Дело № А43-11333/2022

05 апреля 2023 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29.03.2023.

Полный текст постановления изготовлен в полном объеме 05.04.2023. 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П., судей Тарасовой Т.И., Насоновой Н.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы администрации города Нижнего Новгорода, публичного акционерного общества «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.10.2022 по делу                      № А43-11333/2022, по исковому заявлению администрации города Нижнего Новгорода (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к  публичному акционерному обществу «Ростелеком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: комитета по управлению городским имуществом и земельными ресурсами администрации города Нижнего Новгорода, о взыскании неустойки,

при участии: от истца - администрации города Нижнего Новгорода – ФИО2 (диплом, паспорт); от ответчика - публичного акционерного общества «Ростелеком» - ФИО3 по доверенности (диплом, паспорт); иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

администрация города Нижнего Новгорода (далее - администрация, концедент) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «Ростелеком» (далее - общество, концессионер) о взыскании 99 019 392 руб. 49 коп. неустойки, начисленной с 21.10.2018 по 21.08.2022 за просрочку выполнения работ по концессионному соглашению от 20.06.2018. (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 05.10.2022   Арбитражный суд Нижегородской области иск удовлетворил частично:  взыскал с публичного акционерного общества «Ростелеком» в пользу администрации города Нижнего Новгорода 15 000 000 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части иска отказал.

 Не согласившись с судебным актом, истец и ответчик  обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Истец в апелляционной жалобе указал, что не согласен с вынесенным решением в части снижения суммы неустойки с                                 99 019 392 руб. 49 коп. до 15 000 000 руб., пояснил следующее.

Планируемый объем инвестиций на реконструкцию и создание объектов соглашения установлен сторонами в размере 1 600 000 000 руб. (п. 6.1 соглашения).

Акт приема-передачи недвижимого объекта, подлежащего реконструкции, подписан сторонами 24.12.2018.

Спустя семь месяцев, с даты подписания акта приема-передачи,      ПАО «Ростелеком» обратилось с письмом к истцу (от 01.08.2019                        Вх.-01-01-224985) о рассмотрении вопроса по замене объекта недвижимости, подлежащего реконструкции в рамках соглашения, путем заключения дополнительного соглашения.

27.08.2019  администрацией  в  заключении  дополнительного  соглашения  было отказано, в связи с необходимостью получения согласования замены объекта недвижимости в управлении  Федеральной  антимонопольной  службы  по  Нижегородской области, о чем истец указал ответчику в письме от 30.03.2020 исх. № 01-01-134314.

Отмечает, что даже в случае принятия дополнительного соглашения о замене объекта, основной обязанностью концессионера оставалось создание информационно-диспетчерского центра независимо от замены здания, подлежащего реконструкции (письмо администрации от 30.03.2020 исх. № 01-01-134314/20).

В реконструируемом здании диспетчерской предполагается создание помещений обслуживания участников дорожного движения, служебных помещений, помещений операторов навигационной системы, а также помещений для размещения центра обработки данных, включая оборудование автоматизированных рабочих мест операторов навигационной автоматизированной системы диспетчерского управления (стр. 3, приложения 3 к соглашению).

До настоящего времени ответчиком обязательства в части реконструкции недвижимого имущества не исполнены (соответственно, не организованы рабочие места для операторов, которых концедент предполагал разместить после завершения реконструкции). Обязательства по созданию движимых объектов (остановочных павильонов) в полном объеме также не исполнены.

Запланированный объем инвестиций в рамках концессионного соглашения составляет 1 600 000 000 руб., а взыскиваемый штраф -                      99 019 392 руб., что не может свидетельствовать о чрезмерности заявленной ко взысканию суммы неустойки.

Считает, что нарушения, допущенные ответчиком, являются существенными (учитывая затягивание ответчиком сроков, а также факт неисполнения обязательства по созданию объекта недвижимости), а уменьшение размера неустойки до 15 000 000 руб. (более чем в 6 раз) не отвечает критерию соразмерности.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что истцом были нарушены сроки передачи движимых объектов по соглашению, однако суд не дал данному доводу соответствующую оценку.

Отмечает, что движимые объекты были переданы концессионеру только 20.09.2019, о чём подписан соответствующий акт.

В соответствии с пунктом 3.1.2 соглашения в его взаимосвязи с подпунктом «ж» пункта 12.2 нарушение сроков рассматривается, как особое обстоятельство. При этом концессионер освобождается от ответственности в случае наличия особых обстоятельств.

Считает, что в период действия соглашения возникли обстоятельства непреодолимой силой и обстоятельства, являющиеся основанием для освобождения от ответственности в соответствии с условиями соглашения, однако суд отказался их признать.

Концессионером было получено заключение торгово-промышленной палаты о наступлении обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажоре) в связи с пандемией новой коронавирусной инфекцией, в котором указано, что у концессионера не было возможности осуществлять работы в период с 30.03.2020 по 30.04.2020 и в период с 06.05.2020 по 08.05.2020, при этом и концедент не имел возможности осуществлять любые действия, связанные с приёмкой объектов, поскольку распоряжением администрации города Нижнего Новгорода от 20.03.2020 отменены все очные мероприятия с участием сотрудников администрации.

Стороны в соглашении в качестве достаточного подтверждения наличия и продолжительности действия обстоятельств непреодолимой силы определили любое документальное подтверждение (пункт                         12.3 соглашения). 

По мнению ответчика, суд в нарушение требований закона и условий соглашения самостоятельно осуществлял оценку влияния новой коронавирусной инфекции на действия сторон.

Отмечает, что в заключении торгово-промышленная палата Нижегородской области согласилась с фактом нарушения концедентом сроков передачи имущества.

Кроме того, судом не дана оценка действиям концедента, прекратившего комплексные объезды объектов для целей (письмо от 02.06.2020).

ПАО «Ростелеком» уведомило концендента о наступлении особых обстоятельств (письма № 06/05/6230/20 от 10.08.2020 и № 0605/05/9524/20 от 16.11.2020), предусмотренных пунктом 3.1.2 и подпунктом «ж» пункта 12.2 соглашения.

С учётом указанных обстоятельств срок реализации создания движимых объектов соглашения изменился на 86 дней.

30.10.2020 ответчик письмом № 0605/05/8937/20 уведомил концедента о необходимости согласования плана действий по проектированию 35 мест размещения остановочных павильонов, по которым получен отказ в согласовании проведения земляных работ ресурсоснабжающими организациями, большинство из которых находятся в собственности концедента. Следует отметить, что отдельные остановки были изменены дважды за период действия соглашения.

Истец письмом № Исх-03-01-578062/20 от 17.12.2020 согласовал план действий концессионера и направил перечень альтернативных адресов размещения. Разработка проектно-сметной документации и создание вышеуказанных 35 остановочных павильонов составляет не более 10 (десяти) месяцев со дня согласования плана дальнейших действий, представленного концессионером. В соответствии с п. 8.2 соглашения срок реализации в таком случае составляет 17.10.2021.

При этом пунктом 11.6 соглашения стороны прямо установили, что любые обстоятельства, определяемые как особые в соответствии с соглашением, являются основанием для освобождения от ответственности.

По мнению заявителя, суд ошибочно пришёл к выводу о наличии у ответчика возможности для принятия мер по исполнению обязательств.

Судом не дана оценка доводу ответчика, что остановочные павильоны, указанные в пунктах 47, 155, 156, 198, 199, 214, 331 технического задания к соглашению, не были приняты администрацией города Нижнего Новгорода у ПАО «Ростелеком», а ПАО «Ростелеком» соответственно не приняло их у подрядчика.

Обращает внимание, что в настоящее время АО «Интеркросс» обратилось с иском к ПАО «Ростелеком» с требованием о взыскании стоимости указанных остановочных павильонов, которые по мнению АО «Интеркросс» соответствуют условиям соглашения (дело                                       № А43-9049/2022). Администрация города Нижнего Новгорода привлечена к рассмотрению дела в качестве третьего лица, поскольку, если будет доказан факт соответствия результата условиям соглашения, то у неё возникнет обязанность принять результат от ПАО «Ростелеком», что исключает возможность взыскания неустойки в настоящем деле. При этом в ходе рассмотрения дела № А43-9049/2022 администрация также не указала основания для непринятия остановочных павильонов.

Истцом нарушены сроки передачи недвижимого объекта по соглашению, однако суд не дал данному доводу соответствующую оценку.

Акт приёма-передачи недвижимого объекта подписан сторонами 24.12.2018. Договор аренды земельного участка подписан 07.03.2019.

Срок исполнения обязательств по второму этапу начался 08.03.2019  и закончился 08.03.2020. 

Считает, что расчёт истца не основан на требованиях заключённого соглашения.

Письмом от 11.11.2019 ПАО «Ростелеком» уведомило администрацию города Нижнего Новгорода о наличии особого обстоятельства и предложило варианты решения.

27.01.2020 ПАО «Ростелеком» в соответствии с предложенным планом урегулирования особого обстоятельства направило администрации для согласования проект дополнительного соглашения.

Письмом от 30.03.2020 администрация города признала факт нарушения гарантий концедента (подпункт «д» пункта 16.1.1 соглашения) и в целом согласилась на изменение объекта соглашения.

В силу пункта 14.5 нарушение гарантий концедента является существенным нарушением с его стороны.

Представители сторон в судебном заседании поддержали позиции доверителей.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие  иных участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке                                       главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы сторон, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, администрация и общество заключили соглашение о реконструкции объекта дорожного сервиса - здания диспетчерского пункта с созданием информационно-диспетчерского центра, а также остановочных павильонов с конструктивно связанными мультимедийными табло вывода информации от 20.06.2018.

Концессионер обязался за счет собственных и (или) привлеченных средств осуществить создание движимого и реконструкцию недвижимого имущества, право собственности на которое принадлежит концеденту, и осуществлять деятельность с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектами соглашения для осуществления указанной деятельности, пункт 1.1 соглашения.

Согласно пункту 2.1 объектами соглашения являются: недвижимое имущество (здание, назначение: диспетчерская, 2, подвал - этажный, площадь: 362,1 квадратного метра, кадастровый номер 52:18:0030086:77, находящееся по адресу: 

<

...>), подлежащее реконструкции, и движимое имущество (остановочные павильоны города Нижнего Новгорода с конструктивно связанными мультимедийными табло вывода информации), подлежащее созданию (установке) в количестве 334 шт.

Реконструкция и создание объектов производится в соответствии с этапами, предусмотренными пунктом 8.2 соглашения:

1этап: создание движимых объектов соглашения осуществляется в соответствии с графиком согласно приложению № 9 к соглашению и включает в себя: первая очередь включает в себя разработку проектно - сметной документации и создание 134 движимых объектов соглашения не позднее 4 (четырех) месяцев со дня подписания соглашения (до 20.10.2018). В указанный срок не включается период, когда концессионер не имел возможности создавать движимые объекты соглашения в связи с проведением мероприятий в рамках Чемпионата мира по футболу 2018;  вторая очередь включает в себя разработку проектно-сметной документации и создание 200 движимых объектов соглашения не позднее 10 (десяти) месяцев со дня подписания соглашения (до 20.04.2019).

2этап: разработка проектно-сметной документации на реконструкцию недвижимого объекта соглашения и реконструкция недвижимого объекта соглашения не позднее 12 месяцев со дня подписания соглашения (до 20.06.2019); создание движимых объектов соглашения может быть начато только после исполнения концедентом в полном объеме своих обязательств по передаче движимых объектов концессионеру и предоставлению необходимых прав на размещение движимых объектов в соответствии с действующим законодательством, пункт 3.1.1 соглашения.

В соответствии с пунктом 3.8 соглашения завершение концессионером реконструкции и создания объектов соглашения оформляется актами об исполнении концессионером своих обязательств.

Согласно положениям пункта 11.6 соглашения неустойка за неисполнение обязательств по реконструкции недвижимого имущества и созданию движимого имущества, являющихся объектом соглашения, составляет 0,01 % от стоимости невыполненных работ по созданию движимых объектов соглашения и реконструкции недвижимого объекта соглашения за каждый день просрочки в случае нарушения сроков исполнения обязательств.

Стоимость невыполненных работ по созданию движимых объектов соглашения и реконструкции недвижимого объекта соглашения определена сметной документацией, подтвержденной  государственным  бюджетным  учреждением Нижегородской  области «Нижегородсмета», а также государственным автономным учреждением Нижегородской области «Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий».

На дату обращения в суд общество не исполнило обязательства по концессионному соглашению в полном объеме: по объектам движимого имущества принято 317 объектов (17 не принято), по объекту недвижимости обязательства не исполнены.

Данные обстоятельства послужили основанием для начисления администрацией неустойки за период с 21.10.2018 по 21.08.2022 и обращения в суд с исковым заявлением о ее взыскании.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 329, 330, 196, 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»,  пришел к выводу о нарушении ответчиком срока выполнения работ, установив основания для начисления неустойки в сумме 73 116 102 руб. 82 коп. (с учетом применения срока исковой давности), применил  положения статьи 333 ГК РФ, удовлетворил исковые требования частично.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Доводы общества оценены судом апелляционной инстанции и отклонены в связи со следующим.

Согласно разъяснениям, содержащимся в вопросе 7 «Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020), признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, в частности, установление обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Сам по себе факт эпидемии не освобождает ответчика от исполнения  обязательства по соглашению.

Ссылка ответчика на негативные последствия, связанные с введением режима повышенной готовности отклонена, поскольку отрасль экономики, являющаяся основным видом деятельности ответчика, не входит в перечень отраслей экономики, наиболее пострадавших в условиях распространения новой коронавирусной инфекции, утвержденный 

Постановление

м Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 434. 

Доводы заявителя о наличии письма торгово-промышленной палаты отклонены судом, поскольку согласно его содержанию, соответствующие обстоятельства подлежат оценке судом (л.д. 77-78, т. 4).

Имеющие в материалах дела доказательства не подтверждают, каким образом введенные ограничения фактически повлияли на исполнение обязательств по соглашению; не подтверждают факт приостановления деятельности общества и администрации на протяжении всего периода с даты заключения договора, до наступления срока исполнения обязательств. 

Судом при отклонении доводов заявителя о поздней передаче объекта учтено, что  до настоящего времени работы по данному объекту не выполнены. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что факты, на которые ссылается общество в обоснование своей позиции, не являются действительными причинами невыполнения работ.

Доказательств, свидетельствующих о наличии вины администрации в таком невыполнении работ, из материалов дела не усматривается (л.д. 38, т. 4). 

При анализе уточненного расчета неустойки истца (л.д. 101, т.4) следует, что доводы общества учтены администрацией при его составлении, поскольку количество дней просрочки не различается по обозначенным истцом пунктиром позициям.

Из условий контракта, в том числе приложения № 5, не следует, что передаче подлежали остановочные павильоны, свыше 107 штук (л.д. 41, т. 1).

При отклонении позиции общества судом также учтено, что из условий соглашения следует возможность изменения местоположения объектов (пункт 2.4). Таким образом, при выполнении работ такая вероятность должна была быть учтена обществом при планировании деятельности. При этом, как указывалось выше, работы обществом не приостанавливались на основании невозможности выполнения работ в связи с изменением адресов. Неразумность сроков согласования администрацией новых адресов из материалов дела не следует.

Ссылка заявителя на письмо от 30.10.2020 отклонена, поскольку из буквального его содержания не усматривается наличие плана действий в связи со сменой местонахождения объектов, как то предусмотрено пунктом 2.4 соглашения (л.д. 30, т. 4). Кроме того, своевременность выявления таких адресов также из материалов дела не прослеживается.

Касательно довода общества о непринятии части работ, судом апелляционной инстанции учтено, что допуская наличие спора  со своим субподрядчиком относительно необходимости оплаты таких работ, концессионер сам расценивает их, как не соответствующие потребительской ценности.

Доводы администрации отклонены судом с учетом следующего.

Обществом в суде первой инстанции заявило о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшении неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

По правилам пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиями нарушения обязательства.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е. по существу, - на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Особенности применения положений статьи 333 ГК РФ разъяснены в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (п. п. 69 - 81).

Следуя правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении № 263-О от 21.12.2000, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств, суд первой инстанции правомерно использовал право, предоставленное статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду наличия обстоятельств, свидетельствующих о несоразмерности подлежащей оплате неустойки последствиям нарушения обязательства (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции верно оценил соразмерность заявленной суммы неустойки и возможных негативных последствий для каждой из сторон, в том числе финансовых. С учетом размера договорной неустойки, отсутствия в деле сведений о наступивших для истца отрицательных последствиях, характер обязательства (неденежный), а также принимая во внимание то, что неустойка должна носить компенсационный характер и не является средством обогащения, суд пришел к выводу о явной несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушенного обязательства и о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения размера взыскиваемой неустойки до 15 000 000 руб.

Выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. 

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые были бы не  проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи, с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. 

Несогласие заявителей с выводами суда, иная оценка ими фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона, не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем нет оснований для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат распределению в порядке статьи 110  АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.10.2022 по делу № А43-11333/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы администрации города Нижнего Новгорода, публичного акционерного общества «Ростелеком» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья           

           Л.П. Новикова

 

Судьи

           Н.А. Насонова

 

Т.И. Тарасова