АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А48- 4637/2017

город Орел

23  октября  2017   года

Резолютивная часть  решения объявлена  20.10.2017.

Полный текст решения изготовлен 23.10.2017.

Арбитражный суд в составе судьи А.А. Жернова при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, рассмотрев в  судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Винмаркет» (Орловская область, Урицкий район, пгт. Нарышкино, переулок Промышленный, д. 20, ОГРН 

<

***>) к Департаменту промышленности, связи и торговли Орловской области (

<

...>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным постановления по делу об административном правонарушении № 01-17-083 от 05.06.2017,

при участии:

от заявителя

-

представитель ФИО2 (доверенность от 17.06.2017, паспорт);

от ответчика

 

-

 

консультант отдела ФИО3 (доверенность от 27.03.2017 №450, удостоверение); главный специалист отдела ФИО4 (доверенность от 09.06.2017 №544-л, удостоверение);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Винмаркет» (далее – ООО «Винмаркет», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с жалобой к Департаменту промышленности, связи и торговли Орловской области (далее – Департамент, ответчик, административный орган) о признании недействительным постановления по делу об административном правонарушении № 01-17-083 от 05.06.2017.

Оспариваемым постановлением Общество привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 50 000 руб.

Требование заявителя мотивировано тем, что в спорном случае отсутствует событие административного правонарушения и ООО «Винмаркет» необоснованно отказано в применении ст. 4.1.1 КоАП РФ, поскольку, Общество включено в реестр субъектов малого предпринимательства, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ в отношении заявителя.

В письменном дополнении к жалобе Общество указало, что на этапе проведенной Департаментов проверки, все документы на реализуемую алкогольную продукцию имелись в наличии.

Ответчиком не налагался запрет на распоряжение и не арестовывалась продукция, якобы находившейся в незаконном обороте на этапе проведения проверки. Запросов о наличии в ЕГАИС сведений об акцизных марках (акцизных федеральных марках) на продукцию находившуюся без документов не направлялось. В объектах торговли находились кассовые аппараты, подключенные к системе Интернет. Однако из-за неисполнения поставщиком обязанности представить фискальный накопитель, в виду объективной недостаточности производства данных накопителей числу эксплуатантов контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) указанный прибор на момент проверки отсутствовал и 15.05.2017 был привезен в ООО «Винмаркет».

Ответчик требование заявителя не признал по тем основаниям, что 10.05.2017, в ходе внеплановой выездной проверки Общества, проведенной в связи с поданным лицензиатом заявлением о продлении срока действия лицензии на розничную продажу алкогольной продукции сроком действия до 15.05.2017 сотрудником Департамента в помещении магазина «Импульс», расположенного по адресу: 

<

...>, переданного в аренду заявителю, установлено нахождение на площадке торгового объекта и складского помещения продуктов питания, бытовой химии, одежды,  не принадлежащих ООО «Винмаркет». Проверяющим сделан вывод об отсутствии у Общества необходимой для реализации алкогольной продукции стационарных торговых объектов и складских помещений общей площадью не менее 25 кв.м. В магазине находилась на реализации алкогольная продукция, на которую не были представлены документы, подтверждающие легальность ее производства и оборота.

Ответчик полагает, что совершенное Обществом административное правонарушение могло привести к возникновению угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, поэтому отсутствовали основания для применения положений с. 4.1.1 КоАП РФ.

Заслушав доводы сторон, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд считает, что оспариваемое постановление подлежит изменению в части, касающейся назначения административного наказания по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ установлено, что нарушение особых требований и правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой (в редакции, действующей в период совершения правонарушения).

Объективную сторону указанного административного правонарушения составляет нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее – Закон №171-ФЗ) запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

Пунктом 10 статьи 16 Закона №171-ФЗ предусмотрено, что организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции (за исключением пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) в городских поселениях, должны иметь для таких целей в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более, стационарные торговые объекты и складские помещения общей площадью не менее 50 квадратных метров по каждому месту нахождения обособленного подразделения.

Организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции (за исключением пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) в сельских поселениях, должны иметь для таких целей в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более, стационарные торговые объекты и складские помещения общей площадью не менее 25 квадратных метров по каждому месту нахождения обособленного подразделения.

Розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляются с применением контрольно-кассовой техники.

Согласно п. 12 ч. 2 ст. 16 названного выше Закона розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, за исключением случаев, указанных в пунктах 3 и 6 настоящей статьи, не допускаются: без сопроводительных документов в соответствии с требованиями статьи 10.2 настоящего Федерального закона, без информации, установленной пунктом 3 статьи 11 настоящего Федерального закона, без сертификатов соответствия или деклараций о соответствии, без маркировки в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона.

В соответствии со ст. 10.2 Закона №171-ФЗ (в редакции, действующей в период возникновения спорных правоотношений) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота:

1) товарно-транспортная накладная;

2) справка, прилагаемая к таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза);

3) справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации, а также для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза);

4) уведомление (для этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 25 процентов объема готовой продукции).

5) заверенные подписью руководителя организации и (при наличии печати) ее печатью копия извещения об уплате авансового платежа акциза с отметкой налогового органа по месту учета покупателя об уплате авансового платежа акциза или копия извещения об освобождении от уплаты авансового платежа акциза с отметкой налогового органа по месту учета покупателя об освобождении от уплаты авансового платежа для закупки (за исключением импорта) и поставок (за исключением экспорта) этилового спирта и (или) дистиллята коньячного (спирта коньячного).

Этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 настоящей статьи, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте.

Форма справки, прилагаемой к таможенной декларации, форма справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной, и порядок заполнения таких справок устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела 10.05.2017 в 13 час. 30 мин., в ходе проверки Департаментом ООО «Винмаркет», проведенной в связи с поданным Обществом заявлением о продлении срока действия лицензии на розничную продажу алкогольной продукции №57РПА0000586 сроком действия до 15.05.2017 ответчиком установлено следующее.

Помещения магазина «Импульс», расположенного по адресу: 

<

...> д, 10, переданы ФИО5 в аренду ООО «Винмаркет» по договору аренды № б/н от 08.12.2015г. Общая площадь магазина 40,4 кв. метра из которой согласно заявлению лицензиата площадь торгового объекта составляет 23,9 кв. метра, площадь складского помещения 11 кв. метров, площадь административно-бытовых помещений 5,5 кв. метров.

В ходе проверки было установлено нахождение на площадях торгового объекта и складского помещения магазина «Импульс» продуктов питания (колбасы, макароны, консервы, заморозка и др.), бытовой химии, одежды, не принадлежащих ООО «Винмаркет».

Проверяющий пришел к выводу, что заявитель фактически использует один торговый стеллаж для розничной продажи алкогольной продукции (согласно прилагаемым фотоматериалам). Таким образом у ООО «Винмаркет» отсутствуют для продажи алкогольной продукции стационарные торговые объекты и складские помещения общей площадью не менее 25 квадратных метров по месту нахождения обособленного подразделения.

Кроме того было установлено отсутствие у ООО «Винмаркет» в магазине «Импульс» контрольно-кассовой техники.

В магазине «Импульс» на момент проверки в продаже находилась алкогольная продукция: водка «SAGA» 0,5л 40%, оклеенная ФСМ РФ со знаками серийной нумерации 104 354817603, водка «Пять Озер» 0,5л 40%, оклеенная ФСМ РФ со знаками серийной нумерации 104 385698068, водка «Зеленая марка кедровая» 0,5л 40%, оклеенная ФСМ РФ со знаками серийной нумерации 104 190755674, Российское шампанское 0,75л, оклеенная ФСМ РФ со знаками серийной нумерации 100 436245599, Портвейн 777 1,5л, оклеенная ФСМ РФ со знаками серийной нумерации 103 404775502. На указанную алкогольную продукцию, находящуюся в обороте, не были представлены документы, подтверждающие легальность её производства и оборота: товарно-транспортные накладные, справки А и Б, удостоверение о качестве, сертификаты соответствия.

12.05.2017 в 14 час. 30 мин., в ходе проведения той же проверки ответчиком установлено следующее.

 Помещения магазина «Продукты», расположенного по адресу: 

<

...>, переданы М Садик Накибулла в аренду ООО «Винмаркет» по договору аренды № б/н от 03.10.2016г. Общая площадь магазина 72 кв. метра из которой согласно заявлению лицензиата площадь торгового объекта составляет 43,9 кв. метра, площадь складского помещения 19 кв. метров, площадь административно-бытовых помещений 3,2 кв. метров.

В ходе проверки сотрудник Департамента пришел к выводу, что ООО «Винмаркет» фактически использует один торговый стеллаж для розничной продажи алкогольной продукции (согласно прилагаемым фотоматериалам).

В магазине «Продукты» на момент проверки в продаже находилась алкогольная продукция: водка «Старая марка классическая»». Водка «Зеленая марка традиционная », Водка «Пять Озер», Водка «Русский лед». На указанную алкогольную продукцию, находящуюся в обороте, не были представлены документы, подтверждающие легальность её производства и оборота: справки А и Б, удостоверение о качестве, сертификаты соответствия. Представлена была только товарно-транспортная накладная, на которой отсутствовали подпись уполномоченного лица и печать, что является нарушением постановления Правительства РФ от 31 декабря 2005 года № 864.

Кроме того, было установлено отсутствие у ООО «Винмаркет» в магазине «Продукты» контрольно-кассовой техники.

Помимо изложенного ответчик установил, что фактическое предоставление (передача) ООО «Винмаркет» значительной части арендованных помещений третьим лицам, свидетельствующее о недостоверности информации в представленных документах о наличии у ООО «Винмаркет» торговых объектов и складских помещений общей площадью не менее 25 и 50 кв. метров по каждому месту нахождения обособленного подразделения.

Выявленные сотрудником Департамента нарушения отражены в акте проверки от 12.05.2017 №0211 (т. 2, л.д. 1-4). Сотрудник Общества ФИО6, присутствовавший в момент проведения проверки, отказался от подписи в акте проверки.

22.05.2017 ответчиком составлен протокол об административном правонарушении №01-17-083 по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.16.

Протокол составлен с участием представителя Общества ФИО2 (т. 1 л.д. 110-114), которому в соответствии со ст. 25.1 КоАП РФ были разъяснены права и вручена кпия протокола об административном правонарушении.

05.06.2017 заместителем руководителя Департамента, начальником Управления промышленности и торговли В.Е. Горбатюк, в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (Общество извещено определением от 31.05.2017, полученным представителем заявителя, т. 1 л.д. 117), вынесено постановление о привлечении ООО «Винмаркет» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Оспаривая законность постановления заявитель, указал на отсутствие признаков вмененного ему административного правонарушения.

Как указано в п. 16 Постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции (то есть правил, ответственность за нарушение которых не предусмотрена частями 1 - 2.1 данной статьи).

В связи с этим судам необходимо иметь в виду, что правила розничной продажи алкогольной продукции определены, в частности, Законом, Правилами продажи отдельных видов товаров, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, Правилами продажи товаров дистанционным способом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612, пунктом 5 которых продажа названным способом алкогольной продукции запрещена.

Статьей 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административно го правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В основу оспариваемого постановления были положены результаты проверки Общества, зафиксированные в акте от 12.05.2017 №0211.

Именно в акте проверки ответчик сделал вывод об отсутствии у Общества необходимой площади для продажи алкогольной продукции (менее 25 кв. м. в магазине «Импульс» и менее 50 кв. м. в магазине «Продукты»), предусмотренной п. 10 ст. 16 Закона №171-ФЗ.

При этом ответчик указал на наличие в магазине «Импульс» продуктов питания, бытовой техники, одежды, не принадлежащей ООО «Винмаркет» и сослался н выполненные во время проверки фотографии торговых помещений Общества.

Однако представленные Департаментом в подтверждение своих выводов фотографии носят нечеткий, расплывчатый характер. Фотографии выполнены без привязки к конкретным помещениям и на них невозможно определить чьи ценники изображены на фотографиях, кому принадлежит продукция на снимках не указано, на снимках не указана дата их изготовления (т. 2 л.д. 5-12,14-16).

Исключение составляет снимок с алкогольной продукцией (три бутылки водки, портвейн, шампанское), отраженной в акте проверки и протоколе об административном правонарушении (т. 2 л.д. 13), на которой имеются ценники.

Как установлено судом и не оспаривается административным органом каких-либо  обмеров торговых площадей, складских, подсобных помещений Департаментов в ходе проверки не производилось, протокол осмотра места совершения административного правонарушения в порядке, установленном ст. 28.1.1 КоАП РФ не составлялся. Понятые к участию в составлении акта проверки не привлекались.

Таким образом, административным органом не доказан факт совершения Обществом административного правонарушения по эпизоду, связанному с  отсутствием у Общества  в момент проверки в магазинах «Импульс» и «Продукты» стационарных торговых объектов и складских помещений общей площадью не менее 25 кв. м. и 50 кв. м., соответственно.

Представленные Обществом материалы дела договоры аренды магазина от 08.12.2015, заключенного с ФИО5 (магазина площадью 40,4 кв. м., расположенного по адресу: 

<

...>) и субаренды от 03.10.2016, заключённого с ИП М. Садик Накибулла (магазина площадью 72 кв. м., расположенного по адресу: 

<

...>) опровергают доводы ответчика в этой части (т. 2 л.д. 42-45).

Как указывалось выше, в число выявленных Департаментом, в ходе проведенной проверки, нарушений вошло отсутствие в магазинах «Импульс» и «Продукты» контрольно-кассовой техники. При этом ответчик ссылается в обоих случаях на письмо Межрайонной ИФНС №8 по Орловской области от 12.05.2017 (т. 1 л.д. 116).

Вместе с тем, из содержания указанного письма видно, что в налоговой инспекции на учете не состоит и не состояла ККТ ШТРИХ-МИНИ-ФР-К №000241968. Карточка регистрации на эту ККТ не выдавалась и налоговая инспекция не регистрировала ККТ, принадлежащую ООО «Винмаркет».

Этот ответ налоговая инспекция дала на письмо Департамента от 11.05.2017 №372 применительно к магазину, расположенному по адресу: 

<

...> (т. 1 л.д. 115), направленное в налоговую инспекцию в связи с получением Общества в ходе проверки карточки-регистрации контрольно-кассовой техники №3636/у (т. 2 л.д. 140).

В материалах дела имеется письмо ООО «Винмаркет», адресованное Департаменту датированное 16.05.2017 из содержания\ которого видно, что Общество просит ответчика осмотреть другую ККТ и учесть осмотр при рассмотрении вопроса о продлении лицензии ООО «Винмаркет». Невозможность предоставления для осмотра ККТ ранее была обусловлена дефицитом касс соответствующим текущим стандартам при изменении законодательства РФ (т. 1 л.д. 44).

Следовательно, на момент проведения административным органом проверки магазина «Импульс» 10.05.2017 у Общества отсутствовала зарегистрированная в установленном порядке в налоговом органе ККТ, наличие которой обязательно при реализации алкогольной продукции в силу п. 10 ст. 16 Закона №171-ФЗ.

Относительно отсутствия в момент проверки  12.05.2017 у Общества ККТ в магазине «Продукты» по адресу: 

<

...>, административный орган убедительных доказательств не представил. Ссылки в акте проверки и протоколе об административном правонарушении на указанное письмо МРИ ФНС №8 по Орловской области арбитражный суд считает несостоятельным, поскольку в письме идет речь о ККТ по другому адресу: 

<

...> (магазин «Импульс»).

Вместе с тем, Общество в подтверждение наличия в магазине «Продукты» ККТ представило карточку регистрации контрольно-кассовой техники №05460 с заводским номером 000024198 с отметкой о регистрации данной ККТ в Инспекции ФНС по г. Орлу 21.11.2016 (т. 2 л.д. 141).

Таким образом, выводы Департамента об отсутствии в момент проверки у Общества ККТ в магазине «Продукты» не нашел своего подтверждения в ходе рассмотрения дела.

Следует отметить, что частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации  о применении контрольно-кассовой техники случаях, которая влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее 30 000 рублей.

В силу пункта, 1 абзаца 1 пункта 2 статьи 1.2 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных данным Законом.

При осуществлении расчета пользователь обязан выдать кассовый чек или бланк строгой отчетности на бумажном носителе и (или) в случае предоставления покупателем (клиентом) пользователю до момента расчета абонентского номера либо адреса электронной почты направить кассовый чек или бланк строгой отчетности в электронной форме покупателю (клиенту) на предоставление абонентский номер либо адрес электронной почты (при наличии технической возможности для передачи информации покупателю (клиенту) в электронной форме на адрес электронной почты).

Исходя из осуществляемого заявителем вида деятельности, Общество  в силу статьи 2 Закона о применении ККТ и статьи 16 Закона №171-ФЗ обязано применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов с потребителями.

Неприменение  Обществом ККТ, при реализации населению алкогольной продукции  (фактическое неиспользование ККТ, в том числе, по причине его отсутствия, использование ККТ, не зарегистрированной в  налоговом органе) подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ (Постановление Пленума ВАС от 31.07.2008 №16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 кодекса российской федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин»).

Помимо указанных выше фактов административный орган в ходе проверки установил отсутствие на реализуемую алкогольную продукцию документов, подлежащих легальность ее производства и оборота (товарно-транспортные накладные, справки А и Б, удостоверение о качестве, сертификаты соответствия).

В соответствии с частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ оборот этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных федеральным законом - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей с конфискацией этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; на юридических лиц - от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно ст. 16 Закона № 171 наличие товаросопроводительных документов относится к особым требованиям при розничной продаже алкогольной продукции.

Таким образом, документы на алкогольную продукцию, подтверждающие легальность оборота продукции и законность ее прохождения от организации- производителя до потребителя, должны находиться непосредственно в торговой точке и быть готовыми к предъявлению по первому требованию как покупателя, так и контролирующего органа.

Между тем, из системного толкования приведенных выше положений Закона следует, что административная ответственность по ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ наступает лишь в том случае, когда продавец не располагает соответствующей сопроводительной документацией на алкогольную продукцию, в то время как состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ, образует факт отсутствия необходимой документации на момент проведения проверки. Данная правовая позиция отражена в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 07.05.2015 № 72-АД15-2.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля работник ООО «Винмаркет» ФИО6, присутствующий при проверке Общества и отказавшийся от подписи в акте проверки от 12.05.2017 №0211, в том числе, пояснил, что если каких-то документов в ходе проверки в магазине не доставало, они были в бухгалтерии по адресу: 

<

...> (т. 2 л.д. 14).

Заявитель представил в материалы дела документы, подтверждающие легальность производства и оборота алкогольной продукции, предусмотренные ст. 10.2 Закона №171-ФЗ, включая документы, перечисленные Департаментом в акте проверки (т. 1 л.д. 45-103, т. 2 л.д. 52-130).

Поэтому, арбитражный суд считает, что отсутствие документов, подтверждающих законность нахождения алкогольной продукции в обороте непосредственно в месте торговли и непредставление их проверяющему органу образуют состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, т.е. иное нарушение правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, установленных Законом № 171-ФЗ и статьей 12 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55.

Заявитель утверждает, что в момент проверки алкогольная продукция им не реализовывалось.

Арбитражный суд, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, считает доводы заявителя в этой части несостоятельными.

Факт нахождения в обороте (реализации) алкогольной продукции подтверждается фотографией ответчика, на которой как указывалось выше зафиксированы находившиеся на прилавке торгового помещения Общества бутылки водки (три штуки), портвейна и шампанское (по одной бутылке) с приклеенными к ним ценниками, содержащими информацию о стоимости алкогольной продукции (т. 2 л.д. 13).

Таким образом, действия Общества по реализации указанного товара при отсутствии в месте его реализации на момент проведения проверки необходимой документации, подтверждающей легальность  производства и оборота алкогольной продукции, образует  объективную сторону вмененного ООО «Винмаркет» состава административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только те административные правонарушении, в отношении которых установлена его вина.

В рассматриваемом деле отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель предпринял все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства, регулирующего порядок нахождения в обороте и реализации алкогольной продукции.

В данном случае, у Общества имелась возможность не допустить совершения административного правонарушения.

Доказательств обратного заявителем не представилось, поэтому арбитражный суд считает, что в действиях Общества мелись все признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ.

Вместе с тем, частью 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ, введенной в действие с 04.07.2016, предусмотрено, что  являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

ООО «Винмаркет»  в силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства Российской Федерации» относится к субъектам малого предпринимательства.

Данный факт подтверждается сведениями  из Единого  реестра  субъектов  малого и среднего  предпринимательства  от  15.06.2017 №  ЮЭ9965-17-1544111(т. 1 л.д.  18-19).

Из материалов дела следует, что административное правонарушение совершено Обществом впервые, данным нарушением при осуществлении предпринимательской деятельности не причинен вред и не создана угроза причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, имущественный ущерб отсутствует (доказательства обратного в материалах дела не имеется).

Таким образом, учитывая, что Общество относится к субъектам малого предпринимательства, не привлекалось  ранее к административной ответственности, последствия, указанные в ч.2 ст.3.4 КоАП РФ отсутствуют, имеются основания для назначения наказания в соответствии со ст.4.1.1 КоАП РФ в виде предупреждения.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление подлет изменению в части назначения административного наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 211  Арбитражного процессуального     кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

постановление  Департамента промышленности, связи и торговли Орловской области от 05.06.2017   по делу  об  административном  правонарушении  №01-17-083  изменить в части назначения административного наказания.

Назначить   обществу с ограниченной ответственностью «ВИНМАРКЕТ» (303900 Орловская область, Урицкий район, пгт. Нарышкино, переулок Промышленный, д. 20, зарегистрированному в качестве юридического лица 14.11.2014  Межрайонной ИФНС №9 по Орловской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  административное наказание за совершенное административное правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст.  14.16   КоАП РФ в виде предупреждения.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Орловской области в течение десяти дней  со дня  его принятия.

Судья                                                                                        А.А. Жернов