АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-959/2018

30 мая 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Т.Н. Никитиной

Судей: И.А. Мильчиной, Е.П. Филимоновой

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «СамСтрой» - ФИО1, представитель по доверенности от 03.05.2018; ФИО2, представитель по доверенности от 27.04.2018 № 27АА1209394;                   ФИО3, директор;

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Хабаровскому краю - ФИО4, представитель по доверенности от 26.12.2017 № 04-36/028692;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю - ФИО4, представитель по доверенности от 29.12.2017                                № 05-18/16635;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СамСтрой»

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2018

по делу №  А73-11564/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Г. Харьковская, Е.В. Вертопрахова, Е.А. Швец 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СамСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680509, 

<

...> км на Северо-Восток  от с. Ильинка)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680007, 

<

...>)

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю 

о признании недействительным решения

общество с ограниченной ответственностью «СамСтрой» (далее – ООО «Сам-Строй», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Хабаровскому краю (далее – инспекция, налоговый орган) от 23.06.2016 № 633 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость (далее – НДС), заявленной к возмещению. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее – УФНС России по Хабаровскому краю).

Решением суда от 21.11.2016,  оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017 заявленные обществом требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.08.2017 решение суда от 21.11.2016,  постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края. 

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 30.10.2017 заявленные обществом требования удовлетворены,  суд признал недействительным решение инспекции от 23.06.2016 № 633 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2018 решение суда первой инстанции от 30.10.2017 отменено, в  удовлетворении требований ООО «Сам-Строй» отказано,  с общества в пользу инспекции взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины, возмещенные обществу за счет налогового органа по исполнительному листу серии ФС 011293235 в сумме 3000 руб.

Законность постановления апелляционного суда  проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе ООО «Сам-Строй», с учетом письменных дополнений, поддержанных представителями в судебном заседании суда кассационной инстанции, которые ссылаются на то, что судом второй инстанции нарушены нормы материального права, при несоответствии выводов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем просят обжалуемый судебный акт отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции от 30.10.2017. 

В обоснование кассационной жалобы общество приводит доводы о том, что судом апелляционной инстанции не учтены положения пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Налоговый кодекс, Кодекс), информационные письма Минфина России от 13.08.2015 №03-07-11/46755, от 02.11.2017 №03-07-11/72106, от 30.07.2009 №03-07-11/186, от 12.05.2012 №03-07-10/11. Считает, что суд пришел к ошибочному выводу о том, что при решении вопроса о применении налогового вычета по НДС необходимо учитывать функциональное назначение строящегося объекта, без учета того, что у ООО ФСК «Мыс» приобретена доля в праве на объект незавершенного строительства, степенью готовности 63% для дальнейшей достройки и введения в эксплуатацию, в целях предоставления построенных жилых помещений участникам долевого строительства. 

В судебном заседании представитель инспекции и УФНС России по Хабаровскому краю возражает против удовлетворения кассационной жалобы, дала пояснения согласно доводам отзывов, просит постановление апелляционной инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, с учетом письменного дополнения к жалобе, отзывов, возражений к отзыву, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для удовлетворения жалобы.

При рассмотрении данного дела судами установлено, что 26.01.2016 ООО «СамСтрой» представило в налоговую инспекцию уточненную (корректировка 8) налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2014 года, в которой  заявлено право на возмещение НДС в сумме 67 697 006 руб. 

По результатам камеральной налоговой проверки уточненной декларации, инспекцией сделаны выводы о неправомерном применении ООО «СамСтрой» вычетов  по НДС в сумме 68 355 763 руб., что явилось основанием для отказа  в возмещении НДС в сумме 67 697 006 руб. 

Отказ в возмещении налога основан на выводе инспекции о том, что  обязательным условием для применения  вычета по НДС, предъявленного продавцом при приобретении  объекта незавершенного строительства, является назначение объекта незавершенного строительства для операций, подлежащих обложению НДС. 

Признавая необоснованным применение обществом налоговых вычетов по НДС  в сумме  68 355 763 руб., инспекция установила, что между ООО «СамСтрой» (покупатель)  и   ООО ФСК «Мыс» - должник-банкрот, находящийся в процедуре конкурсного производства (продавец) заключен  договор купли-продажи доли в праве на объект незавершенного строительства с учетом наличия обременений в виде требований о передаче жилых помещений участникам долевого строительства от 01.07.2014.

В пункте 2 договора купли-продажи от 01.07.2014  приведено описание реализуемого имущества: недвижимое имущество, принадлежащее на праве собственности ООО ФСК «Мыс», находящееся в залоге у участников строительства и иных залоговых кредиторов на основании договоров долевого участия в строительстве ОАО «Сбербанк России» на основании договора ипотеки, договора кредитной линии - доля в праве общей долевой собственности 19456820/20074300 на объект незавершенного строительства, назначение нежилое, площадь застройки 1273,5 кв.м., степень строительной готовности 63%, инв. № 31440, литер А, кадастровый номер 27-27-01/117/2011-273, расположенный по адресу: 

<

...>.

Пунктом 4 договора купли-продажи от 01.07.2014 согласовано, что покупатель принимает и оплачивает имущество в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договоров. Продажа имущества по настоящему договору сопряжена с процедурой банкротства продавца и необходимостью передачи жилых помещений участникам строительства, заключившим ранее договоры участия в долевом строительстве с ООО ФСК «Мыс» и оплатившим строительство жилых помещений по этим договорам.

Пунктом 5 договора купли-продажи от 01.07.2014 определено, что покупателю переходят права застройщика, который берет на себя обязательства выполнить конкурсные условия в соответствии с пунктом 6 настоящего договора.  

В пункте 6.1 договора купли-продажи от 01.07.2014 указана цель приобретения имущества – завершение строительства и сдача имущества в эксплуатацию покупателем и представление построенных жилых помещений участникам строительства. 

Согласно пункту 7 договора купли-продажи от 01.07.2014 стоимость имущества составляет  448 110 000 руб., с учетом НДС 18 % - 80 659 800 руб. 

Продавец выставил в адрес ООО «СамСтрой» счет-фактуру от 01.07.2014 №4, в котором выделена сумма НДС  68 355 763 руб. Общество  на расчетный счет продавца перечислило денежные средства. 

В свидетельстве о государственной регистрации права серии 27-АГ № 064644 от  10.07.2014, выданном ООО «СамСтрой»  содержатся следующие сведения: вид права: общая долевая собственность, доля в праве 19456820/20074300; объект права: объект незавершенного строительства, назначение нежилое, площадь застройки 1273,5 кв.м. Степень готовности 63 %, инв. № 31440, литер А, адрес (местонахождение) объекта: 

<

...>.

ООО ФСК «Мыс» ликвидировано 08.04.2015 согласно определению Арбитражного суда Хабаровского края о завершении конкурсного производства от 20.10.2014 по делу №А73-14698/2009, в связи с чем в отношении указанного лица не проведены мероприятия налогового контроля в соответствии со статьей 93.1 НК РФ. 

Определением суда от 20.10.2014 по делу №А73-14698/2009 установлено, что денежные средства перечислены покупателем на счет ООО ФСК «Мыс» и направлены конкурсным управляющим на погашение требований залоговых кредиторов третей и четвертой очереди.

Решением инспекции от 23.06.2016 № 633 ООО «СамСтрой» отказано в возмещении НДС в сумме 67 697 006 руб. 

 Решением УФНС России по Хабаровскому краю  от 10.08.2016 № 13-10/197/14792  решения инспекции от 23.06.2016 № 29516 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 23.06.2016 № 633 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению оставлены без изменения, апелляционная жалоба ООО «СамСтрой» оставлена без удовлетворения. 

Не согласившись с решением инспекции от 23.06.2016 № 633, считая его незаконным и нарушающим экономические права, ООО «СамСтрой» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Суд первой инстанции, признавая незаконным оспариваемое решение инспекции, исходил из того, что общество приобрело объект незавершенного строительства, продавцом имущества выставлен счет-фактура с выделенной суммой НДС, покупателем понесены реальные затраты по уплате начисленного продавцом НДС, при реализации не завершенных строительством жилых домов (помещений) освобождение от налогообложения НДС операций, предусмотренных подпунктами 22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ не применяется и не имеет отношение к ООО «СамСтрой», которое не являлось первоначальным застройщиком, и пришел к выводу о наличии оснований для применения ООО «СамСтрой» налогового вычета по НДС.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции от 30.10.2017 в удовлетворении заявленных ООО «СамСтрой» требований отказал.

Признавая  оспариваемое решение инспекции законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции, правомерно исходил из следующего.

Порядок, основания применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость определены положениями статей 171, 172 НК РФ

 Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с подпунктами 22, 23, 23.1  пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир; услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

В случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями  пункта  4 статьи 149 НК РФ, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит.

В соответствии с налоговым законодательством для отнесения объекта недвижимости к «жилому» необходимо исходить из его функционального назначения, а не завершенности или незавершенности строительства, что соответствует правовой позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.2012 №ВАС-3958/12.  

Из материалов настоящего дела судом апелляционной инстанции установлено, что обществом приобретен объект незавершенного строительства, степень готовности 63 %, который является объектом долевого строительства – многоквартирным жилым домом, зданием смешанного использования, подземный гараж по ул. Тихоокеанской в Кировском районе г. Хабаровска, дом №2. 

При рассмотрении настоящего спора апелляционный суд также учел, что вышеуказанный объект незавершенного строительства приобретен обществом с целью дальнейшего его строительства с последующей передачей участникам долевого строительства, договоры с которыми заключались без учета НДС; о непроизводственном назначении незавершенного строительством многоквартирного жилого дома известно еще на этапе  проектирования и получения  разрешения на строительство, доказательства изменения его функционального назначения отсутствуют.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, основываясь на положениях статей 146, 149,  170, 171, 172 НК РФ, Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае спорный объект не может использоваться в иных целях, кроме как для передачи участникам долевого строительства (проживания в них граждан), в связи с чем является обоснованной  позиция инспекции о неправомерном применении обществом вычета по НДС, поскольку объект строительства предназначен для осуществления операций, не подлежащих налогообложению НДС. 

 Суд апелляционной инстанции отметил, что  ООО «СамСтрой» не представлено доказательств ведения  раздельного учета по операциям подлежащим налогообложению, и операциям, не подлежащим налогообложению. 

При изложенных обстоятельствах, суд второй инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС, и законности принятого инспекцией решения от 23.06.2016 № 633 об отказе обществу в возмещении НДС, заявленной к возмещению. 

Приведенные в кассационной жалобе ссылки на судебную практику по иным делам судом округа во внимание не принимаются, поскольку они приняты по иным фактическим обстоятельствам.

Доводы общества, впервые заявленные в возражениях на отзыв инспекции  на кассационную жалобу, о том, что путем  подачи уточненной (корректировка 8) налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2014 года, общество фактически отказалось от применения освобождения от налогообложения НДС, предусмотренного  подпунктами  22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, судом кассационной инстанции не могут быть приняты, поскольку налоговое законодательство не допускает отказ от освобождения НДС в  отношении конкретного налогового периода  (3 квартал 2014 года). 

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств по делу и установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального или процессуального права и в силу положений статей 286, 287 АПК РФ подлежат отклонению судом кассационной инстанции.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции, указав на допущенную судом первой инстанции неверную оценку имеющихся в деле доказательств, правильно установил обстоятельства по делу, верно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Заявителю жалобы подлежит возврату из федерального бюджета сумма излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1500 рублей на основании статьи 333.40 НК РФ и статьи 104 АПК РФ.

 Руководствуясь статьями 104, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2018 по делу №  А73-11564/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СамСтрой» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по чеку от 21.02.2018. 

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Т.Н. Никитина                   

Судьи                                                                                    И.А. Мильчина         

 

Е.П. Филимонова