АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Климова, 62, Курган, 640021, https://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-17877/2021

г. Курган

11 ноября 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 октября 2024 года.

В полном объеме решение изготовлено 11 ноября 2024 года.

 

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Елесиной А.Ф., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Приходько О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к МУНИЦИПАЛЬНОМУ БЮДЖЕТНОМУ ДОШКОЛЬНОМУ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 6151230 руб. 11 коп.,

по встречному исковому заявлению МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 248523 руб. 28 коп.,

третьи лица: 1. МУНИЦИПАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА КУРГАНА «УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 2. ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АСТ ПРОЕКТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 3. индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>),

 

при участии в судебном заседании:

от ООО «ТАНДЕМ»: до перерыва и после перерыва – ФИО2, доверенность от 09.06.2023, паспорт, диплом,

от МБДОУ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА»: до перерыва – ФИО3, доверенность от 09.01.2024, паспорт, диплом; ФИО4, заведующая, паспорт; после перерыва – ФИО3, доверенность от 09.01.2024, паспорт, диплом;

от третьих лиц: явки нет, извещены, 

 

установил:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (далее также – ООО «ТАНДЕМ», Общество, истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к МУНИЦИПАЛЬНОМУ БЮДЖЕТНОМУ ДОШКОЛЬНОМУ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» (далее также - МБДОУ «ДЕТСКИЙ САД № 121», Учреждение, ответчик по первоначальному иску) о взыскании основной суммы долга по контракту №77/121 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада, расположенного по адресу: 

<

...> от 04.05.2021 в размере 6029662 руб. 49 коп., пени за период с 29.07.2021 по 08.11.2021 в размере 121567 руб. 62 коп. с продолжением начисления по день фактического уплаты задолженности в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы в сумме, не превышающей цену контракта, уплаченной за рассмотрение дела государственной пошлины.

Определением суда от 18.01.2022 принято уточнение исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому Общество просит взыскать с Учреждения основную сумму долга по контракту №77/121 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада, расположенного по адресу: 

<

...> от 04.05.2021 в размере 1000 руб., пени за период с 29.07.2021 по 30.12.2021 в размере 226613 руб. 66 коп. с продолжением начисления по день фактического уплаты задолженности в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы в сумме, не превышающей цену контракта, уплаченную за рассмотрение дела государственную пошлину.

Определением суда от 09.02.2022 к производству принято встречное исковое заявление МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» (далее также – истец по встречному иску) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (далее также – ответчик по встречному иску) о взыскании убытков по государственному контракту №77/121 от 04.05.2021 в размере 248523 руб. 28 коп., расходов по оплате государственной пошлины в размере 7970 руб.

Определением суда от 21.02.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МУНИЦИПАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА КУРГАНА «УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА» (далее также – третье лицо-1, лицо, осуществляющее строительный контроль).

Определением председателя первого судебного состава коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений Арбитражного суда Курганской области от 01.03.2022, с использованием системы автоматического распределения дел и заявлений, произведена замена судьи Крепышевой Т.Г. на судью Задорину А.Ф. (фамилия изменена на Елесину), для рассмотрения дела № А34-17877/2021.

Определением суда от 05.04.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АСТ ПРОЕКТ» (далее также – третье лицо-2, проектировщик).

Определением от 28.04.2022 судом приняты к рассмотрению измененные первоначальные требования, согласно которым ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» просит взыскать с МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» сумму основного долга в размере 1000 руб. по контракту № 77/121 от 04.05.2021, а также пени за период с 29.07.2021 по 30.12.2021 в размере 226 613 руб. 66 коп. с продолжением начисления с 31.12.2021 по день фактической уплаты долга размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы в сумме, не превышающей цену контракта, с прекращением начисления пени на сумму задолженности в период с 01.04.2022 до истечения срока действия моратория, взыскании уплаченной государственной пошлины.

Определением суда от 26.05.2022 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Архстройпроект» (ИНН 

<

***>, 

<

...>/VI) ФИО5; производство по делу приостановлено до получения результатов судебной экспертизы.

07.10.2022 от Общества с ограниченной ответственностью «Архстройпроект» в суд поступило заключение №138/22.

Определением суда от 10.10.2022 производство по делу возобновлено.

Определением от 07.11.2022 судом приняты к рассмотрению измененные требования Общества по первоначальному иску, согласно которым Общество просит взыскать с МБДОУ «ДЕТСКИЙ САД № 121» пени по контракту №77/121 от 04.05.2021 за период с 29.07.2021 по 30.12.2021 в размере 226613 руб. 66 коп. с продолжением начисления пени с 31.12.2021 по 31.03.2022 в общей сумме, не превышающей цену контракта.

Этим же определением судом приняты к рассмотрению уточненные требования по встречному иску, согласно которым МБДОУ «ДЕТСКИЙ САД № 121» просит взыскать с Общества убытки в размере 11 884 241 руб. 12 коп., штраф в размере 10000 руб., судебные издержки за проведенную экспертизу, уплаченную государственную пошлину в размере 7970 руб.

Определением суда от 12.05.2023 по делу № А34-17877/2021 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Курганстройэкспертиза» (ИНН 

<

***>, адрес: 640018, 

<

...>), экспертам ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9

07.08.2023 от ООО «Курганстройэкспертиза» поступило экспертное заключение № 53 от 04.08.2023.

Определением суда от 09.08.2023 производство по делу № А34-17877/2021 возобновлено.

Определением суда от 28.09.2023 (резолютивная часть определения от 27.09.2023) в удовлетворении заявления от 26.09.2023 МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» об отводе судьи Елесиной А.Ф. отказано.

Определением от 21.11.2023 к рассмотрению судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты уточненные первоначальные исковые требования ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» к МУНИЦИПАЛЬНОМУ БЮДЖЕТНОМУ ДОШКОЛЬНОМУ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» о взыскании:

- пени по Контракту № 77/121 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада, расположенного по адресу: 

<

...> от 04.05.2021 за период с 29.07.2021 по 30.12.2021 в размере 226 613 руб. 66 коп. с продолжением начисления пени с 31.12.2021 по 31.03.2022 в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы в сумме, не превышающей цену контракта;

- неосновательного обогащения в размере 169 524 руб. 00 коп. в виде стоимости необходимых дополнительных работ по Контракту № 77/121 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада, расположенного по адресу: 

<

...> от 04.05.2021.

В судебном заседании 15.05.2024 представителем МБДОУ «ДЕТСКИЙ САД № 121» не поддержано ранее поступившее (25.09.2023) ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы; представлено ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы.

Определением суда от 15.05.2024 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее также – третье лицо-3).

Определением суда от 29.05.2024 в удовлетворении ходатайства МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы отказано.

Определением суда от 03.07.2024 к рассмотрению судом приняты уточненные встречные исковые требования МБДОУ Г. КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» к ООО «ТАНДЕМ»:

1) об обязании устранить следующие недостатки выполненных работ в течение двух месяцев со дня вступления решения в силу:

- выполнить демонтажные работы по подготовке фасадной части объекта в соответствии с проектом;

- исправить зазоры между краями плит утеплителя в швах более 2 мм по периметру здания на площади 1590,42 кв.м., применив материалы марки ТЕХНОВЕНТ ПРОФ, предусмотренные проектом;

- заменить Фасадную кассету RAL 1018, не соответствующую по толщине металла и не соответствующую проекту, на кассеты марки PuzzletonZ («Корпорация Металл Профиль») из металла толщиной 0,7 мм по всему периметру здания на площади 1590,42 кв.м., предусмотренные проектом;

- увеличить вентиляционный зазор на 30 мм.;

- выполнить работы по утеплению цоколя выполнены в соответствии с проектной документацией 35-100-19-АС, которым предусмотрена система «мокрый фасад»;

2) взыскании убытков в сумме 3 000 000 руб.;

3) взыскании штрафа в размере 10 000 руб.;

4) взыскании госпошлины в сумме 7 970 руб.;

5) взыскании судебных издержек на экспертизу.

Определением суда от 30.07.2024 к рассмотрению приняты уточненные исковые требования ООО «ТАНДЕМ» к МБДОУ Г. КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» о взыскании пени по Контракту № 77/121 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада, расположенного по адресу: 

<

...> от 04.05.2021г. за период с 29.07.2021 по 31.03.2022 в размере 226 674,33 руб.; уплаченной за рассмотрение дела государственной пошлины.

Определением суда от 01.10.2024 (резолютивная часть от 24.09.2024) в удовлетворении ходатайства МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» от 01.07.2024 о назначении по делу повторной судебной экспертизы отказано.

Третьи лица, извещенные о времени и месте судебного заседания с соблюдением требований статей 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Согласно пояснениям третьего лица-1 (МУНИЦИПАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА КУРГАНА «УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА») на определения суда, МКУ «УКС» не является стороной контракта № 77/121 от 04.05.2021 года или эксплуатирующей организацией, собственником здания, исполнительная документация по окончанию работ на объекте (прекращению контракта) в МКУ «УКС» сторонами контракта на хранение не передавалась, представить ее по запросу суда не может; также пояснено, что строительными правилами установлено, что исполнительная документация передается застройщику (техническому заказчику) вместе с актами выполненных работ; согласно Договору на осуществление строительного контроля от 11.05.2021 года, заключенного между МБДОУ детский сад № 121 «Ромашка» (Заказчик) и МКУ «УКС» (Исполнитель), МКУ «УКС» осуществляло строительный контроль за выполняемыми работами по адресу: ул. Криволапова,54.

Согласно позиции третьего лица-2 от 07.12.2023 (ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АСТ ПРОЕКТ»), с выводами экспертного заключения ООО «Курганстройэкспертиза» в части не согласно, полагает несостоятельным утверждение Общества (подрядчика) о том, что работы по утеплению цоколя согласно проектному решению невозможно было выполнить по причине того, что на объекте другой подрядной организацией велись работы по устройству отмостки вокруг здания.

Согласно доводам отзыва третьего лица-3 от 24.05.2024 (индивидуальный предприниматель ФИО1), с 21.05.2021 по 23.05.2021 года по договору подряда предприниматель закрыл свои обязательства перед МБДОУ детский сад № 121 «Ромашка», выполнив комплекс работ по отмостке на объекте расположенном по адресу: 

<

...>; в период выполнения работ иные подрядчики на объекте отсутствовали, предприниматель не создал помех для выполнения иных видов работ.

От представителя МБДОУ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» 17.10.2024 поступило заявление об отводе судьи.

От ООО «ТАНДЕМ» 14.10.2024 поступили письменные пояснения, доказательства направления, расчет. 21.10.2024 поступило ходатайство о приобщении к материалам дела фототаблицы с доказательством направления.

От МБДОУ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» 16.10.2024 поступило ходатайство о принятии уточненного встречного иска. 17.10.2024 поступили итоговые письменные пояснения, доказательства направления. В ходе судебного заседания представлены акты, схема фасада.

Поступившие документы приобщены к материалам дела в порядке статей 66, 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель МБДОУ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» в ходе судебного заседания на заявлении об отводе судьи настаивал.

В судебном заседании представитель Общества полагал, что оснований для отвода судьи не имеется, со ссылками на представленные фототаблицы, пояснено, что работы на объекте Обществом производятся в соответствии с графиком.

Заявление об отводе судьи рассмотрено, судом объявлена резолютивная часть определения об отказе в удовлетворении заявления МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» от 17.10.2024 об отводе судьи.

Судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к рассмотрению приняты уточненные встречные исковые требования МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» о взыскании:

1) убытков в сумме 6 029 662 руб. 49 коп.;

2) штрафа в размере 10 000 руб.;

3) госпошлины в сумме 7 970 руб.;

4) судебных издержек на экспертизу в сумме 50 000 руб.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 21.10.2024 объявлен перерыв до 28.10.2024 15 час. 00 мин., судебное заседание продолжилось после объявления в нем перерыва в отсутствие представителей третьих лиц.

В ходе судебного заседания от представителя МБДОУ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» поступили акты, составленные в период объявления перерыва в судебном заседании, заявлено устное ходатайство об отложении судебного разбирательства до конца ноября 2024, применительно к графику выполнения Обществом работ по устранению недостатков.

Представитель ООО «ТАНДЕМ» возражал против приобщения дополнительных доказательств и против отложения судебного разбирательства, также пояснил, что в период выполнения работ в рамках гарантийных обязательств, до их завершения, составление актов не предусмотрено.

Поскольку оценка доказательств на их относимость и допустимость производится судом при принятии решения, что следует из содержания статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поступившие документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе, при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Исходя из положений статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение рассмотрения дела является не обязанностью, а правом суда, предоставленным законодательством для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела.

Исковое заявление поступило в суд 08.11.2021, встречное исковое заявление поступило в суд 07.02.2021. Таким образом, настоящее дело находится на рассмотрении суда около трех лет. При отложении судебного заседания определением от 24.09.2024 сторонам предлагалось представить итоговые позиции по делу. В настоящем судебном заседании объявлялся перерыв с 21.10.2024 до 28.10.2024, сторонам в срок до 25.10.2024 предлагалось представить дополнительные доказательства в обоснование итоговых позиций, в том числе с учетом представленных доказательств и озвученных доводов.

Таким образом, суд приходит к выводу о наличии у МБДОУ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» возможности представить необходимые доказательства в обоснование своей позиции в период рассмотрения дела.

Суд также учитывает, что необоснованное отложение судебных заседаний приводит к затягиванию судебного процесса.

С учетом изложенного, принимая во внимание длительность рассмотрения дела, достаточность времени для заблаговременного предоставления документов в материалы дела, суд не нашел оснований для отложения судебного разбирательства, в связи с чем, судом в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонено ходатайство МБДОУ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» об отложении судебного разбирательства.

В ходе судебного заседания по существу спора представитель ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» на исковых требованиях настаивал, против встречного иска возражал.

Представитель МБДОУ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» в ходе судебного заседания против исковых требований возражал, поддержал встречные исковые требования, с учетом принятого уточнения.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Заслушав представителей сторон, исследовав письменные материалы дела, и оценив имеющиеся доказательства в соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к следующим выводам.

Применительно к первоначальным исковым требованиям (с учетом уточнения), ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» просит взыскать с МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» пени по Контракту № 77/121 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада, расположенного по адресу: 

<

...> от 04.05.2021 за период с 29.07.2021 по 31.03.2022 в размере 226 674 руб. 33 коп., уплаченной за рассмотрение дела государственной пошлины.

Как следует из материалов дела, между МУНИЦИПАЛЬНЫМ БЮДЖЕТНЫМ ДОШКОЛЬНЫМ ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫМ УЧРЕЖДЕНИЕМ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» (заказчик) и ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (подрядчик) подписан контракт № 77/121 от 04.05.2021 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада, расположенного по адресу: 

<

...> (далее также – Контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту фасада здания детского сада, расположенного по адресу: 

<

...>, согласно техническому заданию (Приложение №1 к Контракту), локальной смете (Приложение №2 к Контракту), и передать результат работ Заказчику по акту о приемке выполненных работ, а Заказчик обязуется принять и оплатить работы.

Место выполнения работ: 

<

...> (далее также - объект) (пункт 1.2).

Цена настоящего Контракта составляет 6 029 662 руб. 49 коп., без учета НДС (пункт 2.1).

Цена Контракта является твердой и определена на весь срок исполнения Контракта, за исключением случаев, предусмотренных положениями статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ (пункт 2.2).

Цена Контракта включает в себя стоимость работ, стоимость используемых материалов, транспортные расходы, в том числе затраты на транспортировку рабочих, доставку и разгрузку оборудования, вывоз мусора после выполнения работ, страхование, уплату налогов и других обязательных платежей Подрядчика (пункт 2.3).

Непредвиденные работы и затраты в размере 2 процентов входят в стоимость работ и оплачиваются Заказчиком (пункт 2.4).

Расчет за выполненные работы производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 15 рабочих дней с даты подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (пункт 2.5).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим Контрактом, Заказчик вправе произвести оплату по Контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени), в порядке, предусмотренном п. 5.7 настоящего Контракта (пункт 2.8).

Дата начала выполнения работ – с даты заключения контракта. Дата окончания выполнения работ – 01 декабря 2021 года (допускается досрочное выполнение работ по Контракту) (пункты 3.2-3.3).

Разделом 4 Контракта установлены права и обязанности сторон, порядок приемки выполненных работ.

В частности, в соответствии с пунктом 4.1.1 Контракта подрядчик за два дня до начала работ должен установить видеокамеры в местах проведения ремонта и обеспечению видеотрансляции в онлайн-режиме. Информацию со ссылкой на адрес видеотрансляции необходимо будет предоставить за один день до начала работ Заказчику. Подрядчик обязан выполнить работы, указанные в п. 1.1. настоящего Контракта и сдать их результат Заказчику в порядке, установленном условиями настоящего Контракта, действующими нормативными техническими документами, законодательными актами Российской Федерации.

Подрядчик обязан обеспечить общий порядок, охрану труда и технику безопасности, противопожарную безопасность и охрану окружающей природной среды. В случае причинения ущерба имуществу, жизни или здоровью третьих лиц, в результате несоблюдения правил, технологии выполнения работ, возмещение ущерба производится Подрядчиком самостоятельно и за счет собственных средств (пункт 4.1.5).

Подрядчик обязан нести ответственность перед Заказчиком за надлежащее качество выполняемых работ, за свой счет устранять дефекты, выявленные в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, который устанавливается в течение 60 месяцев с даты подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ. В случае выявления недостатков в период гарантийного срока, он вновь устанавливается с даты завершения работ по устранению этих недостатков. В случае если Подрядчик не устранит выявленные недостатки выполненной работы, Заказчик привлекает для выполнения этих работ третьих лиц. В этом случае понесенные расходы на устранение недостатков в полном объеме возмещаются Подрядчиком (пункт 4.1.6).

Подрядчик обязан в трехдневный срок с даты подписания акта о приемке выполненных работ вывезти с объекта принадлежащие Подрядчику оборудование, инструменты, инвентарь, строительные материалы, строительный мусор, а также передать Заказчику исполнительную документацию, паспорта и сертификаты на оборудование и материалы (при наличии) (пункт 4.1.7).

Подрядчик обязан незамедлительно известить Заказчика о возникновении обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в установленный Контрактом срок (пункт 4.1.8).

Подрядчик имеет право:

Требовать от Заказчика оплату выполненных работ в порядке, предусмотренном настоящим Контрактом (пункт 4.2.1).

Получить, в случае необходимости, разъяснения по любому вопросу, связанному с исполнением настоящего Контракта (пункт 4.2.2).

По согласованию с Заказчиком закончить выполнение работ по Контракту раньше сроков, предусмотренных настоящим Контрактом (пункт 4.2.3).

В случае существенного нарушения Заказичком принятых по настоящему Контракту обязательств, Подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством, в порядке, предусмотренном статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ. Существенные условия нарушения Контракта со стороны Заказчика определены п. 8.5. настоящего Контракта (пункт 4.2.4).

Заказчик обязан назначить на объекте своего представителя, который от имени Заказчика осуществляет строительный контроль за выполнением работ, а также производит проверку соответствия используемых Подрядчиком материалов условиям настоящего Контракта. Представитель имеет право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в течение всего периода их выполнения (пункт 4.3.1).

Заказчик обязан не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ осуществить приемку выполненных работ и подписать акт о приемке выполненных работ либо направить Подрядчику мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ с указанием выявленных недостатков и сроков их устранения (пункт 4.3.2).

Заказчик обязан оплатить Подрядчику работы в соответствии с условиями настоящего Контракта (пункт 4.3.3).

Для проверки предоставленных Подрядчиком результатов выполненных работ, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта, Заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом 44-ФЗ (пункт 4.3.4).

Заказчик имеет право:

Требовать от Подрядчика своевременное и качественное выполнение работ, в соответствии с условиями Контракта, действующими строительными правилами, законодательными актами Российской Федерации (пункт 4.4.1).

В любое время проверять ход и качество работ, выполняемых Подрядчиком по Контракту, не вмешиваясь в его оперативно-хозяйственную деятельность (пункт 4.4.2).

В случае существенного нарушения Подрядчиком принятых по настоящему Контракту обязательств, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством, в порядке, предусмотренном статьей 95 Федерального закона №44-ФЗ. Существенные условия нарушения Контракта со стороны Подрядчика определены п. 8.4. настоящего Контракта (пункт 4.4.3).

Приемка работ осуществляется Заказчиком по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), который оформляется по фактически выполненным работам, справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (пункт 4.5.1).

Не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком на утверждение Заказчику акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, Заказчик рассматривает результаты и направляет Подрядчику либо подписанный акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ с указанием на выявленные недостатки, предложения о выполнении необходимых доработок и сроках их устранения (пункт 4.5.2).

В случае отказа Заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов выполненных работ, Подрядчик обязан согласовать с Заказчиком сроки и порядок устранения недостатков, устранить указанные недостатки или произвести доработки за свой счет и передать Заказчику повторно оформленный акт о приемке выполненных работ (пункт 4.5.3).

Заказчик вправе отказаться от принятия и оплаты работ, не соответствующих условиям Контракта (пункт 4.5.4).

Ответственность сторон регламентирована в разделе 5 Контракта. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 5.1).

В частности, в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней) (пункт 5.2).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (пункт 5.3).

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом. Размер штрафа устанавливается Контрактом в следующем порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных Контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063» (далее - постановление № 1042-ПП РФ от 30.08.2017), в размере:

а) 1000 рублей, если цена Контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей (пункт 5.4 Контракта).

Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного Контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине Подрядчика (пункт 5.5).

Общая сумма начисленных штрафов за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену Контракта (пункт 5.6).

В случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (пункт 5.7).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в Контракте таких обязательств) в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена Контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей (пункт 5.11).

Подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного Контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине Заказчика (пункт 5.13).

Общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену Контракта (пункт 5.14).

Применение неустойки (штрафа, пени) не освобождает Стороны от исполнения обязательств по настоящему Контракту (пункт 5.15).

Гарантийный срок устанавливается в течение 5 лет с даты подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ (пункт 7.4).

Порядок изменения, расторжения контракта установлен разделом 8 Контракта.

Все споры и разногласия, возникающие между Сторонами при исполнении Контракта, будут разрешаться путем переговоров, в том числе путем направления претензий (требований) (пункт 9.1).

Претензия (требование) в письменной форме направляется Стороне, допустившей нарушение условий Контракта. В претензии (требовании) указываются допущенные нарушения со ссылкой на соответствующие положения Контракта или его приложений, стоимостная оценка ответственности (неустойки), а также действия, которые должны быть произведены для устранения нарушений. Срок рассмотрения писем, уведомлений или претензий (требований) не может превышать 5 (пяти) рабочих дней со дня их получения, если претензией (требованием) не предусмотрены иные сроки рассмотрения. Переписка Сторон может осуществляться в виде письма, телеграммы, а также электронного сообщения с последующим представлением оригинала документа (пункты 9.2-9.3).

При не достижении согласия путём переговоров, спорные вопросы будут разрешаться в Арбитражном суде Курганской области в установленном законом порядке (пункт 9.4).

06.09.2021 сторонами подписано Дополнительное соглашение № 3 к Контракту, согласно которому,

- в связи с изменением объемов работ Стороны пришли к соглашению дополнить Приложение № 2 Контракта, а именно: -Локальным сметным расчетом на сумму 378350,64 руб., без НДС и принять его в соответствии с приложением № 1 к настоящему Дополнительному соглашению; -Локальным сметным расчетом на сумму 378350,64 руб., без НДС и принять его в соответствии с приложением № 2 к настоящему Дополнительному соглашению;

- внести изменения в Приложение 3 «Смета контракта», и принять их в соответствии с приложением № 3 к настоящему Дополнительному соглашению;

- остальные условия Контракта, не затронутые настоящим Дополнительным соглашением, остаются без изменения и стороны подтверждают по ним свои обязательства.

Приложением к Дополнительному соглашению № 3 от 06.09.2021 являются: Локальные сметные расчеты и Смета контракта (с учетом изменений).

В ходе исполнения обязательств по Контракту ООО «ТАНДЕМ» выполнены работы на сумму 6 029 662 руб. 49 коп., в подтверждение данного факта представлены акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 1 от 01.07.2021 на сумму 2 290 071 руб. 10 коп., акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 2 от 02.08.2021 на сумму 3 003 211 руб. 09 коп., акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 3 от 22.09.2021 на сумму 736 380 руб. 30 коп. (т.д. 1, л.д. 32-50).

Поскольку ответчик по первоначальному иску, несмотря на заявленную претензию (исх. № 89 от 06.10.2021, т.д. 1, л.д. 19-20), добровольно свои обязательства по оплате выполненных работ не исполнил, истец обратился в суд с настоящим иском за защитой нарушенного права (статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации), в дальнейшем уточнив исковые требования до взыскания пени за период с 29.07.2021 по 31.03.2022 в размере 226 674 руб. 33 коп.

Оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает, что первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению на основании следующего.

Правовое регулирование правоотношений сторон по данному спору определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также - Федеральный закон № 44-ФЗ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

В силу пункта 1 и пункта 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В Контракте стороны согласовали все существенные условия, в частности предмет, сроки, стоимость работ, порядок принятия выполненных работ и порядок их оплаты, что позволяет сделать вывод о заключенности контракта (пункт 1.1 и пункт 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сторонами не заявлялось о несогласованности предмета контракта, о различном понимании сроков выполнения работ, сроков оплаты выполненных работ.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В качестве доказательства выполнения работ по Контракту на сумму 6 029 662 руб. 49 коп. в материалы дела представлены акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 1 от 01.07.2021 на сумму 2 290 071 руб. 10 коп., акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 2 от 02.08.2021 на сумму 3 003 211 руб. 09 коп., акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 3 от 22.09.2021 на сумму 736 380 руб. 30 коп. (т.д. 1, л.д. 32-50), подписанные также заказчиком и скрепленные печатью организации без замечаний по объему, качеству и срокам выполненных работ.

Задолженность по оплате выполненных работ в размере 6028662 руб. 49 коп. была погашена ответчиком в полном объеме (платежные поручения № 2873 от 30.12.2021, № 2871 от 30.12.2021, № 2872 от 30.12.2021, № 1557 от 19.07.2022), в связи с чем истцом уточнены исковые требования.

Несвоевременное исполнение ответчиком обязательств по оплате по указанному контракту послужило основанием для предъявления истцом по первоначальному иску к взысканию с ответчика неустойки.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частью 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктами 5.2, 5.3 Контракта определено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Согласно представленному истцом по первоначальному иску расчету, размер неустойки по контракту за период с 29.07.2021 по 31.03.2022 (с учетом действия периода моратория), с применением ключевых ставок Центрального банка Российской Федерации (8,5%, 20%) составил 226 674 руб. 33 коп.

Согласно пункту 2.5 Контракта заказчик обязан произвести расчет в течение 15 рабочих дней с даты подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

С учетом дат подписания актов КС-2, справок КС-3, а также с учетом положений постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» период начисления неустойки определен истцом верно.

Вместе с тем, расчет подлежит корректировке в части примененной ключевой ставки в размере 20%, в связи с тем, что на дату последнего платежа (платежное поручение № 1557 от 19.07.2022) действовала ключевая ставка в размере 9,5% (Информационное сообщение Банка России от 10.06.2022).

По расчету суда общий размер неустойки за период с 29.07.2021 по 31.03.2022 составляет 226 642 руб. 48 коп.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу пункта 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Ответчиком о несоразмерности заявленной суммы неустойки не заявлено, таким образом, учитывая, что доказательств наличия явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства, материалы дела не содержат, оснований у суда для самостоятельного уменьшения размера неустойки не имеется.

Судом учитывается, что установленный контрактом размер неустойки (1/300 ставки Центрального банка Российской Федерации) не противоречит практике делового оборота и не является высоким.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований ответчик не отрицает фактическое выполнение подрядчиком работ 22.09.2021, указывает, что предоставленные подрядчиком документы не соответствовали требованиям и несколько раз возвращались на доработку и исправление, так как виды выполненных работ не соответствовали контракту, техническому заданию, смете. Поскольку акты не соответствовали необходимым параметрам документации, предоставляемой на оплату, в выплате денежных средств было отказано до подачи надлежаще оформленного пакета документов. Согласно позиции Учреждения, подрядчиком самовольно были заменены материалы, вследствие чего документы для сдачи результатов работ не были оформлены надлежащим образом, период просрочки исполнения обязательств необходимо считать с момента предоставления полного правильного пакета документов, т.е. с 24.11.2021. В связи с этим ответчик по первоначальному иску полагает, что пени за просрочку необходимо исчислять с 16.12.2021 (6 029 662,49 х 14 х 1/300 х 8,5% = 23 917,66 руб.).

Истец по первоначальному иску, в свою очередь, указал, что весь объем и перечень выполненных работ был полностью согласован и принят заказчиком, что подтверждается как дополнительными соглашениями, локальными сметными расчетами, так и актами скрытых работ, подписанными без замечаний КС-2, КС-3. Работы выполнялись в строгом соответствии с утвержденными и подписанными сторонами двусторонними документами.

Доводы ответчика о необходимости исчисления периода оплаты с иной даты, а не с даты подписания представленных в материалы дела актов сдачи приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ, судом отклоняются, исходя из следующего.

Согласно условиям Контракта: -заказчик обязан не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ осуществить приемку выполненных работ и подписать акт о приемке выполненных работ либо направить Подрядчику мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ с указанием выявленных недостатков и сроков их устранения (пункт 4.3.2); -заказчик обязан оплатить Подрядчику работы в соответствии с условиями настоящего Контракта (пункт 4.3.3).

Материалами дела подтверждается, что выполненные подрядчиком работы приняты заказчиком в полном объеме без замечаний: акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 1 на сумму 2 290 071 руб. 10 коп. подписаны 01.07.2021, акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 2 на сумму 3 003 211 руб. 09 коп. подписаны 02.08.2021, акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 3 на сумму 736 380 руб. 30 коп. подписаны 22.09.2021 (т.д. 1, л.д. 32-50).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В пункте 2.5 Контракта сторонами согласовано условие о том, что расчет за выполненные работы производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 15 рабочих дней с даты подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (пункт 2.5).

Следовательно, работы должны быть оплачены после их сдачи заказчику и подписания последним акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ содержат дату составления и подписаны сторонами без каких-либо разногласий.

Поэтому со дня их подписания начинает течь установленный Контрактом срок для оплаты выполненных работ.

Мотивированного отказа от приемки работ заказчиком не заявлялось.

В акте технической необходимости №1 от 06.09.2021, которым были изменены ведомость объемов работ и локальный сметный расчет на выполнение капитального ремонта фасада здания детского сада, а также в дополнительном соглашении № 3 к Контракту содержатся подписи сторон, что свидетельствует о согласии, в том числе заказчика.

Кроме того, свидетель ФИО10, ранее занимавшая должность ведущего специалиста МКУ г. Кургана «УКС» (лица, осуществлявшего строительный контроль), в судебном заседании 19.02.2024 подтвердила факт подписания акта технической необходимости №1 от 06.09.2021, сообщила, что в данном случае смета оформляется на работы «минус-плюс».

Относительно составления акта технической необходимости свидетель ФИО11 (инженер ООО «ТАНДЕМ») в судебном заседании 19.02.2024 сообщил, что причиной исключения работ послужило выполнение субподрядной организацией (третье лицо-3 по настоящему делу, ИП ФИО1) отмостки, которая закрыла цокольную часть здания (фундамент), тем самым не дав возможность ООО «ТАНДЕМ» выполнить работы по утеплению. Включение актом технической необходимости работ направлено на уточнение объема фактически выполненных работ, поскольку объем работ увеличился. Свидетель сообщил, что удорожания на объекте не было, относительно схемы установки кронштейнов изменение подсистемы с вертикальной на перекрестную фактически направлено на улучшение; исправлению подлежали не акты КС-2, а акты финансирования.

Пояснения свидетелей содержатся в аудиопротоколе судебного заседания. Судом свидетели ФИО10, ФИО11 предупреждены об уголовной ответственности по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации (подписка в материалах дела).

Документы, применительно к выполнению третьим лицом (ИП ФИО1) работ, в том числе по устройству отмостки на объекте, содержатся в материалах дела (т.д. 9, л.д. 142-143), сторонами не оспаривались.

О фальсификации акта технической необходимости, дополнительного соглашения № 3 к Контракту, а также актов КС-2, справки КС-3 в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлялось.

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что «заявляя самую низкую цену, подрядчик изначально был настроен на замену материалов, что и сделал в последующем», оценивается судом как голословный и не имеющий документального подтверждения.

Кроме того, действия по оформлению пакета документов, на которые ссылается ответчик, фактически связаны с процессом приемки выполненных работ.

Исходя из позиции Верховного Суда Российской Федерации право заказчика осуществлять приемку в течение установленного контрактом срока после поступления отчетной документации не отменяет право головного исполнителя выполнить работу в течение предусмотренного ведомостью исполнения срока и предъявить работу к сдаче в последний день срока без учета времени на приемку работ (определение от 15.10.2019 по делу № 305-ЭС19-12786).

Несвоевременное исполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ в установленный Контрактом срок подтверждено материалами дела, доказательств погашения неустойки ответчиком не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При изложенных обстоятельствах, оценивая представленные доказательства в совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд приходит к выводу, что требования истца по первоначальному иску о взыскании с Учреждения суммы неустойки подлежат частичному удовлетворению в размере 226 642 руб. 48 коп.

 

Как указывает МБДОУ г. Кургана «Ромашка», заказчиком выявлены недостатки, являющиеся дефектами, требующими обязательного устранения, со стороны ООО «ТАНДЕМ» некачественно выполнены работы, заказчику нанесен ущерб. В связи с чем, МБДОУ г. Кургана «Ромашка» обратилось с встречным исковым заявлением к ООО «ТАНДЕМ» о взыскании убытков. С учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения, судом рассматриваются встречные исковые требования о взыскании с Общества:

1) убытков в сумме 6 029 662 руб. 49 коп.;

2) штрафа в размере 10 000 руб.;

3) госпошлины в сумме 7 970 руб.;

4) судебных издержек на экспертизу в сумме 50 000 руб.

Как указывалось ранее, работы по Контракту выполнены подрядчиком и приняты заказчиком в полном объеме без замечаний, что подтверждается представленными в материалы дела документами: акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 1 на сумму 2 290 071 руб. 10 коп. подписаны 01.07.2021, акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 2 на сумму 3 003 211 руб. 09 коп. подписаны 02.08.2021, акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 3 на сумму 736 380 руб. 30 коп. подписаны 22.09.2021 (т.д. 1, л.д. 32-50).

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С учетом ходатайства МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» определением суда от 26.05.2022 (резолютивная часть от 19.05.2022) по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Архстройпроект» (ИНН 

<

***>, 

<

...>/VI) ФИО5.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли объем, виды, стоимость и качество фактически выполненных на объекте: МБДОУ «Детский сад № 121», по адресу: 

<

...> (далее - Объект) работ условиям контракта № 77/121 от 04.05.2021 (далее - Контракт) на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада?

2. В случае несоответствия объемов, видов, стоимости и качества выполненных на Объекте работ объемам, видам, стоимости и качеству, предусмотренных Контрактом, - каковы объем, виды и стоимость фактически некачественно выполненных работ, с учетом требований Контракта?

3. В случае несоответствия объемов, видов, стоимости и качества выполненных на Объекте работ объемам, видам, стоимости и качеству, предусмотренных Контрактом, - каковы объем, виды и стоимость фактически качественно выполненных работ, с учетом цен, предусмотренных Контрактом?

4. В случае выявления некачественно выполненных на Объекте работ, возможно ли определить причины возникновения недостатков? Если возможно определить причины возникновения недостатков, определить являются ли данные недостатки следствием некачественного выполнения работ по Контракту, либо возникли по иным причинам (указать каким)?

5. В случае выявления нарушения качества выполненных по Контракту работ, указать какие нарушения являются существенными? Являются ли данные нарушения устранимыми?

6. Соответствуют ли использованные для производства работ материалы условиям Контракта? В случае несоответствия указать привело ли использование материалов, не соответствующих условиям Контракта, к ухудшению качества выполненных работ.

7. В случае, если нарушения являются устранимыми, какова стоимость затрат на устранение недостатков по Контракту?

В адрес Арбитражного суда Курганской области 07.10.2022 поступило заключение Общества с ограниченной ответственностью «Архстройпроект» по результатам судебной экспертизы № 138/22 (том 5, л.д. 5-101).

Согласно поступившему экспертному заключению эксперт пришел к следующим выводам.

По вопросу № 1: объем, виды, стоимость и качество фактически выполненных работ на объекте: МБДОУ «Детский сад № 121», по адресу: 

<

...> (далее - Объект) не соответствуют условиям контракта № 77/121 от 04.05.2021 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада.

По вопросу № 2: объем и виды фактически некачественно выполненных работ на Объекте приведены в Локальном сметном расчете 01-138/22. Стоимость фактически некачественно выполненных работ, с учетом требований Контракта, составляет 3 596 389 руб. 78 коп.

По вопросу № 3: стоимость фактически качественно выполненных работ, с учетом требований Контракта, составляет 2 433 272 руб. 71 коп.

По вопросу № 4: причинами возникновения выявленных недостатков являются: несоблюдение подрядчиком требований проектного решения и некачественное выполнение работ по Контракту.

По вопросу № 5: все выявленные нарушения качества выполненных по Контракту работ являются существенными. Все выявленные нарушения качества выполненных по Контракту работ являются устранимыми.

По вопросу № 6: при проведении судебной экспертизы установлено, что не все использованные для производства работ материалы соответствуют условиям Контракта. Использование материалов, не соответствующих условиям контракта, привело к ухудшению качества выполненных работ.

По вопросу № 7: стоимость затрат на устранение недостатков по Контракту приведена в Локальном сметном расчете № 02-138/22 и составляет 11 884 241 руб. 12 коп.

В ходе судебного заседания 24.01.2023 опрошен эксперт Общества с ограниченной ответственностью «Архстройпроект» ФИО5, эксперт ответил на вопросы суда и представителей сторон по экспертному заключению 138/22. 

В материалы дела ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» представлена рецензия ООО «ЗапСибЭкспертиза» на фотокопию заключения эксперта ООО «Архстройпроект» № 138/22 (т.д. 6 л.д. 15-62).

Рецензент пришел к следующим выводам о наличии следующих нарушений:

1. в результате анализа содержания и оформления рассматриваемое «Заключение эксперта строительно-технической экспертизы № 138/22» не соответствует требованиям ст. 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» №73-Ф3 от 31.05.2001 г., а также требованиям Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации (утв. Приказом Минюста РФ от 20.12.2002 г. №346, раздел 2);

2. примененный в заключении экспертом СП 48.13330.2019 «Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004» согласно Приказа Росстандарта от 02.04.2020 № 687 (ред. от 20.04.2021) «Об утверждении перечня документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30 декабря 2009 г. №84-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» применяется на добровольной основе, носит рекомендательный характер и не является обязательным к исполнению;

3. в заключении отсутствуют данные о передаче в материалах дела проектной документации (шифр 35-100-19-АР), не отражены период и форма передачи проектной документации подрядчику. На стр. 13 -15 «Заключение эксперта строительно-технической экспертизы № 138/22» в п. Исследование представленных для экспертизы материалов, исследование проектной документации (шифр 35-100-19-АР) экспертом не выполнялось;

4. в заключении отсутствуют иллюстрации узлов и проектных решений для возможности проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных» (в соответствии со ст. 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» №73-Ф3 от 31.05.2001 г.);

5. экспертом не проводились лабораторные исследования и испытания плотности фактически применённого теплоизоляционного материала. Методики определения плотности теплоизоляционного материала визуально на данный момент не существует. Согласно п. 7.2.2 ГОСТ 17177-94 «Материалы и изделия строительные теплоизоляционные. Методы испытаний», ГОСТ 9573-2012 Плиты из минеральной ваты на синтетическом связующем теплоизоляционные. Технические условия (Переиздание) «Плотность определяют на образцах или на изделиях, в которых отклонения от правильной формы не превышают предельных значений, установленных в нормативных документах на продукцию конкретного вида. Определение плотности на образцах допускается для изделий, имеющих длину более 500 мм. При этом длина образца должна быть не менее 500 мм, ширина - не менее 500 мм или равна ширине изделия». Порядок проведения испытаний и средства контроля подробно описаны в ГОСТ 17177-94 «Материалы и изделия строительные теплоизоляционные. Методы испытаний» в п.7. Данные исследования экспертом выполнены не были;

6. согласно п. 210 «Классификатора основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов» к методам определения дефектов теплоизоляционных материалов относятся лабораторные испытания. Лабораторные испытания экспертом не проводились. Значение фактической толщины металла фасадных кассет экспертом не сравнивалось со значением, согласно проектной документацией, так как в заключении отсутствуют данные о передаче в материалах дела проектной документации, не отражены период и форма передачи проектной документации подрядчику. На стр. 13 -15 «Заключение эксперта строительно-технической экспертизы № 138/22» в п. Исследование представленных для экспертизы материалов, исследование проектной документации (шифр 35-100-19-АР) экспертом не выполнялось. В заключении отсутствуют иллюстрации узлов и проектных решений для возможности проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных». Требование п.3.2 п.п.23 «Классификатора основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов», которое требует сопоставить фактическую толщину сечения металла с проектными данными экспертом не выполнено, так как проектная документация, согласно стр. 13-15 «Заключение эксперта строительно-технической экспертизы № 138/22» п. Исследование представленных для экспертизы материалов, не исследовалась;

7. измерения объёмов фактически выполненных работ, которые определяются экспертом на основании результатов натуральных (контрольных) обмеров, с целью сопоставления реальных объемов работ, законченных на объекте, с данными исполнительной документации, актами о приемке выполненных работ №1, №2, №3/1, №3/2, №3/3 в комплекс исследований результата работ ООО «Тандем» включены не были и соответственно экспертом не проводились. В таблице №2 «Заключение эксперта строительно-технической экспертизы № 138/22» отсутствуют объемы фактически выполненных работ на объекте: МБДОУ «Детский сад № 121», по адресу: 

<

...> на основании натуральных (контрольных) обмеров эксперта. Эксперт в данной таблице провел анализ объемов работ, отраженных в Актах оприемке выполненных работ №1, №2, №3/1, №3/2, №3/3 с объемом, отраженным в смете проекта 35-100-19 и Контракта;

8. в «Заключение эксперта строительно-технической экспертизы № 138/22» отсутствуют графические материалы, схемы, планы обмерных работ для возможности проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов (результатов полученных объемов некачественно выполненных работ) на базе общепринятых научных и практических данных» (в соответствии со ст. 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» №73-Ф3 от 31.05.2001 г.). Экспертом не выполнены обмерные работы необходимые для уточнения фактических объемов некачественно выполненных работ. В заключении отсутствуют данные по результатам измерений, планы с фактическим расположением конструкций, разрезы, чертежи рабочих сечений и узлов сопряжений конструкций и их элементов. В нарушении п. 8.2.1. СП 13-102-2003 Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений;

9. в «Заключение эксперта строительно-технической экспертизы № 138/22» отсутствуют ссылки на пункты действующих нормативных документов, согласно которых эксперт определил вышеперечисленные недостатки: укладка плит утеплителя выполнена без разбежки швов; недостаточное количество крепежных элементов при фиксации теплоизоляции на фасаде здания; недостаточная толщина теплоизоляции (50мм вместо 100мм) на участках фасада с кирпичным орнаментом; наличия воздушных мешков и отсутствия сплошности покрытия теплоизоляции из мембраны; S недостаточное крепление мембраны; недостаточной ширины нахлеста смежных полотнищ и отсутствие натяжения при монтаже мембраны к дефектам. Согласно используемой терминологии в заключении (стр. 10.) «Дефектом является каждое единичное отступление от проектных решений или неисполнение требований норм»;

10. у эксперта истек срок действия удостоверения о повышении квалификации в области деятельности «Ценообразование и сметное нормирование в строительстве», в нарушение требований ч. 1 ст. 8 ФЗ № 73-ФЗ (эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме);

11. в перечне приборов и инструментов, использованных при проведении экспертизы, отсутствуют сведения о сметном программном комплексе с приложением сведений о его лицензии, предназначенном для расчета стоимости устранения дефектов (недостатков), что является грубым недостатком, а также указывает на возможность не достоверного и не объективного расчета сметной стоимости, выполненного с применением ненадлежащего программного обеспечения, в нарушение требований ст. 8 ФЗ № 73-ФЗ.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Частью 2 статьи 25 Федерального закона № 73-ФЗ определено, что в заключении эксперта или комиссии экспертов должно быть отражено содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

Всё вышеизложенное, как указывает рецензент, в совокупности, дает основания сомневаться в обоснованности заключения экспертизы и правильности ее выводов и согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» представлена рецензия общества с ограниченной ответственностью «Земсервис» на сметную документацию, составленную экспертом ООО «Архстройпроект» (т.д. 6, л.д. 65-71).

В рецензии приведена таблица замечаний по смете на устранение недостатков, дефектов, допущенных при капитальном ремонте фасада шифр 02-138/22.

Рецензент пришел к следующему выводу: по результатам анализа предоставленного сметного расчета принят вывод о несоответствии норм и требований законодательства Российской Федерации, касающегося сметного нормирования и ценообразования в строительстве, в т.ч. требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007 года №145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» (с изменениями на 31 декабря 2019 года), Приказу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 12.05.2017 № 783/пр., а также Приказу министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 4 августа 2020 года № 421/пр «Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации».

Определением суда от 24.01.2023 эксперту Общества «Архстройпроект» предложено, с учетом вопросов, озвученных представителем ООО «ТАНДЕМ», обосновать порядок проведения расчета.

21.02.2023 экспертом Общества с ограниченной ответственностью «Архстройпроект» в материалы дела представлено дополнение к заключению эксперта № 138/22 (т.д. 6, л.д. 74-193).

Указанное дополнение содержит следующие ответы на поставленные судом вопросы:

По вопросу № 1: объем, виды, стоимость и качество фактически выполненных работ на объекте: МБДОУ «Детский сад № 121», по адресу: 

<

...> (далее - Объект) не соответствуют условиям Контракта № 77/121 от 04.05.2021 г. на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада.

По вопросу № 2: объем и виды фактически некачественно выполненных работ на Объекте приведены в Локальном сметном расчете №01-138/22. Стоимость фактически некачественно выполненных работ, с учетом требований Контракта, составляет 3 596 389 руб. 78 коп.

По вопросу № 3 стоимость фактически качественно выполненных работ, с учетом требований Контракта, составляет 2 433 272 руб. 71 коп.

По вопросу № 4: причинами возникновения выявленных недостатков работ на Объекте являются: 1) Неисполнение Подрядчиком условий Контракта и Технического задания; 2) Некачественное выполнение Подрядчиком работ по Контракту; 3) Невыполнение Подрядчиком требований проектного решения.

По вопросу № 5: все выявления нарушения качества выполненных по Контракту работ являются существенными. Все выявления нарушения качества выполненных по Контракту работ являются ли данные нарушения устранимыми?

По вопросу № 6: судебной экспертизой установлен факт использования при производстве работ материалов несоответствующих условиям Контракта. Использование материалов, не соответствующих условиям Контракта, привело к ухудшению качества выполненных работ.

По вопросу № 7: стоимость затрат на устранение недостатков по Контракту приведена в Локальном сметном расчете №02-138/22 и составляет 11 884 241 руб. 12 коп.

В судебном заседании 21.02.2023 эксперт общества с ограниченной ответственностью «Архстройпроект» ФИО5 дал пояснения по дополнению к экспертному заключению №138/22.

ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы; возражая против выводов экспертного заключения ООО «Архстройпроект», Общество ссылалось на следующие обстоятельства: изготовленное ООО «Архстройпроект» заключение является неполным, недостаточно обоснованным и противоречит документарным доказательствам, представленным в материалы дела, ввиду следующих обстоятельств: экспертом не изучены дополнительные соглашения к контракту, сметы на исключение и включение видов работ, подписанные сторонами и согласованные с техническим надзором; при подготовке экспертного заключения экспертом не учтены и не проанализированы (данные в экспертизе отсутствуют) локальные сметные расчеты, утвержденные заказчиком и согласованные подрядчиком на минус 378 350,64 руб. и на плюс 378 350,64 руб. от 22.09.2022, составленные на основании акта технической необходимости № 1 от 06.09.2021 года, где утверждены виды работ на исключение и виды работ на включение, данный акт подписан заказчиком и техническим надзором - МКУ г. Кургана «Управление капитального строительства». Кроме того, Общество просило обратить внимание на тот факт, что представленный в материалы дела 21.02.2023 экспертом ООО «Архстройпроект» ФИО5 документ (том 6 л.д. 72-193) «Дополнение к заключению эксперта строительно-технической экспертизы» не может служить объяснением эксперта, либо ответом на поставленные вопросы перед экспертом сторонами дела, поскольку был составлен экспертом не на основании определения суда, а по его личной инициативе, что Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрено; данный документ составлен со стороны эксперта ФИО5 дополнительно, в поддержку лица, участвующего в деле, непосредственно образовательного учреждения. Также Общество указывало, что экспертное заключение № 138/22, во исполнение определения суда о назначении экспертизы, было составлено экспертом 07.10.2022 (том 5 л.д. 5-83, 84-101), при этом документ – «Дополнение к заключению эксперта строительно-технической экспертизы» (том 6 л.д. 74-193) имеет тот же порядковый номер, что и экспертное заключение - № 138/22, дата составления указана – «20.02.2022», соответственно, при проведении какого-либо дополнительного исследования в феврале 2022 года стороны не участвовали, пояснений каких-либо не предоставляли. По сути, представленный экспертом в феврале 2023 года документ является полноценным экспертным заключением, созданным самостоятельно экспертом после получения возражений ООО «ТАНДЕМ» и заявления ходатайства о назначении повторной экспертизы. Общество полагало, что данные действия эксперта направлены на исправление ситуации по недостаточной ясности или полноте ранее представленного заключения.

Как следует из материалов дела, вероятно, экспертом ООО «Архстройпроект» допущена опечатка в части указания даты составления Дополнения к заключению эксперта строительно-технической экспертизы (указано 20.02.2022), фактически Дополнение подготовлено им в феврале 2023 года.

В обоснование возражений по экспертному заключению ООО «Архстройпроект» Общество также ссылалось на выводы специалиста ФИО12, изложенные в представленной в материалы дела Рецензии (мнении специалиста) от 14.02.2023 ООО «ЗапСибЭкспертиза» от 14.02.2023 (т.д. 6, л.д. 15-56), на Рецензию на сметную документацию (составленную экспертом «Архстройпроект»), подготовленную главным инженером ООО «Земсервис» ФИО13 (т.д., 6 л.д. 65-71).

МУНИЦИПАЛЬНОЕ БЮДЖЕТНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД №121 «РОМАШКА» возражало против назначения по делу повторной экспертизы, поскольку доводы, приведенные Обществом в обоснование ходатайства о назначении повторной экспертизы голословны, оформление экспертизы не может изменить результаты обследований и замеров; согласно позиции Учреждения, в спорном экспертном заключении отсутствуют противоречия в выводах эксперта.

Определением суда от 12.05.2023 (резолютивная часть от 03.05.2023) судом назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Курганстройэкспертиза» (ИНН 

<

***>, адрес: 640018, 

<

...>), экспертам ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9

На разрешение экспертов поставлены те же вопросы:

1. Соответствуют ли объем, виды, стоимость и качество фактически выполненных на объекте: МБДОУ «Детский сад № 121», по адресу: 

<

...> (далее - Объект) работ условиям контракта № 77/121 от 04.05.2021 (далее - Контракт) на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада?

2. В случае несоответствия объемов, видов, стоимости и качества выполненных на Объекте работ объемам, видам, стоимости и качеству, предусмотренных Контрактом, - каковы объем, виды и стоимость фактически некачественно выполненных работ, с учетом требований Контракта?

3. В случае несоответствия объемов, видов, стоимости и качества выполненных на Объекте работ объемам, видам, стоимости и качеству, предусмотренных Контрактом, - каковы объем, виды и стоимость фактически качественно выполненных работ, с учетом цен, предусмотренных Контрактом?

4. В случае выявления некачественно выполненных на Объекте работ, возможно ли определить причины возникновения недостатков? Если возможно определить причины возникновения недостатков, определить являются ли данные недостатки следствием некачественного выполнения работ по Контракту, либо возникли по иным причинам (указать каким)?

5. В случае выявления нарушения качества выполненных по Контракту работ, указать какие нарушения являются существенными? Являются ли данные нарушения устранимыми?

6. Соответствуют ли использованные для производства работ материалы условиям Контракта? В случае несоответствия указать привело ли использование материалов, не соответствующих условиям Контракта, к ухудшению качества выполненных работ.

7. В случае, если нарушения являются устранимыми, какова стоимость затрат на устранение недостатков по Контракту?

В материалы дела представлено экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью «Курганстройэкспертиза» № 53 от 04.08.2023 (т.д. 7, л.д. 75-96).

Согласно поступившему экспертному заключению эксперт пришел к следующим выводам.

По вопросу № 1: виды фактически выполненных на объекте: МДОУ «Детский сад №121», по адресу: 

<

...> (далее – Объект) работ соответствуют условиями контракта № 77/121 от 04.05.2021 г. на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания детского сада с учетом внесенных изменений.

Экспертами установлено, что площадь фактически выполненных работ по устройству вентилируемого фасада составляет 1590,42м2, согласно проектно-сметной документации, площадь по устройству вентилируемого фасада составляет 1501,3 м2. Разница в объеме составило 89,12м2. Объем утеплителя фасада минераловатными плитами по факту составляет 152м3, согласно проектно-сметной документации; составляет 133,7м3.

Согласно локально-сметному расчету (непредвиденные затраты), по форме КС-2 №3/2от 22.09.2021 подрядчиком были предъявлены, а заказчиком были подписаны следующие объемы дополнительно выполненных работ:

- устройство вентилируемого фасада с облицовкой панелей 36,73м2;

- плиты минераловатные 3,6м3;

- фасадные кассеты 37,83м2.

Данные объемы работ не покрывают разницу между фактически выполненными работами и сметными.

Дополнительные объемы работ в актах КС-2 отсутствуют, к оплате не предъявляются.

Качество выполненных работ соответствует условиям Контракта и не соответствует нормативным требованиям:

- ширина швов между краями плит местами выше нормативной;

- недостаточное количество анкеров с тарельчатыми дюбелями;

- отклонение от плоскости металлических кассет со стороны северного фасада.

По вопросу № 2: для выполнения работ по устранению недостатков проектной организации подготовить необходимые проектные решения (выравнивание отклонения), расчет количества анкеров с тарельчатыми дюбелями. На основании проектного решения выполнить локальный сметный расчет для определения стоимости работ.

По вопросу № 3: дополнительные объемы работ в актах КС-2 отсутствуют, к оплате не предъявляются.

По вопросу № 4: Причина возникновения недостатков:

- выравнивание утепляемой поверхности не предусмотрено проектно-сметной документацией, равно как и количество анкеров с тарельчатыми дюбелями для крепления плит утеплителя;

- отклонения ширины швов между краями плит, по мнению экспертов, вызвана недостатком анкеров с тарельчатыми дюбелями для крепления плит утеплителя.

Выявленные нарушения являются несоблюдением требований норм и правил действующей документации в строительстве (СП, СНиП, ГОСТ и т.д.).

По вопросу № 5: выявленные нарушения несущественные и устранимые.

По вопросу № 6: марки, используемых материалов (минераловатной плиты и гидроизоляционная ветрозащитная мембрана) не соответствует указанным в контракте. Используемые материалы не привели к ухудшению качества выполненных работ, так как имеют аналогичные технические характеристики.

По вопросу № 7: Выявленные недостатки устранимы. Для выполнения работ по устранению недостатков проектной организации подготовить необходимые проектные решения (выравнивание отклонения), расчет количества анкеров с тарельчатыми дюбелями. На основании проектного решения выполнить локальный сметный расчет для определения стоимости работ.

Определением суда от 04.09.2024 в судебное заседание вызваны эксперты ООО «Курганстройэкспертиза», в связи с тем, что имеются вопросы по экспертному заключению № 53, по которым необходимы пояснения экспертов; указанным определением ООО «Курганстройэкспертиза» предложено представить в письменном виде ответы на вопросы сторон.

04.09.2023 от общества с ограниченной ответственностью «Курганстройэкспертиза» поступил уточненный ответ на вопрос № 3 к заключению № 53 от 04.08.2023 (т.д. 7, л.д. 121-127), согласно которому: дополнительные объемы работ в актах КС-2 отсутствуют, к оплате не предъявляются. Стоимость дополнительно выполненных работ (с учетом материалов) составляет 169 524 руб. (представлен локальный сметный расчет).

В судебном заседании 27.09.2024 по экспертному заключению № 53 от 04.08.2023 были опрошены эксперты ООО «Курганстройэкспертиза» ФИО9, ФИО14 

Учитывая определение суда от 27.09.2023, от общества с ограниченной ответственностью «Курганстройэкспертиза» 20.11.2023 поступил уточненный ответ на вопрос № 7 к заключению № 53 от 04.08.2023 (т.д. 8, л.д. 42-55), согласно которому: выявленные недостатки устранимы. Для выполнения работ по устранению недостатков проектной организации подготовить необходимые проектные решения (выравнивание отклонения), расчет количества анкеров с тарельчатыми дюбелями. На основании проектного решения выполнить локальный сметный расчет для определения стоимости работ. Стоимость работ (с учетом материалов) для устранения недостатков (анкера, заполнение швов минплитой) в соответствии с условиями Контракта составляет 544 792 руб. (представлен локальный сметный расчет № 2, стоимость работ для устранения недостатков составляет 544 791 руб. 59 коп.).

Как следует из материалов дела, в ходе судебного разбирательства Учреждением сформулирован перечень недостатков выполненных работ, Обществу направлялись письма и требование об их устранении (т.д. 5, л.д. 142-145), (т.д. 9, л.д. 64-65).

22.03.2024 сторонами составлен акт осмотра вентилируемого фасада здания. Со стороны МБДОУ г. Кургана «Детский сад № 121 «Ромашка» участие представителя не было обеспечено, по причине нахождения заведующей в отпуске. После составления акта осмотра от 22.03.2024 в адрес МБДОУ г. Кургана «Детский сад № 121 «Ромашка» было направлено уведомление об обеспечении доступа на территорию детского сада для проведения работ по устранению недостатков 01.04.2024. В указанную дату со стороны МБДОУ г. Кургана «Детский сад «121 «Ромашка» доступа для выполнения работ обеспечено не было, был составлен повторный акт осмотра выявленных недостатков по инициативе МБДОУ г. Кургана «Детский сад № 121 «Ромашка». Указанный акт был подписан ООО «ТАНДЕМ» с возражениями, являющимися приложением к данному акту (т.д. 9, л.д. 98-101).

В возражениях от 24.05.2024 (т.д. 10, л.д. 5-6) Обществом заявлено об отказе Учреждения допускать на объект сотрудников Общества для выполнения работ, аргументируя это особым режимом работы образовательного учреждения. Общество указывало, что правоотношения по Контракту между сторонами были в период с мая 2021 по сентябрь 2021, работы проводились в том же образовательном режиме, в аналогичный период, возражений по периоду ремонта не возникало.

С учетом возражений против выводов, изложенных в экспертном заключении общества с ограниченной ответственностью «Курганстройэкспертиза», МБДОУ «ДЕТСКИЙ САД № 121» 15.05.2024 заявлено ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы, на разрешение эксперта учреждение просило поставить следующие вопросы:

1) Какова стоимость затрат на устранение недостатков по Контракту № 77/121 от 04.05.2021 г., без учета затрат на работы по переукладке плит утеплителя с его фиксацией и монтажу на фасаде здания кассет PuzzletonZ («Корпорация Металл Профиль») из металла толщиной 0,7 мм, которые готов в рамках гарантийного срока исправить ООО «Тандем»?

2) Какова стоимость затрат на устранение недостатков по Контракту № 77/121 от 04.05.2021 г., по перекладке плит утеплителя с разбежкой швов, не допуская зазоров между краями плит утеплителя в швах, более 2 мм, применяя количество крепежных элементов при фиксации теплоизоляции на фасаде здания в соответствии со строительными нормами и правилами, проектов?

3) Какова стоимость недостатков, и стоимость устранения с которыми не согласен ООО «ТАНДЕМ», отраженных в акте и ранее составленной экспертизе?

Проведение дополнительной экспертизы учреждение просило поручить эксперту ООО «Архстройпроект» ФИО5.

В обоснование ходатайства о назначении дополнительной экспертизы МБДОУ «ДЕТСКИЙ САД № 121» ссылалось на следующее: с учетом того, что ООО «ТАНДЕМ» готово исправить недостатки в рамках контракта, необходимо уточнить исковые требования о взыскании убытков в сторону уменьшения, но для уточнения суммы недостатков и суммы устранения необходимы специальные познания.

Возражая против удовлетворения ходатайства учреждения о назначении дополнительной судебной экспертизы, ООО «ТАНДЕМ», в том числе полагало необоснованным ставить на разрешение эксперта вопрос о стоимости недостатков, наличие которых ООО «ТАНДЕМ» не оспаривает и готово устранить в кратчайшие сроки.

Учитывая доводы ходатайства, приведенные МБДОУ «ДЕТСКИЙ САД № 121» обоснования, поставленные на разрешение дополнительной экспертизы вопросы, с учетом проведения по делу судебной экспертизы и повторной судебной экспертизы, а также доводы Общества о готовности устранить недостатки, которые им не оспариваются, суд пришел к выводу об отсутствии достаточных оснований для назначения дополнительной судебной экспертизы. Определением суда от 29.05.2024 (резолютивная часть от 27.05.2024) в удовлетворении ходатайства МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы отказано.

01.07.2024 МБДОУ г. Кургана «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» заявлено ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы (т.д. 10, л.д. 27-28).

С ходатайством о назначении повторной судебной экспертизы Учреждением представлена рецензия НЕГОСУДАРСТВЕННОЙ ЭКСПЕРТНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ООО «УРАЛЬСКОЕ БЮРО СТРОИТЕЛЬНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ»№ 62/р-24 на экспертное заключение №53 от 04.08.2023, согласно которой:

1. в нарушение требований Федерального закона № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» от 26.06.2008 в представленном заключении отсутствуют данные о поверках на используемое оборудование;

2. в нарушение требований Федерального закона № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперты проводят исследования необъективно, не на научной и практической основе, т.к. приводит ссылки на недействующие и утратившие силу нормативные документы;

3. эксперты не поясняют по какой утвержденной методике производились расчеты и измерения, что не дает возможность проверить достоверность проведенных измерений и нарушает статьи 8 Федерального закона № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»;

4. эксперты не используют предназначенные для данного типа измерений инструменты (штангенциркуль);

5. в нарушение требований Федерального закона № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» часть выводов основана на субъективном трактовании экспертами правил производства измерений и расчетов;

6. выводы экспертов противоречат действующим требованиям нормативных документов, не соответствуют действительности;

по поставленному вопросу: экспертное заключение №53 от 04.08.2024, выполненное ООО «КУРГАНСТРОЙЭКСПЕРТИЗА» экспертами ФИО6, ФИО9 не соответствует требованиям Федерального закона № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в части обоснованности и достоверности выводов, полноты и всесторонности исследования, так как:

- результаты исследования с методической и профессионально-технической точки зрения являются необоснованными, поскольку содержат недостоверные ответы с несостоятельными ссылками на нормативные документы. Выводы экспертов не следуют из результатов исследований и составлены на домыслах и предположениях;

- эксперты не обеспечили полноту и всесторонность исследования в соответствии требований сводов правил и ГОСТов, при этом имелась возможность обследовать выполненные работы в полном объёме, чего эксперты не сделали;

- при определении объемов затраченных на выполнение работ материалов эксперты руководствуются предположениями, не проводя в полном объёме необходимые измерения и расчёты.

Рецензент полагает, что данное экспертное исследование не является обоснованным с методической точки зрения и не отвечает принципам относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств в соответствии с требованиями Федерального закона № 73-ФЗ от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Указывает, что в связи с этим, имеются достаточные основания для признания указанного экспертного исследования ненадлежащими доказательствами.

Возражая против удовлетворения ходатайства учреждения о назначении повторной судебной экспертизы, ООО «ТАНДЕМ» полагало его необоснованным. Общество также ссылалось на то, что МБДОУ «ДЕТСКИЙ САД № 121» своими действиями злоупотребляет процессуальными нормами права, необоснованно затягивает судебный процесс.

Учитывая доводы ходатайства, приведенные МБДОУ «ДЕТСКИЙ САД № 121» обоснования, поставленные на разрешение повторной экспертизы вопросы, с учетом проведения по делу судебной экспертизы и повторной судебной экспертизы по тем же вопросам, а также доводы Общества о готовности устранить недостатки, которые им не оспариваются, принимая во внимание тот факт, что назначение повторной судебной экспертизы приведет к неоправданному затягиванию процесса, несоблюдению прав сторон на своевременное рассмотрение дела, нарушению соответствующих процессуальных сроков, суд пришел к выводу об отсутствии достаточных оснований для назначения повторной судебной экспертизы. Определением от 01.10.2024 (резолютивная часть от 24.09.2024) в удовлетворении ходатайства МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» от 01.07.2024 о назначении по делу № А34- 17877/2021 повторной судебной экспертизы отказано.

Проанализировав представленные в материалы дела судебные экспертные заключения, представленные сторонами рецензии, а также доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд полагает необходимым отметить следующее.

Как указывалось ранее, ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» выражено несогласие с экспертным заключением, выполненным ООО «Архстройпроект», представлены рецензии на заключение и смету, заявлено ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

При удовлетворении ходатайства Общества о назначении повторной экспертизы суд пришел к выводу о том, что, исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, с учетом доводов ООО «ТАНДЕМ» применительно к экспертному заключению, подготовленному ООО «Архстройпроект», пояснений эксперта ФИО5 и представленных доказательств, экспертом ООО «Архстройпроект» не были исследованы в полном объеме документы для возможности полного и однозначного ответа на поставленные судом вопросы, ответы эксперта недостаточно обоснованны.

Кроме того, судом учитывалось, что ответы на вопросы №№ 4,5,6, изложенные в представленном 13.10.2022 ООО «Архстройпроект» экспертном заключении № 138/22 отличаются по содержанию с ответами, изложенными на вопросы №№ 4,5,6 Дополнения к заключению эксперта строительно-технической экспертизы № 138/22, представленной экспертом 21.02.2023, а ответ на вопрос № 5 Дополнения к заключению в части носит вопросительный характер (том 5 л.д. 82-83, том 6 л.д. 157-158).

В соответствии с приказом Минюста России от 20.12.2002 № 346 «Об утверждении Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации» выводы эксперта излагаются четким, ясным языком, не допускающим различных толкований, и должны быть понятными для лиц, не имеющих специальных знаний.

Суд, оценив экспертное заключение ООО «Архстройпроект», критически относится к выводам, содержащимся в нем, и не может положить последнее в основу решения.

Применительно к экспертному заключению по повторной судебной экспертизе, проведенной обществом с ограниченной ответственностью «Курганстройэкспертиза» суд приходит к выводу о том, что повторная судебная экспертиза по делу проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в заключении экспертов отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, в связи с чем у суда отсутствуют основания для непризнания выводов экспертов.

У суда отсутствуют объективные основания не доверять выводам, содержащимся в указанном экспертном заключении, поскольку оно мотивировано, дано специалистами, обладающими специальными познаниями.

Документы, подтверждающие наличие у экспертов необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, приложены к экспертному заключению.

Выводы экспертного заключения ООО «Курганстройэкспертиза» и уточненные ответы на вопросы, с учетом вопросов сторон и определений суда, понятны, мотивированы, не имеют вероятностного характера. Экспертное заключение не содержит каких-либо противоречий, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности у суда не имеется, выводы экспертов являются полными и обоснованными.

Полученное способом, предусмотренным статьями 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательство - заключение экспертов ООО «Курганстройэкспертиза» отвечает принципу относимости и допустимости, недостоверность не подтверждена.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, судом также учитывается, что заключение эксперта является одним из видов доказательств, подлежащим оценке судом в совокупности с другими доказательствами по делу.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу, заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответственно подлежит оценке применительно к статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из обстоятельств настоящего дела, судом учитывается, что внесудебные рецензии получены сторонами самостоятельно вне рамок судебного разбирательства, являются мнениями не участвующих в деле лиц в поддержку одной из сторон судебного процесса и с точки зрения процессуального законодательства не являются заключением эксперта (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо консультацией специалиста (статья 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, рецензенты не предупреждались судом об уголовной ответственности за дату заведомо ложного заключения (в данном случае рецензии), следовательно ответственности за достоверность исследования не несут; рецензенты не имели возможности ознакомиться с материалами дела в полном объеме, исследованию подлежали экспертные заключения.

Как следует из материалов дела, ООО «ТАНДЕМ» в ходе судебного разбирательства признало факт наличия недостатков выполненных по контракту работ и выразило готовность частичного устранения (т.д. 9, л.д. 68-70), а именно:

- выполнить укладку плит утеплителя с разбежкой швов, не допуская зазоров между краями плит утеплителя в швах более 2 мм, применяя количество крепежных элементов при фиксации теплоизоляции на фасаде здания в соответствии со строительными нормами и правилами, проектов;

- применить при ремонте фасада предусмотренные проектом, техническим заданием и сметным расчетом кассеты PuzzletonZ («Корпорация Металл Профиль») из металла толщиной 0,7 мм.

Согласно представленному графику, дата начала выполнения работ Обществом – 22.07.2024, дата окончания – 30.11.2024.

Как следует из доводов Общества, а также показаний свидетеля ФИО15 (заведующий производственным отделом МКУ г. Кургана «УКС», который участвовал при составлении актов от 22.03.2024 и 01.04.2024), озвученных в судебном заседании 15.05.2024, подписание представителем Общества акта осмотра от 01.04.2024 не свидетельствует о факте признания указанного в нем перечня недостатков.

В материалы дела представлены односторонние акты МБДОУ г. Кургана «Детский сад № 121 «Ромашка» о выполняемых на объекте обществом с ограниченной ответственностью «Тандем» работах либо об их отсутствии с фотоматериалами (т.д. 10, л.д. 57-65, 67-108).

12.08.2024 совместно с представителями Учреждения, Департамента социальной политики, МКУ г. Кургана «УКС», Общества проведено совещание по исполнению гарантийных обязательств на объекте, по итогам которого представитель Общества сообщил о предоставлении до конца недели графика и видов работ, предложил при проведении работ создать рабочие зоны путем ограждения сеткой мест проведения работ для безопасности детей (т.д. 10, л.д. 109).

ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» составлен график по работам в рамках гарантийных обязательств на объекте с 22.07.2024 по 30.11.2024 (т.д. 10, л.д. 66).

11.09.2024 от Общества поступили письменные пояснения, согласно которым по состоянию на 10.09.2024 выполнены работы: по пункту 1 графика фасад в осях 1-7- устранение зазоров между краями плит утеплителя, замена кассет RAL 1018 с 22.07.2024-10.09.2024. Все работы ведутся в соответствии с графиком производства работ (т.д. 10, л.д. 113).

В пояснениях от 14.10.2024 Общество сообщило, что все работы ООО «Тандем» ведутся в соответствии с графиком производства работ, в полном объеме по состоянию на 14.10.2024 работы не завершены и не переданы заказчику.

21.10.2024 Обществом представлена фототаблица в подтверждение объема выполняемых работ ООО «ТАНДЕМ» в рамках гарантийных обязательств по контракту по состоянию на 18.10.2024 (в электронном деле).

Доказательства невыполнения Обществом работ по устранению недостатков в материалах дела отсутствуют. Кроме того, согласно графику срок выполнения Обществом работ в настоящее время не истек – до 30.11.2024.

В связи с чем, оснований для принятия довода Учреждения о том, что признанные Обществом недостатки фактически не устраняются, у суда не имеется.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Правовые способы защиты права заказчика в связи с выполнением подрядчиком работы с отступлениями от договора подряда после сдачи-приемки результата работы предусмотрены статьями 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1, 2, 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит специальные нормы, предусматривающие способы защиты права заказчика в связи с выполнением подрядчиком работы с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

В указанных случаях заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из предмета и оснований встречного искового заявления истцом по встречному иску фактически выбран способ защиты в виде возмещения расходов (убытков) на устранение недостатков.

Из материалов дела следует, что заказчик в порядке пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не отказывался от исполнения Контракта.

В рассматриваемом случае, выполненные подрядчиком работы были оплачены заказчиком в полном объеме, то есть свои обязательства по контракту были выполнены, соответственно оснований для отказа от исполнения контракта не имелось.

Расходы заказчика на устранение допущенных и не исправленных подрядчиком недостатков выполненных работ являются его убытками, подлежащими взысканию в порядке статьи 15, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежат возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Лицо, причинившее вред, освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возможность взыскания убытков закон связывает с наличием в совокупности следующих обстоятельств:

- наступления вреда;

- противоправности поведения;

- вины причинителя вреда;

- причинно-следственной связи между ними;

- размера подлежащих возмещению убытков.

При недоказанности одного из перечисленных элементов, требование о взыскании убытков удовлетворению не подлежит.

Обязанность доказывания наступления убытков возлагается на истца.

Согласно расчету истца по встречному иску сумма затрат, которые он должен будет понести на устранение недостатков работ, составляет 6 029 662 руб. 49 коп. (соответствует цене контракта (пункт 2.1)).

Согласно выводам экспертов ООО «Курганстройэкспертиза», представленному локальному сметному расчету, стоимость работ для устранения недостатков составляет 544 791 руб. 59 коп.

Пунктом 4.1.6 Контракта стороны согласовали, что, в случае если подрядчик не устранит выявленные недостатки выполненной работы, заказчик привлекает для выполнения этих работ третьих лиц. В этом случае понесенные расходы на устранение недостатков в полном объеме возмещаются подрядчиком.

Доказательств выполнения работ по устранению спорных недостатков самостоятельно либо с привлечением третьих лиц и несения заказчиком соответствующих расходов, в материалах дела не имеется.

Как установлено судом ранее, Общество от исполнения обязательств по устранению недостатков не отказывалось, часть недостатков устранило, по отдельным недостаткам принимает меры к их устранению.

Применительно к части недостатков, которые, как полагает Учреждение,  фактически Обществом не будут устранены, Учреждение не лишено возможности защиты своих прав путем обращения в суд с исковым требованием об устранении недостатков в разумный срок, возмещения своих расходов на устранение недостатков в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что обращение истца по встречному иску в суд за взысканием убытков является преждевременным.

Также истцом по встречному иску заявлены требования о взыскании с Общества штрафа в размере 10 000 руб. в соответствии с подпунктом «б» пункта 5.4 Контракта за неустановку видеокамер (пункт 4.1.1 Контракта) и невывоз строительного мусора (пункт 4.1.7 Контракта).

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность установленную законом или договором (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 5.13 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в Контракте таких обязательств) в следующем порядке:

б) 5000 рублей, если цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Пунктом 4.1.1 Контракта установлено, что подрядчик за два дня до начала работ должен установить видеокамеры в местах проведения ремонта и обеспечению видеотрансляции в онлайн-режиме. Информацию со ссылкой на адрес видеотрансляции необходимо будет предоставить за один день до начала работ Заказчику.

Аналогичное условие содержится в пункте 4.1 Технического задания к Контракту.

Возражая против удовлетворения указанного требования ответчик по встречному иску указал на следующее.

Согласно пункту 1.1. Контракта Подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту фасада здания детского сада, расположенного по адресу: 

<

...>, согласно техническому заданию (Приложение №1 к Контракту), локальной смете (Приложение №2 к Контракту), и передать результат работ Заказчику по акту о приемке выполненных работ, а Заказчик обязуется принять и оплатить работы.

Согласно Локальному сметному расчету №02-01-01, размещенному на сайте ЕИС закупки следует, что в радел 8 ЛСР включен демонтаж камер видеонаблюдения в количестве 4 штук.

Согласно позиции Общества, монтаж камер видеонаблюдения, а также установка их в ходе выполнения работ Контрактом предусмотрена не была. Соответственно, указанное требование Контракта является неисполнимым, поскольку данные виды работ Контрактом не были предусмотрены.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 23.02.1999 № 4-П, из смысла ст. 8 (ч. 1) и 34 (ч. 2) Конституции Российской Федерации вытекает признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина. Содержащийся в пункте 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации принцип свободы договора относится к основным началам гражданского законодательства. Данное законоположение направлено на обеспечение свободы договора и баланса интересов его сторон.

Из материалов дела усматривается, что Контракт между сторонами заключен в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Подавая заявку на участие в аукционе на проведение ремонтных работ у заказчика, предполагается, что подрядчик должен быть извещен об условиях контракта, в том числе об обязанности установки видеокамер.

Пунктом 4.2.2 Контракта предусмотрено право подрядчика получить в случае необходимости разъяснения по любому вопросу, связанному с исполнением настоящего Контракта.

Из материалов дела не усматриваются факты обращения подрядчика за разъяснением положений пункта 4.1.1 Контракта об обязанности установки видеокамер в местах ремонта для обеспечения видеотрансляции.

Доказательства установки подрядчиком видеокамер на основании пункта 4.1.1 Контракта, пункта 4.1 Технического задания к Контракту в материалах дела отсутствуют.

Вопреки доводам ответчика по встречному иску демонтаж камер, указанный в ЛСР, не оценивается судом применительно к положениям пункта 4.1.1 Контракта.

Кроме того, установка видеокамер для фиксации хода выполнения работ, позволила бы усилить контроль и, возможно, избежать спора о недостатках/дефектах выполненных работ.

В связи с чем, с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» в пользу МБДОУ г. Кургана «Детский сад № 121 «Ромашка» подлежит взысканию штраф за неисполнение обязанности, установленной пунктом 4.1.1 Контракта, в размере 5000 руб.

Основания для снижения размера штрафа судом не установлено.

В соответствии с пунктом 4.1.7 Контракта подрядчик обязан в трехдневный срок с даты подписания акта о приемке выполненных работ вывезти с объекта принадлежащие Подрядчику оборудование, инструменты, инвентарь, строительные материалы, строительный мусор, а также передать Заказчику, исполнительную документацию, паспорта и сертификаты на оборудование и материалы (при наличии).

Возражая против взыскания штрафа за неисполнение пункта 4.1.7 Контракта ответчик по встречному иску указал, что уборка мусора предусмотрена разделами 10-12 локального сметного расчета, данные виды работ были осуществлены в ходе выполнения работ по Контракту и предъявлены, приняты и оплаты Заказчиком на основании Акта выполненных работ по форме КС-2 № 2 от 02.08.2021. Каких-либо замечаний по уборке мусора в ходе выполнения работ, а равно и после выполнения работ от Заказчика в адрес Подрядчика не поступало.

Как следует из материалов дела, сторонами подписаны акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 1 от 01.07.2021 на сумму 2 290 071 руб. 10 коп., акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 2 от 02.08.2021 на сумму 3 003 211 руб. 09 коп., акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 № 3 от 22.09.2021 на сумму 736 380 руб. 30 коп. о выполнении подрядчиком работ (т.д. 1, л.д. 32-50).

В указанных актах отметки о наличии строительного мусора, подлежащего уборке подрядчиком, отсутствуют.

Согласно пояснениям представителя Учреждения (заведующей ФИО4) в ходе судебного заседания 21.10.2024 на вопрос суда, у заказчика фактически отсутствуют доказательства неисполнения Обществом обязательств по вывозу строительного мусора (аудиозапись судебного заседания).

Указанные истцом по встречному иску недостатки (наличие строительного мусора) являются явными и должны были быть установлены при обычном визуальном осмотре во время приемки работ.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании штрафа в размере 5000 руб. за неисполнение пункта 4.1.7 Контракта (невывоз строительного мусора).

Доводы ответчика по встречному иску о возможности применения положений постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783 «О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом» (далее – Правила № 783) отклоняются судом.

Правила № 783 устанавливают порядок и случаи списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу пункта 2 Правил № 783, списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме (за исключением гарантийных обязательств), кроме контрактов, по которым:

а) в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами;

б) в 2020 году обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с возникновением не зависящих от поставщика (подрядчика, исполнителя) обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции;

в) в 2021 и 2022 годах обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с существенным увеличением в 2021 и 2022 годах цен на строительные ресурсы, повлекшем невозможность исполнения контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

г) обязательства не были исполнены в полном объеме по причине возникновения при исполнении контракта не зависящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения без изменения условий, в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) с введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера.

На основании подпункта «а» пункта 3 Правил № 783 списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за исключением случая, предусмотренного подпунктом «в» настоящего пункта.

При рассмотрении иска заказчика о взыскании штрафных санкций по государственному (муниципальному) контракту суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для применения мер государственной поддержки (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2018 № 305-ЭС17-23242).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, списание, рассрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам. В связи с этим суд, рассматривая иск заказчика о взыскании с поставщика (подрядчика, исполнителя) указанных штрафных санкций, обязан проверить соблюдение истцом требований приведенного законодательства.

В соответствии с правовой позицией Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.08.2018 № 305-ЭС18-5712 по делу № А40-179525/2017, указанный порядок списания начисленных сумм неустоек направлен на установление действительного размера задолженности и урегулирование споров между сторонами.

С учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, судом учитывается наличие неисправности подрядчика, поскольку судебной экспертизой подтверждается факт наличия недостатков выполненных работ, что также не отрицается подрядчиком.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что положения Правил № 783 не подлежат применению к взысканию с Общества штрафа.

В соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив все представленные в материалах дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, как того требуют положения пункта 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу, что встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению в размере 5 000 руб. штрафа.

В соответствии с частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

На основании определения суда от 24.01.2023 Обществу с ограниченной ответственностью «Архстройпроект» с депозитного счета Арбитражного суда Курганской области выплачены денежные средства в размере 45000 руб., уплаченные МУНИЦИПАЛЬНЫМ БЮДЖЕТНЫМ ДОШКОЛЬНЫМ ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫМ УЧРЕЖДЕНИЕМ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» по платежному поручению № 431 от 18.02.2022 на сумму 50000 руб. за проведение экспертизы по настоящему делу.

На основании определения суда от 12.10.2023 обществу с ограниченной ответственностью «Курганстройэкспертиза» с депозитного счета Арбитражного суда Курганской области выплачены денежные средства в размере 47500 руб., уплаченные обществом с ограниченной ответственностью «Тандем» по платежному поручению № 18 от 13.01.2023 за проведение повторной судебной экспертизы по настоящему делу.

Обществом с ограниченной ответственностью «Архстройпроект» 24.01.2023 заявлено ходатайство о выплате дополнительных расходов (издержек) экспертной организации по оплате работ – услуг сторонней организации (индивидуальный предприниматель ФИО16) в сумме 60 533 руб.

Определением суда от  24.01.2023 Обществу «Архстройпроект» предложено обосновать предъявление расходов в сумме 60 533 руб., учитывая ответ экспертного учреждения исх. № 111 от 17.05.2022 и отраженные в нем расценки, отсутствие дополнительных согласований в данной части.

В обоснование ходатайства ООО «Архстройпроект» указано, что при проведении судебной экспертизы была установлена необходимость производства работ по частичной разборке (демонтажу) металлических кассет фасада здания детского сада с применением строительных лесов. С целью скорейшего проведения осмотра объекта экспертизы, для установления фактических обстоятельств, экспертной организацией были заказаны и оплачены сторонней организации работы по доставке, установке и разборке строительных лесов, а также работы частичному демонтажу и обратной установке металлических кассет фасада здания детского сада. После проведения необходимых исследований, демонтированные фасадные кассеты были установлены на место.

Представлены акт сдачи-приемки услуг от 25.06.2022, кассовый чек на сумму 60 533 руб.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 АПК РФ. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.

Материалами дела подтверждено, что экспертная организация (ООО «Архстройпроект») сообщила суду сведения о стоимости экспертного исследования (45000 руб.) на основании поставленных перед ней вопросов.

Назначая судебную экспертизу, суд исходил именно из сообщенной экспертной организацией стоимости.

Как следует из материалов настоящего дела, до направления заключения судебной экспертизы в суд экспертная организация суду не сообщала о возможном увеличении расходов на экспертизу, о необходимости привлечения сторонней организации, соответственно, на обсуждение сторон указанный вопрос не ставился.

Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства отсутствия возможности у эксперта оценить объем предстоящей работы на ее начальном этапе и известить суд об увеличении ее стоимости.

Обязательность предупреждения экспертной организацией о возможном пределе увеличения размера вознаграждения является существенным обстоятельством для назначения судом судебной экспертизы, требующей согласия для данного процессуального действия сторон спора, на которых впоследствии ложится бремя распределения судебных издержек.

В рассматриваемом случае, риск несения дополнительных расходов лежит на экспертной организации, не согласовавшей превышение стоимости экспертизы по сравнению с первоначально указанной.

Как указывалось ранее, МУНИЦИПАЛЬНЫМ БЮДЖЕТНЫМ ДОШКОЛЬНЫМ ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫМ УЧРЕЖДЕНИЕМ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» понесены расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 45000 руб. (по платежному поручению № 431 от 18.02.2022 на сумму 50000 руб.), ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» понесены расходы за проведение повторной судебной экспертизы в сумме 47500 руб. (по платежному поручению № 18 от 13.01.2023).

Внесенные МУНИЦИПАЛЬНЫМ БЮДЖЕТНЫМ ДОШКОЛЬНЫМ ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫМ УЧРЕЖДЕНИЕМ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» денежные средства в размере 5000 руб., уплаченные по платежному поручению № 431 от 18.02.2022, в размере 50000 руб., уплаченные по поручению о перечислении на счет № 848 от 28.04.2023, в размере 70000 руб., уплаченные по платежному поручению № 1830 от 20.09.2023 подлежат возврату с депозитного счета суда.

Расходы по проведению экспертиз понесены сторонами при рассмотрении встречного иска, основанного на доводах Учреждения о некачественном выполнении работ. По результатам судебных экспертиз установлен факт наличия недостатков выполненных работ Обществом, в результате чего Общество сообщило о готовности частичного устранения недостатков, приступило к их устранению.

Также судом учитывается, что удовлетворение встречных исковых требований о взыскании штрафа не оказывает влияния на распределение судебных расходов по проведению судебной экспертизы, поскольку при проведении экспертизы исследовался вопрос объема и качества выполненных работ по Контракту, стоимости устранения недостатков.

С учетом частичного удовлетворения заявленных требований по встречному иску, расходы по проведению экспертиз подлежат частичному (пропорциональному) возмещению в составе судебных расходов на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из размера предъявленных Учреждением к взысканию убытков и стоимости устранения недостатков, определенных по результатам повторной судебной экспертизы.

Согласно требованиям встречного иска, стоимость устранения недостатков (убытки) составляет 6 029 662 руб. 49 коп., согласно выводам экспертов ООО «Курганстройэкспертиза», принятых судом, стоимость работ по устранению недостатков составляет 544 791 руб. 59 коп.

Таким образом, с Общества подлежит взысканию в пользу Учреждения 4 068 руб. 00 коп. судебных расходов за проведение экспертизы (45000 х 9,04%), в оставшейся части, с учетом результатов рассмотрения настоящего дела, расходы по оплате судебной экспертизы подлежат отнесению на учреждение.

С Учреждения в пользу Общества подлежит взысканию 43 206 руб. 00 коп. судебных расходов за проведение экспертизы (47500 х 90,96%), в оставшейся части, с учетом результатов рассмотрения настоящего дела, расходы по оплате судебной экспертизы подлежат отнесению на Общество.

При обращении в суд ООО «ТАНДЕМ» оплачена государственная пошлина в размере 53 756 руб. (платежное поручение № 1011 от 02.11.2021).

При подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене уточненного иска 226 674 руб. 33 коп. размер государственной пошлины составляет 7 533 руб. (пункт 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

С учетом частичного удовлетворения уточненных первоначальных исковых требований размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с МБДОУ г. Кургана «Детский сад № 121 «Ромашка» в пользу ООО «ТАНДЕМ» составляет - 7 532 руб. 00 коп., государственная пошлина в сумме 1 руб. подлежит отнесению на ООО «ТАНДЕМ», в оставшейся сумме 46 223 руб. подлежит возвращению Обществу как излишне уплаченная.

При обращении в арбитражный суд со встречным исковым заявлением МБДОУ г. Кургана «Детский сад № 121 «Ромашка» оплачена государственная пошлина в размере 7 970 руб. по платежному поручению № 285 от 04.02.2022.

При подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска 6 029 662 руб. 49 коп., размер государственной пошлины составляет 53 198 руб. (пункт 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Учитывая частичное удовлетворение уточненных встречных исковых требований, расходы по оплате государственной пошлины в размере 44 руб. 00 коп. подлежат взысканию с ООО «ТАНДЕМ» в пользу г. Кургана «Детский сад № 121 «Ромашка», при этом, принимая во внимание имущественное положение Учреждения, его организационно-правовую форму, сферу осуществления деятельности и социальную значимость, суд на основании части 2 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации считает возможным освободить МБДОУ г. Кургана «Детский сад № 121 «Ромашка» от уплаты государственной пошлины в оставшейся части.

Как следует из положений части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

На основании части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд произвел зачет встречных имущественных требований по первоначальному и встречному искам.

По результатам зачета первоначального и встречного иска взысканию с МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) подлежат 268 268 руб. 48 коп. (277 380 руб. 48 коп. – 9112 руб. 00 коп.).

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Исковые требования ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) удовлетворить частично.

Взыскать с МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): 

- 226 642 руб. 48 коп. неустойки; 

- 7 532 руб. 00 коп. судебных расходов на уплату государственной пошлины;

- 43 206 руб. 00 коп. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

В удовлетворении остальной части исковых требований ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) отказать.

Встречные исковые требования МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) удовлетворить частично.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

- 5 000 руб. штрафа;

- 44 руб. 00 коп. судебных расходов на уплату государственной пошлины;

- 4 068 руб. 00 коп. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) отказать.

В результате произведенного судом зачета первоначальных и встречных требований взыскать с МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА КУРГАНА «ДЕТСКИЙ САД № 121 «РОМАШКА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 268 268 руб. 48 коп.

Возвратить ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТАНДЕМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета 46 223 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления решения в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

 

Судья

А.Ф. Елесина