ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-9885/2017

город Ростов-на-Дону

10 октября 2017 года

15АП-14498/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абрамовой П.А.,

при участии:

от ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону»: представителя ФИО1 по доверенности от 01.07.2017,

от ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону»: представителя ФИО2 по доверенности от 18.04.2016,

от ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону»: представителя ФИО3 по доверенности от 15.09.2017,

от заинтересованного лица: представителя ФИО4 по доверенности от  09.01.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону», общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону», публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11.08.2017 по делу № А53-9885/2017 (судья Чернышева И.В.)

по заявлению публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону», общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз 

Ростов-на-Дону», публичного акционерного общества «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону», общества с ограниченной ответственностью 

«Тепловая генерация»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального унитарного предприятия «Тепловые сети», публичного акционерного общества «Таганрогский металлургический завод», публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга»

о признании незаконным решения, недействительным предписаний,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Ростов-на-Дону» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене пунктов 2, 7, 9 (в отношении ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону») решения управления от 03.03.2017 по делу № 1937/02, признании недействительным и отмене предписания от 03.03.2017 № 90/02 по делу № 1937/02 о нарушении антимонопольного законодательства, взыскании с управления расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. Делу присвоен номер № А53-9885/2017.

Публичное акционерное общество «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению о признании незаконным и отмене решения от 03.03.2017 по делу № 1937/02 о признании общества нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», расходов по уплате государственной пошлины по заявлению. Делу присвоен номер № А53-10984/2017.

Общество с ограниченной ответственностью «Тепловая генерация» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению о признании незаконным решения от 03.03.2017 по делу 3 1937/02 о признании общества нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Делу присвоен номер № А53-11024/2017.

Общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению о признании решения управления от 03.03.2017 по делу № 1937/02 в части пунктов 1, 3 и 6 незаконными, признании предписания от 03.03.2017 3 91/02 недействительным, как не соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», взыскании расходов по уплате государственно пошлины в размере 3 000 руб. Делу присвоен номер № А53-11451/2017.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2017 дела № А53-9885/2017, № А53-10984/2017, № А53-11024/2017, № А53-11451/2017 объединены в одно производство, делу присвоен номер № А53-9885/2017.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.08.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявители обжаловали его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просили решение отменить.

В судебном заседании представители заявителей и заинтересованного лица поддержали правовые позиции по делу, третьи лица явку не обеспечили, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции, основанием для возбуждения управлением дела № 1937/02 о нарушении антимонопольного законодательства послужила информация, размещенная в средствах массовой информации о неправомерном прекращении поставки газа на котельные г. Таганрога и прекращения поставки горячей воды потребителям г. Таганрога.

С целью прекращения нарушения антимонопольного законодательства, руководителю ООО «Газпром межрегионгаз Ростова-на-Дону» 21.09.2016 было выдано предупреждение о недопустимости совершения противоправных действий, которое исполнено не было.

В управление поступило обращение прокурора города Таганрога, в котором сообщалось о введении со стороны ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» ограничения потребления электроэнергии в отношении ООО «Тепловая генерация».

Управлением установлено, что между ООО «Тепловая генерация» и МУП «Тепловые сети» заключен договор поставки тепловой энергии от 09.09.2015 № 2771. ООО «Тепловая генерация» приобретает у ООО «Газпром межрегионгаз Ростова-на-Дону» природный газ, а ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» - электроэнергию.

У ООО «Тепловая генерация» имеется задолженность по оплате за природный газ, в связи с чем, поставка газа была прекращена 21.09.2016, перед ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» так же имеется задолженность, которое и ограничило поставку электроэнергии на котельные должника.

У МУП «Тепловые сети» имеется задолженность перед ООО «Тепловая генерация» за поставленную тепловую энергию.

21.09.2016 ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» посредством ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» полностью прекратило поставку газа, а ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» - поставку электроэнергии на котельные ресурсоснабжающей организации в отсутствие актуальной информации по добросовестным абонентам.

Управлением был сделан вывод о том, что непредоставление обществом «Тепловая генерация» актуальной информации о добросовестных абонентах не является основанием для полного прекращения поставки газа. Управлением установлено, что ООО «Тепловая генерация» и МУП «Тепловые сети» занимают доминирующее положение на рассматриваемом рынке в границах тепловых сетей, принадлежащих ООО «Тепловая генерация» и МУП «Тепловые сети».

Поскольку теплопринимающее оборудование потребителей подключено к сетям инженерно-технического обеспечения ООО «Тепловая генерация» и МУП «Тепловые сети», а услуга теплоснабжения, оказываемая ООО «Тепловая генерация» и МУП «Тепловые сети» не может быть заменена иной услугой, равно как не может быть заменена услугой других организаций, то на деятельность ООО «Тепловая генерация» и МУП «Тепловые сети» на рассматриваемом товарном рынке распространяются ограничения, определенные частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Управлением установлено, что ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» занимает доминирующее положение на рассматриваемом рынке в границах электрических сетей, принадлежащих ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону». Управление пришло к выводу о том, что ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» и ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» входят в одну группу лиц, и действия каждого из хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу, рассматриваются как действия, направленные на достижение общих экономических интересов всех членов группы.

По результатам рассмотрения дела Управлением принято решение, которым ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону», ООО «Газпром межрегионгаз Ростова-на-Дону», ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону», ООО «Тепловая генерация» и МУП «Тепловые сети» были признаны нарушившими пункт 4 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ с выдачей ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» и ООО «Газпром межрегионгаз Ростова-на-Дону» предписаний об устранении нарушений.

Не согласившись с принятыми актами антимонопольного органа, перечисленные лица, за исключением МУП «Тепловые сети» обратились в арбитражный суд с заявлениями в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Статья 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - ФЗ "О естественных монополиях") определяет, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» к сфере деятельности субъектов естественной монополии относятся услуги по передаче тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ«О газоснабжении в Российской Федерации» организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство. В силу статьи 8 Закона № 69-ФЗ правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

В силу пункта 7 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» Правительством Российской Федерации утверждается порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями - участниками оптового и розничных рынков, в том числе его уровня, в случае нарушения своих обязательств потребителями, а также в случае необходимости принятия неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварийных ситуаций.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 утверждены Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (далее - Правила № 442), согласно пункту 20 которых введение ограничения режима потребления в отношении граждан-потребителей коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется по основаниям и в порядке, которые установлены жилищным законодательством Российской Федерации.

При этом прекращение поставки газа (топлива) ресурсоснабжающей организации не предусмотрено в качестве основания для такого приостановления или ограничения. Напротив, пунктом 121 Правил № 354 предусмотрено, что ограничение или приостановление исполнителем предоставления коммунальной услуги, которое может привести к нарушению прав на получение коммунальной услуги надлежащего качества потребителем, полностью выполняющим обязательства, установленные законодательством Российской Федерации и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг, не допускается.

Таким образом, полное прекращение поставки газа ресурсоснабжающей организации и, как следствие, лишение данной организации возможности осуществлять подогрев воды для предоставления услуг горячего водоснабжения и отопления уже свидетельствует о том, что указанными действиями создается угроза нарушения прав добросовестных абонентов на получение соответствующих коммунальных услуг.

Согласно пункту 6 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно - энергетических ресурсов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 № 1 в случаях, когда к сетям, принадлежащим организации - потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно -энергетические ресурсы, организация - потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно -энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Спор двух хозяйствующих субъектов, каждый из которых занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, не должен иметь в качестве последствия угрозу причинения вреда добросовестным абонентам, независимо от наличия либо отсутствия соглашения об обеспечении подачи топливно-энергетических ресурсов.

Возникшие между ООО «Тепловая генерация», ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону», а также ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» и МУП «Тепловые сети» конфликты, связанные с неоплатой газа и электроэнергии, в силу повышенной социальной ответственности, которую несут организации-монополисты, может быть урегулирован сторонами в рамках переговорного процесса, либо в рамках судебного гражданско-правового спора о взыскании задолженности за поставленные ресурсы и последующего принудительного исполнения судебного решения.

На основании письма от 30.08.2016 энергоснабжение котельной, расположенной по адресу: 

<

...>, было ограничено 21.09.2016 под контролем ПАО «МРСК Юга» с соблюдением процедуры введения ограничения. В связи с ограничением энергоснабжения на котельную ООО «Тепловая Генерация», ООО «Тепловая Генерация» и МУП «Тепловые сети» прекратили поставку горячей воды в жилые дома и социально значимые объекты города. Таким образом, неправомерность действий ПАО «ТНС Энерго Ростов-на-Дону» выражается в ограничении электроэнергии, которое повлекло за собой нарушение прав граждан, своевременно оплачивающих коммунальные услуги, на получение коммунальных услуг надлежащего качества, а также благоприятные условия проживания, что обоснованно квалифицировано Управлением как нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Поскольку газоиспользующее оборудование потребителей подключено к газотранспортной системе ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону», а услуга транспортировки газа, оказываемая ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» не может быть заменена иной услугой, равно как не может быть заменена услугой других организаций, то на деятельность ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» на рассматриваемом товарном рынке распространяются ограничения, определенные частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Кроме этого, в отношении ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» комиссией был сделан вывод о наличии группы лиц с ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» с учетом положений части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ, которая раскрывает данное понятие.

ФИО5 с 19.05.2016 и на момент вынесения оспариваемого решения являлся лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону», а с 06.05.2016 - от имени ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону». Следовательно, с мая 2016 года данное лицо, а также ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» с ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» образуют группу лиц в силу пунктов 2, 8 части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ.

На основании постановления администрации г. Таганрога от 08.09.2015 № 2771 между ООО «Тепловая генерация» и МУП «Тепловые сети» был заключен договор поставки тепловой энергии от 09.09.2015 № 2. МУП «Тепловые сети» обеспечивает горячее водоснабжение жилищного фонда и объектов социальной сферы в гор. Таганроге. При этом, ООО «Тепловая генерация» состоит в договорных отношениях ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» (договор поставки газа от 07.06.2016 № 43-3-11635/1).

ООО «Тепловая генерация» в адрес ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» направлялись письма от 01.09.2016 № 567 и от 19.09.2016 № 624 с предложением продлить действие договора поставки газа, которые остались без ответа, а свою очередь последним было направлено уведомление о прекращении подачи ресурса с 11 час. 00 мин. 21.09.2016 (от 01.09.2016 и от 19.09.2016).

Согласно акту от 21.09.2016 поставка газа на котельную, расположенную по адресу: 

<

...>, была прекращена, что повлекло за собой прекращение подачи горячего водоснабжения в многоквартирные дома города, социально-значимые объекты и коммерческие организации и соответственно нарушение прав граждан, своевременно оплачивающих коммунальные услуги, на получение коммунальных услуг надлежащего качества, а также благоприятные условия проживания.

С учетом положений пункта 34 Правил поставки газа № 162, предоставляющего поставщику право уменьшить или полностью прекратить поставку газа покупателям при наличии определенных условий, комиссия Управления установила соблюдение обществом процедуры прекращения поставки газа. Вместе с тем, в нарушение пункта 6 Порядка № 1, пункта 121, подпункта «б» пункта 122 Правил №354, имело место прекращение поставки ресурса без заключения требуемого соглашения.

Таким образом, при прекращении ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» поставки газа ООО «Тепловая генерация», МУП «Тепловые сети» и вследствие прекращения горячего водоснабжения и отопления добросовестным потребителям, наступление негативных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Установление добросовестных абонентов, заключение соответствующего соглашения возложено на ООО «Тепловая генерация», МУП «Тепловые сети» и на ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону», а также ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» и ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону», однако этого указанными лицами, этого сделано не было.

В настоящем споре, Управлением установлен факт нарушения Закона № 135, выдано ПАО «ТНС Энерго Ростов-на-Дону» и ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» предписание об отзыве направленных в адрес ООО «Тепловая генерация» уведомлений о планируемом ограничении режима потребления электроэнергии от 20.09.2016 № 29/009-10304-2016 и от 20.09.2016 № 29/009-10305-2016 и о планируемом прекращении поставки газа от 19.09.2016 № 01-01-06/5196. Предписания антимонопольного органа приняты в соответствии с законом и не нарушают прав заявителей по делу.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.08.2017 по делу № А53-9885/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           С.С. Филимонова

 

Судьи                                                                                             Н.Н. Смотрова

 

Г.А. Сурмалян