Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-91817/17-72-732

г. Москва

15 августа 2017 г.

Резолютивная часть объявлена 08 августа 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 15 августа 2017 г.

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю. 

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

к ответчику – Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

3-е лицо – ООО «ЧОП «Калибр»

о признании недействительными решения и предписания от 21.02.2017 г. № 223ФЗ-133/17

при участии: 

от заявителя: ФИО2, доверенность от 25.02.2015 г.

от ответчика: ФИО3, доверенность от 19.04.2017 г.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Российские железные дороги» (далее – заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, заявлением об оспаривании п.п. 2, 3, 4 решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо)  и предписания от 21.02.2017 г. № 223ФЗ-133/17

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме. 

Антимонопольный орган по заявлению возражает по доводам письменного отзыва, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из представленных материалов, по результатам рассмотрения жалобы ООО «ЧОП «Калибр» Комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - комиссия ФАС России) вынесено решение от 21.02.2016 № 223ФЗ-133/17 (далее - Решение ФАС) о признании ОАО «РЖД» нарушившим при проведении предварительного квалификационного отбора в электронной форме № 14/ПКОЭ-С-КАВ/16 по выбору организаций, обладающих достаточной квалификацией для участия в конкурсах на право заключения договоров на оказание услуг по охране имущества ОАО «РЖД», находящегося на полигоне Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" в 2017 - 2019 годах часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках), на основании которого выдано обязательное к исполнению предписание от 21.02.2016 № 223ФЗ-133/17 о необходимости совершения ряда мероприятий, при этом согласно Решения ФАС материалы дела переданы должностному лицу ФАС России для возбуждения дел об административных правонарушениях.

Полагая решение и предписание ФАС России незаконными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам.

При этом положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в котором в абзаце 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение норм закона о закупках, распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014г. №1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 года положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30 июня 2014 года и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 1 закона о закупках, основными целями регулирования указанного закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

С учетом требований закона о закупках, положения о закупке ОАО «РЖД» проведен предварительный квалификационный отбор с ограничением срока подачи заявок в электронной форме № 14/ПКОЭ-С-КАВ/16 по выбору организаций, обладающих достаточной квалификацией для участия в конкурсах на право заключения договоров на оказание услуг по охране имущества ОАО «РЖД», находящегося на полигоне Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" в 2017 - 2019 годах (далее - квалификационный отбор), который являлся предметом рассмотрения жалобы и по которому вынесены оспариваемые ненормативные акты.

По мнению антимонопольного органа, установление требования о наличии у участника квалифицированного персонала не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору и влечет ограничение количества участников закупки.

Кроме того, в своем решении ФАС России делает вывод о неправомерности отклонения заявок ООО «Южная охранная фирма», ООО ЧОО «Кавказ» в связи с тем, что, по мнению ФАС России, вышеуказанное требование квалификационной документации неправомерно.

Вместе с тем, какой-либо аргументации относительно неправомерности самого требования или ограничения количества участников Решение ФАС России не содержит. Выводы ФАС России о неправомерности требования сводятся к тому, что, по мнению антимонопольного органа, требование не влияет на возможность исполнения обязательств по договору, что ограничивает количество участников закупки.

ФАС России не установлено достоверно, что данное требование препятствует подаче заявки, что следует из выводов ФАС России, свидетельствующих о том, что по мнению ФАС России имеется риск гипотетической вероятности наличия препятствий для подачи заявки.

Требованиями пункта 159 положения о закупке предусмотрено право по установлению к участникам закупки единых требований, в том числе квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами. 

При этом согласно пункту 161 положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке.

Данное требование Положения о закупке согласовано самим ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14, что подтверждает мнение антимонопольного органа о его соответствии требованиям 223-ФЗ, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Требование о наличии необходимого количества квалифицированного персонала предусмотрено заказчиком в целях своевременного и качественного исполнения условий последующих договоров, поскольку компания, изначально не имеющая требуемое количество квалифицированного персонала не сможет своевременно и качественно оказать услуги.

Согласно пунктам 1, 9 части 10 статьи 4 223-ФЗ и подпунктам 1, 9 пункта 201 положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При этом согласно пункту 161, 163 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. 

Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Предметом отбора является оказание охранных услуг.

Пунктом 2.3. квалификационной документации установлено требование о том, что участник должен располагать квалифицированным персоналом, иметь в штате 100% охранников, имеющих удостоверения частного охранника и/или служебные удостоверения, выданные уполномоченным органом в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

- список штатных работников, допущенных к охранной деятельности (документ по форме приложения № 5 к квалификационной документации) с копиями удостоверений частного охранника, личных карточек охранника и/или служебных удостоверений;

- штатное расписание;

- информацию о трудовых договорах и гражданско-правовых договорах со специалистами, задействованными при оказании охранных услуг или иных договорах на оказание услуг по предоставлению персонала (в виде справки).

При рассмотрении данного требования антимонопольный орган обязан был учитывать предмет отбора, поскольку услуги по охране напрямую влияют на безопасность железнодорожного движения и инфраструктуры.

Соответственно персонал должен обладать всеми разрешениями, навыками и квалификацией, которая обеспечит выполнение услуг.

Более того, документацией предусмотрено, что персонал не обязательно должен быть в штате, но все имеющиеся в штате сотрудники должны обладать соответствующей квалификацией и разрешительными документами, иные сотрудники могут быть привлечены путем заключения гражданско-правовых договоров.

Необходимо обратить внимание, что документация и положение о закупке ОАО «РЖД» позволяют участвовать в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые могут соответствовать указанному требованию, установленному заказчиком, в совокупности.

Требование о наличии у участника квалифицированного персонала является необходимым и обязательным для проведения отбора, что не было учтено ФАС России при вынесении решения, при этом требование не ограничивает количество добросовестных участников, которые могут оказать услуги, а отсутствие квалифицированного персонала на стадии подачи заявок напрямую влияет на дальнейшее заключение договоров, в связи с чем выводы антимонопольного органа  суд находит несостоятельными.

Неправомерность отклонения заявки третьим лицом ФАС России связывает с субъективным несогласием с требованием п. 2.3 документации, при этом в связи с несогласием с установлением данного требования ОАО «РЖД» вменяется нарушение требований ч. 1 ст. 2 и ч. 6 ст. 3 223-ФЗ, а также установлены признаки наличия административного правонарушения, предусмотренного ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Следует отметить, что фактически ФАС России вменила ОАО «РЖД» нарушения ч. 6 ст. 3 223-ФЗ, не выявив непосредственных нарушений требований данной нормы.

Часть 6 ст. 3 223-ФЗ буквально устанавливает запрет на предъявление к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требований и осуществление оценки и сопоставления заявок по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. А также указывает, что требования, предъявляемые к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, ч. 6 ст. 3 223-ФЗ, четко определяет перечень действий и обстоятельств, которые могут стать основанием для признания заказчика нарушившим требования ч. 6 ст. 3 223-ФЗ.

Требование документации о наличии квалифицированного персонала, которое стало основанием для отклонения заявки предъявлялось к участникам на основании п. 2.3 документации. Данное требование буквально содержится в указанном пункте документации.

Рассмотрение заявок осуществлялось в порядке, который установлен квалификационной документацией.

Согласно требованиям ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупке условие п. 2.3 документации, применяется в равной степени ко всем участникам закупки без исключения, в том числе было правомерно и обосновано применено ко всем участникам, которым было отказано в участии.

При рассмотрении жалобы ФАС России не выявлено отсутствие в документации требований, ставших основанием для отклонения заявок ООО «Южная охранная фирма», ООО ЧОО «Кавказ».

При рассмотрении жалобы ООО ЧОП «Калибр» ФАС России не выявлено рассмотрения и оценки заявок за рамками условий квалификационной документации.

При рассмотрении жалобы ООО ЧОП «Калибр» ФАС России не выявлено факта применения не в равной степени ко всем участникам требования п. 2.3 документации.

Указанных признаков в Решении ФАС не установлено и не выявлено, обстоятельства и доказательства, подтверждающие вышеуказанное нарушение в Решении ФАС также не указаны.

Таким образом, исходя из фактического толкования требований Закона о закупках № 223-ФЗ ОАО «РЖД» вменено нарушение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках № 223-ФЗ при отсутствии признаков нарушения данного требования закона.

В отношении вменения нарушения требований ч. 6 ст. 3 223-ФЗ при отклонении заявок ООО «Южная охранная фирма», ООО ЧОО «Кавказ» в связи с непредставлением документов, предусмотренных п. 2.3 документации, следует отметить, что данная норма буквально устанавливает запрет на предъявление к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требований и осуществление оценки и сопоставления заявок по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. А также указывает, что требования, предъявляемые к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом, условия документации, которые стали основанием для отклонения заявок третьего лица и иных организаций предъявлялись к участникам на основании п. 2.3, документации буквально содержатся в указанном пункте. Рассмотрение и оценка заявок осуществлялась по критериям и в порядке, которые прямо установлены и указаны в документации.

Более того в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупке условие п. 2.3 документации, равно как и все остальные условия применялось в равной степени ко всем участникам без исключения.

Антимонопольный орган не установил и не подтвердил факта того, что требование о наличии квалифицированного персонала отсутствовало в документации, не установил факта рассмотрения и оценки заявок не в соответствии с условиями документации, и также не установил и не подтвердил факта того, что указанное условие применялось не в равной степени ко всем участникам или к какому-то одному участнику.

Таким образом, исходя из фактического толкования требований 223-ФЗ действия ОАО «РЖД» по отклонению заявок по вышеуказанным основаниям не подпадают под нарушение ч. 6 ст. 3 223-ФЗ, а сами вменяемые нарушения фактически не совершались.

При таких обстоятельствах, требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку наличие законных оснований для принятия оспариваемого решения и предписания в оспариваемой части ответчиком не доказано, требования заявителя подлежат удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными п.п. 2,3,4 решения ФАС России 21.02.2017 г. № 223ФЗ-133/17 и предписания ФАС России 21.02.2017 г. № 223ФЗ-133/17 в полном объеме.

          Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия  в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                    О.Ю. Немова