ, и предлагает истцу погасить задолженность: 

- в письме исх. № 3-01/16 от 20 января 2016 года ООО «Полигран-СтройИнвест» указывает на образовавшуюся задолженность по авансированию у ООО «Гелар Групп» по договору № №148/07/12-2015 в размере 1 409 439,15 руб. и просит произвести оплату во избежание срывов сроков производства работ; 

- в письме исх. № 5-03/16 от 18 марта 2016 года ООО «Полигран-Строй-Инвест» сообщает, что для дальнейшего проведения работ ООО «Гелар Групп» необходимо уплатить задолженность в размере 30 606 542,88 руб., в том числе по Договору № 148/07/12-2015; - в письме исх. № 84 от 30 марта 2016 года ответчик указывает, что общая задолженность истца по всем договорам подряда составляет 26 296 472,33 руб., вследствие чего у ООО «Полигран-Строй-Инвест» возникли затруднения в надлежащем исполнении обязательств по договорам; 

- в письме исх. № 106 от 04 августа 2016 года ответчик указывает, что из-за возникшей задолженности по оплате выполненных работ ООО «Полигран-СтройИнвест» не будет иметь средств для закупки материалов и завершения работ на объекте; 

- в письме исх. № 119 от 26 сентября 2016 года ответчик указывает, что не имеет неотработанных авансов, кроме того, сообщает о непогашенной задолженности ООО «Гелар Групп»; 

- 24 августа 2016 года в адрес ООО «Гелар Групп» направлено уведомление о приостановлении работ по договорам и оплате основного долга и неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ. 

Согласно уведомлению по договорам подряда, в том числе по договору № № 148/07/12-2015, возникла задолженность по оплате выполненных работ по состоянию на 15 августа 2016 года в размере 11 309 990,95 руб., по авансовым платежам и дополнительным соглашениям - в размере 1 784 993,15 руб.

Таким образом, работы по договору №148/07/12-2015 приостановлены до оплаты задолженности по договорам подряда; 

- аналогичным образом работы приостановлены с 28 сентября 2016 года, что подтверждается письмом исх. № 122 от 03 октября 2016 года; 

- в письме исх. № 137 от 25 октября 2016 года ответчик напоминает, что срок окончания работ, согласованный с ООО «Гелар Групп» - 30 ноября 2016 года, и уведомляет о необходимости увеличения сроков путем подписания дополнительного соглашения, с приложением проекта такового. 

Однако, несмотря на ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, и, как следствие увеличившихся сроков выполнения работ, истец от подписания дополнительных соглашений уклонился. Принимая во внимание отсутствие содействия генподрядчика и систематическое неисполнения им обязательств в части финансирования работ, письмом исх. № 166 от 16 января 2017 года ООО «Полигран-Строй-Инвест» предложил расторгнуть договор, однако, данное письмо так же было проигнорировано истцом.

ООО «Гелар Групп» не выполнял встречные обязательства по обеспечению подрядчика строительными материалами (исх. № 1- 01/16 от 14.01.2016) и строительным оборудованием (исх. № 5-02/16 от 25.02.2016). 

Кроме того, на спорный объект получено заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации (ЗОС) от 29 декабря 2016 года. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 77-183000-007788-2017 выдано 31 января 2017 года.

В период взаимодействия в рамках спорного договора истец не воспользовался в разумный срок правами, предоставленными ему в силу требований ст. 715 ГК РФ. 

Обращение с требованием о взыскании неустойки по истечении двух лет с момента сдачи объекта в эксплуатацию, после установления вины истца в ненадлежащем исполнении договора решением Арбитражного суда города Москвы является явным злоупотреблением правом, недопустимым в силу требований ст. 10 ГК РФ. 

В соответствии с пунктом 6.1. договора генподрядчик своевременно производит приемку и оплату выполненных работ. Пунктом 6.8. договора определено обязательство генподрядчика оказывать содействие подрядчику в выполнении работ в объеме и на условиях, предусмотренных договором. 

Согласно пункту 6.13. договора генподрядчик обязан обеспечить доступ на объект рабочих, материалов и оборудования в течение всего срока производства работ. 

В соответствии с пунктом 8.1. договора промежуточная приемка работ осуществляется путем подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (КС2), справки стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), при этом акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат составляются на фактически выполненные за отчетный период объемы работ. 

Подписание акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат осуществляется Генподрядчиком в течение 5 рабочих дней с даты их получения от подрядчика. 

Пунктом 2.2. договора определено, что оплата фактически выполненных работ в отчетном периоде производится генподрядчиком в течение 10 банковских дней с даты получения оригинала счета на оплату. 

В пункте 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей (пункт 1 статьи 328 ГК РФ). 

Если иное не предусмотрено законом или договором, в случае непредоставления обязанной стороной исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что просрочка выполнения работ по спорному договору вызвана исключительно действиями истца, и в этой связи ответчик не несет ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

Объект надлежащим образом введен в эксплуатацию, прямая зависимость от выполнения подрядчиком работ и срока введения объекта в эксплуатацию отсутствовала, доказательств понесенных ООО «Гелар Групп» убытков вследствие просрочки выполнения работ (и) или претензий со стороны третьих лиц истец не представил.

Исходя из изложенного, в удовлетворении исковых требований было правомерно отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права. 

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2019 по делу № А40-180267/18  оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Взыскать с ООО «ГЕЛАР ГРУПП» (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  Е.В. Бодрова 

Судьи:  В.Я. Гончаров 

 А.Л. Фриев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.