ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. / факс 8 (8692) 54-74-95

E-mail: info@21aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А84-1197/2017

г. Севастополь

19 октября 2017 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2017 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баукиной Е.А., судей Мунтян О.И., Чертковой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭФФИН ГРУПП» на решение Арбитражного суда города Севастополя от 28 июня 2017 года по делу № А84-1197/2017 (судья                    Васильченко О.С.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» (ОГРН 

<

***>,                 ИНН 

<

***>; 119019, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ЭФФИН ГРУПП»                                (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 410068, Саратовская область, г. Саратов,                       п. Комбайн, 2-е отделение)

о взыскании неустойки,

в присутствии:

от общества с ограниченной ответственностью «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» - представителя ФИО2 по доверенности от 30.12.2016 № 121, ФИО3 по доверенности от 12.01.2017 № 124,

в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью «ЭФФИН ГРУПП», надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте судебного заседания,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» (далее – ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт») обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЭФФИН ГРУПП» (далее –                            ООО «ЭФФИН ГРУПП») о взыскании неустойки в размере 30000000,00 рублей.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 28.06.2017 иск                       ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» удовлетворен частично; с ООО «ЭФФИН ГРУПП» в пользу ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» взысканы денежные средства в размере 12000000,00 рублей; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО «ЭФФИН ГРУПП» обратилось с апелляционной жалобой, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на:

- неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для дела, поскольку суд первой инстанции, принимая решение, не учел отсутствия вины подрядчика в просрочке выполнения работ (письмом от 07.06.2016 № 07/6-3 подрядчик уведомлял заказчика, что в процессе выполнения земельных работ и работ по устройству монолитных железобетонных конструкций подземной части административного корпуса с центральной проходной выяснилось, что фактическая стоимость вышеуказанных работ значительно превышает сметную стоимость, подрядчик в письме от 21.06.2016 № 21/6-3 просил заказчика срочно произвести выплату авансового платежа в возможно короткие сроки, так как в связи с отсутствием денежных средств на закупку материалов, работы тормозятся; счет на оплату авансового платежа на сумму 38889644,95 руб. был выставлен заказчику 02.06.2016; подрядчик в претензии от 02.08.2016 № 02/08-6 сообщил о приостановлении работ с 03.08.2016 и до выплаты авансового платежа);

- неправильное применение норм материального права, что проявляется в неправильном истолковании закона о том, что выплата авансового платежа не является встречным исполнением заказчиком обязательств;

- неверное определение оснований для начисление неустойки (последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, следовательно, ориентироваться при определении неустойки следует на Календарно-сетевой график (Приложение № 5 Договора). Сторонами 28.06.2016 был утвержден и подписан видоизмененный график производства работ по объекту капитального строительства «Севастопольская ПГУ-ТЭС», из которого усматривается, что сроки по всем Комплексам работ сдвигаются, а значит, нарушений по срокам у подрядчика не имеется).

Апеллянт также заявляет, что суд первой инстанции проигнорировал все ходатайства ответчика (об истребовании дополнительных доказательств у истца (проектной документации), о назначении строительно-технической экспертизы), поставив сторону истца в преимущественное положение.

Определением от 10.08.2017 жалоба принята к производству Двадцать первого арбитражного апелляционного суда.

ООО «ЭФФИН ГРУПП», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания по правилам статей 121 – 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), не обеспечило явку в судебное заседание апелляционной инстанции своего представителя, 11.10.2017 представило  ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие рассмотрении представителя ООО «ЭФФИН ГРУПП». Ходатайство судом удовлетворено. В соответствии со статьями 266, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя               ООО «ЭФФИН ГРУПП».

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца                   (ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт») поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу:

- Оплата аванса заказчиком зависит от предоставления банковской гарантии подрядчиком. ООО «ЭФФИН ГРУПП» (подрядчик) в срок, установленный Договором от 04.02.2016, не представил банковскую гарантию. Банковская гарантия получена подрядчиком только 31.05.2016, т.е. по истечении более двух месяцев установленного договором срока. Оплата аванса не является встречным исполнением Договора заказчиком, которое оговорено в подпункте 19.2.5 Договора.

- Согласно пункту 55.2 Договора датой начала работ является дата заключения Договора (04.02.2016). Фактически подрядчик приступил к строительно-монтажным работам 20.02.2016, что подтверждается записью в общем журнале работ. Следовательно, на момент выдачи банковской гарантии уже имелось отставание по срокам со стороны подрядчика. В соответствии с пунктом 57.3 Договора при нарушении подрядчиком сроков, заказчик вправе приостановить уплату платежей, причитающихся подрядчику, при этом заказчик не будет считаться просрочившим, а подрядчик лишается права требовать продления сроков выполнения работ.

- Суд правомерно исходил из наличия вины ООО «ЭФФИН ГРУПП» в части соблюдения условий Договора о сроках выполнения работ. Так в соответствии с журналом общих работ, оригинал которого обозревался судом в заседании 22.06.2017, ответчик безосновательно приостановил работы на объекте – «Севастопольская                    ПГУ-ТЭС» - с 11.08.2016.

- В нарушение п. 2.7 ст. 2, п. 38.1 ст. 38, п. 57.2 ст. 57, ст. Договора представленный ответчиком график производства работ не оформлен надлежащим образом, не является приложением к Договору. В соответствии с  условиями Договора, комплекс работ и период выполнения указываются в календарном графике производства работ по строительству вспомогательных зданий и сооружений на объекте «Севастопольская                     ПГУ – ТЭС» (приложение № 5 к Договору).

- Подрядчик предъявил выполнение на сумму 7746026,93 руб., в том числе были предъявлены к выполнению и дополнительные объемы земляных работ, что подтверждается актами выполненных работ за периоды с апреля по июль 2016 (КС-2), а также справками о стоимости выполненных работ за соответствующие периоды. Принимая во внимание уплату заказчиком подрядчику авансового платежа в размере 15000000,00 руб., подрядчик отработал авансовый платеж на сумму 7746026,93 руб., остаток неотработанного аванса составляет 7253973,07 руб.

- До момента оглашения резолютивной части решения судом первой инстанции 22.06.2017 дело находилось в суде около 3-х месяцев, согласно протоколам судебных заседаний до 22.06.2017 ответчик ходатайства процессуального характера не заявлял. Суд разъяснил сторонам право на заявление ходатайства о назначении экспертизы в судебном заседании 01.06.2017; истец возражал против назначения экспертизы, ответчик настаивал на необходимости её назначения. Для выбора сторонами экспертного учреждения, предоставления вопросов эксперту, судебное заседание с 01.06.2017 отложено на 22.06.2017. Однако в судебное заседание 22.06.2017 ответчик не представил сведения об экспертном учреждении, так как не успел его найти, просил повторно отложить судебное разбирательство, что является злоупотреблением процессуальными правами.

- Договор заключался на основании Федерального закона от 18.07.2011                        № 223-ФЗ во исполнение Федеральной целевой программы «Социально-экономическое развитие Республики Крым и города Севастополя до 2020 года», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 11.08.2014 № 790, способом определения цены являлся базисно-индексный метод, основанный на применении текущего индекса по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне по состоянию на 01.01.2000, а не ресурсный метод, как указано в акте «Анализа фактической и сметной стоимости Работ».

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34                АПК РФ.

От ООО «ЭФФИН ГРУПП» 12.09.2017 и 11.10.2017 поступили ходатайства о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения Арбитражным судом города Севастополя и вступления в законную силу решения по делу                                   № А84-1782/2017 по иску ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» о взыскании суммы неосвоенного аванса с ООО «ЭФФИН ГРУПП» в размере 7253973,07 руб.

Рассмотрев указанные ходатайства, суд апелляционной инстанции отказал в их удовлетворении по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

По смыслу названной нормы одним из обязательных оснований для приостановления производства по делу является невозможность рассмотрения дела до разрешения по существу другого дела (принятия и вступления судебного акта в законную силу).

Обязанность суда приостановить производство по делу напрямую зависит от связи между делами и невозможности рассмотрения арбитражным судом дела по одному из них до принятия решения по другому делу, то есть с наличием обстоятельств, препятствующих принятию решения по рассматриваемому делу.

Арбитражный суд обязан приостановить производство при наличии в совокупности двух условий: если в производстве соответствующего суда находится дело, связанное с тем, которое рассматривает арбитражный суд, и если это дело имеет существенное значение для выяснения обстоятельств, устанавливаемых арбитражным судом по отношению к лицам, участвующим в деле. Связь между двумя делами должна носить правовой характер. В частности, такая связь имеет место в случае, когда обстоятельства, установленные во вступившем в законную силу судебном акте по другому делу будет иметь преюдициальное значение по тем вопросам, которые входят в предмет доказывания по делу, рассматриваемому арбитражным судом, либо результат рассмотрения другого дела имеет существенное правовое значение для дела, рассматриваемого арбитражным судом.

Основание, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, должно применяться лишь при условии, что такой факт не может быть установлен арбитражным судом в рамках данного производства.

В рамках настоящего дела № А84-1197/2017 рассматривается исковое требование ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» о взыскании с                       ООО «ЭФФИН ГРУПП» неустойки в порядке, предусмотренном пунктом 76.2 договора в размере 300 тыс. рублей за каждый день прострочки, в связи с нарушением ответчиком сроков исполнения работ по договору на строительство Административного корпуса с центральной проходной, переходной галереей, складами на объекте «Севастопольская ПГУ-ТЭС» от 04.02.2016 № 5401160017.

К ходатайству о приостановлении производства по делу от 12.09.2017                      ООО «ЭФФИН ГРУПП» в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не приложило исковое заявление, которое принято к производству с присвоением делу                                           № А84-1782/2017, что не позволяет суду установить предмет и основание иска, круг обстоятельств, входящих в предмет доказывания в деле № А84-1782/2017. Таким образом, заявитель ходатайства о приостановлении производства по делу № А84-1197/2017 до вступления в законную силу судебного акта по делу № А84-1782/2017 не доказал, что результат рассмотрения дела № А84-1782/2017 будет иметь существенное правовое значение для настоящего дела либо обстоятельства, установленные во вступившем в законную силу судебном акте по последнему делу будут иметь преюдициальное значение по тем вопросам, которые входят в предмет доказывания по настоящему делу.

В ходатайстве о приостановлении производства по делу от 11.10.2017 апеллянт ссылается на то, что дело № А84-1782/2017 рассматривается по иску                                        ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» о взыскании с                    ООО «ЭФФИН ГРУПП» 7253973,07 рублей неосвоенного аванса и по встречному иску ООО «ЭФФИН ГРУПП» к ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» о признании договора от 04.02.2016 № 5401160017 на строительство административного корпуса с центральной проходной, переходной галереей, складами на объекте «Севастопольская ПГУ-ТЭС» расторгнутым, и взыскании 179448224,77 рублей убытков, причиненных прекращением договора. В деле № А84-1782/2017 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено. ООО «ЭФФИН ГРУПП» считает, что проведение экспертизы и результат рассмотрения дела № А84-1782/2017 препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по делу                   № А84-1197/2017, так как в деле № А84-1782/2017 будут установлены объемы работ, фактически выполненные подрядчиком, будет рассматриваться соотношение сроков работ по объекту согласно исполнительной документации, представленной заказчиком; результатом встречного иска будет вывод по вопросу о признании Договора расторгнутым и правомерности одностороннего отказа заказчика от Договора.

Вместе с тем, учитывая, что в рамках настоящего дела истец требует взыскать неустойку за нарушение подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, обстоятельства об объемах работ, фактически выполненных в соответствии с  календарным графиком производства работ (приложение № 5 к Договору) и соотношения сроков работ по объекту согласно исполнительной документации, представленной заказчиком, должны были доказываться ответчиком (апеллянтом) в рамках настоящего дела, возбужденного 14.03.2017, а не дела, принятого к производству 06.04.2017.

Согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 3 и 4 статьи 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Применительно к разъяснениям, приведенным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая приведенные положения, основания для приостановления  производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу                       № А84-1782/2017 отсутствуют.

Обжалование определения Арбитражного суда города Севастополя о возвращении встречного иска по настоящему делу от 23.06.2017 и постановления Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2017 в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа не является основанием для приостановления производства рассмотрения апелляционной жалобы по делу № А84-1197/2017, поскольку судом апелляционной инстанции в Арбитражный суд Центрального округа направлены материалы дела № А84-1197/2017, относящиеся к обжалуемому определению от 23.06.2017, копии соответствующих материалов оставлены в Двадцать первом арбитражном апелляционном суде (том 5).

Апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» (далее – Заказчик) и ООО «ЭФФИН ГРУПП» (далее - Подрядчик) 04.02.2016 заключен Договор              № 5401160017 на строительство Административного корпуса с центральной проходной, переходной галереей и складами на Севастопольской ПГУ-ТЭС (далее – Договор).

Согласно пункту 14.1 Договора, в сроки и в порядке, предусмотренные Договором, Подрядчик обязан выполнить или обеспечить выполнение всего объема Работ, подготовить предусмотренную Договором Эксплуатационную Документацию и Исполнительную Документацию, а Заказчик обязуется принять результат Работ и уплатить Договорную Цену.

Подрядчик обязан предупредить Заказчика, если полагает, что выполнение указаний Заказчика, или исполнение Распоряжения об Изменении может негативно повлиять на качество, сроки, стоимость или ход Работ, либо на последующие условия и стоимость эксплуатации Объекта, либо создать невозможность завершения Работ к Дате Окончательной Приемки, Подрядчик обязан немедленно, но в любом случае до начала исполнения соответствующих указаний или Распоряжения об Изменении, направить Заказчику мотивированное уведомление об этом (пункт 18.1 договора).

В соответствии с пунктом 55.1 Договора Подрядчик обязался обеспечить начало производства работ на дату начала работ и организовывать производство Работ непрерывно и без задержек, в соответствии с Приложением № 5 к настоящему Договору («Календарно-сетевой график»), с целью обеспечить завершение работ к дате окончательной приемки.

Датой начала работ является - дата заключения Договора (пункт 55.2 договора). Пунктами 55.3 и 55.4 Договора предусмотрено, что плановая дата окончательной приемки - 09.02.2018. Подрядчик осуществляет работы в сроки (Контрольные даты) установленные настоящей статьей и Приложением № 5 к Договору.

В нарушение п. 2.7 ст. 2, п. 38.1 ст. 38, п. 57.2 ст. 57, ст. Договора представленный подрядчиком график производства работ не оформлен надлежащим образом, следовательно, не является приложением к Договору.

Как указал истец в иске, Подрядчиком были нарушены сроки выполнения по следующим комплексам работ:

- комплекс общестроительных работ ГОиЧС - срок до 09.06.2016 – нарушение срока на 11.08.2016 составило 62 дня;

- изготовить и поставить оборудование склада масла - срок до 22.07.2016 - нарушение срока на 11.08.2016 составило 18 дней;

- выполнить общестроительные работы склада масла - срок до 22.07.2016 - нарушение срока на 11.08.2016 составило 18 дней;

- изготовить и поставить оборудование административно-бытового корпуса срок до 09.08.2016 - нарушение срока на 11.08.2016 составило 2 дня.

Согласно пунктам 57.2, 57.3, 57.4 договора, подрядчик должен выполнять Работы с соблюдением сроков, установленных Договором, Приложениями к нему и Календарно-сетевым графиком. Контрольные Даты: Датой Начала Работ, Плановая Дата Окончательной Приемки № 1, Плановая Дата Окончательной Приемки № 2 Контрольная Дата № 1, Контрольная Дата № 2, ... и т.д. При обнаружении противоречий между указанными документами Стороны договорились определить их приоритет следующим образом (в порядке убывания): (1) Договор, (2) Приложения к Договору, (3) Календарно-сетевой график.

При нарушении Подрядчиком обязательств согласно пунктам 58.1., 58.2., 58.4., Статьи 58 («Нарушение сроков»), Заказчик вправе приостановить уплату платежей, причитающихся Подрядчику, при этом Заказчик не будет считаться просрочившим, а Подрядчик лишается права требовать продления сроков выполнения Работ. В случае невыполнения и/или нарушения обязательств по Договору Подрядчиком, в том числе пунктов 58.1., 58.2., 58.4., Статьи 58 («Нарушение сроков»), Заказчик вправе приостановить осуществление оплаты до даты утверждения Заказчиком плана мероприятий по устранению недостатков согласно п. 58.2 Договора (пункт 57.3 договора).

Если в какой-либо момент времени фактический ход Работ будет отставать от Календарно-сетевого графика, или если станет очевидным такое отставание в будущем, Подрядчик обязан в течение 5 (пяти) Рабочих Дней после получения уведомления от Заказчика подготовить и представить Заказчику пересмотренный вариант Календарно-сетевого графика, учитывающий сложившиеся обстоятельства, и уведомить Заказчика о мерах, предпринимаемых в целях ускорения хода Работ, так, чтобы обеспечить завершение Комплексов Работ в плановые сроки Контрольных Дат, указанных в статье 55. Ничто в данном Пункте не должно толковаться, как предоставляющее Подрядчику освобождение от ответственности, либо дающее основание для продления сроков выполнения Работ (пункт 58.3 Договора).

Стороны договорились считать существенной такую просрочку в выполнении Работ, которая по обоснованному мнению Заказчика, привела/приведет/может привести к задержке завершения Работ к Контрольным Датам, Датам Поставки и/или в Дату Окончательной Приемки более чем на 10 (десять) рабочих дней (пункт 58.4 договора).

Положениями пункта 76.2 договора предусмотрено, что, в случае нарушения Подрядчиком при выполнении Работ обязанности обеспечить завершение Комплекса Работ к соответствующей Контрольной Дате, указанной в п. 55.2 настоящего Договора.

Заказчик имеет право потребовать от Подрядчика уплаты неустойки в размере 300000 (триста тысяч рублей) за каждый день просрочки такого Комплекса работ.

Во исполнение условий Договора, 04.02.2017 был подписан акт-допуск № 6 на производство работ по строительству административного корпуса с центральной проходной, переходной галереей, складами на объекте «Севастопольская ПГУ-ТЭС», в соответствии с которым подрядчик допускается на выделенную часть земельного участка с кадастровым номером 91:01:000000:11, для строительства Административного корпуса с центральной проходной, переходной галереей, сооружения ГО и ЧС, склада масла в таре, склада инертных газов в баллонах на объекте «Севастопольская ПГУ-ТЭС» на следующий срок: начало 04.02.2016, окончание 30.12.2017.

ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» в порядке досудебного урегулирования спора 12.08.2016 направило в адрес ООО «ЭФФИН ГРУПП» претензию от 11.08.2016 об уплате неустойки за несоблюдение контрольных дат по Договору в сумме 30000000 руб.

ООО «ЭФФИН ГРУПП» в ответе на претензию от 15.08.2016 № 234 признало наличие просрочки исполнения обязательств, указав на отсутствие его вины, ссылаясь на неисполнение заказчиком встречных обязательств (необходимость проведения дополнительного объема работ по устройству котлована, а также на не предоставление заказчиком проектной документации) (т.1, л.д. 68).

Учитывая, что ООО «ЭФФИН ГРУПП» не завершило ни один из Комплексов работ, ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» обратилось с иском о взыскании 30000000,00 рублей неустойки, исчисленной за каждый день просрочки нарушения каждой контрольной даты по следующим комплексам работ: комплекс общестроительных работ ГОиЧС – срок до 09.06.2016 (нарушение срока на 11.08.2016 составило 62 дня); изготовление и поставка оборудования склада масла – срок до 22.07.2016 (нарушение срока на 11.08.2016 составило 18 дней); общестроительные работы склада масла – срок до 22.07.2016 (нарушение срока на 11.08.2016 составило 18 дней); изготовление и поставка оборудования административно-бытового корпуса – срок до 09.08.2016 (нарушение срока на 11.08.2016 составило 2 дня).

Заслушав пояснения представителей сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 309, 310                   ГК РФ).

Удовлетворяя исковое требование фонда, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 702, 708, 719, 333 ГК РФ и счел доказанным факт просрочки выполнения части работ ответчиком, являющийся основанием для возникновения ответственности в виде договорной неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Апеллянт ссылается на неисполнение истцом своих обязательств по Договору (невыплату авансового платежа), что способствовало нарушению промежуточных сроков выполнения работ (вину кредитора).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 81 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, то размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, и что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции достаточно полно исследовал и надлежащим образом оценил доводы сторон по вопросу о выплате авансового платежа и сделал вывод о том. что срок выплаты заказчиком (истцом) подрядчику (ответчику) авансового платежа зависел от своевременности предоставления ответчиком истцу банковской гарантии возврата авансового платежа по форме Приложения № 3.1 к Договору и в соответствии со статьей 19 «Банковские гарантии».

Как установлено судом, и не отрицается апеллянтом, согласно п.п. 19.2.1 п. 19.2               ст. 19 Договора подрядчик должен в течение 30 (тридцати) банковских дней с даты заключения Договора предоставить заказчику банковскую гарантию возврата авансового платежа в размере 38889644,95 (тридцать восемь миллионов восемьсот восемьдесят девять тысяч шестьсот шестьдесят четыре и 95/100) рублей.

В п. 69.1 ст. 69 Договора стороны предусмотрели обязанность заказчика выплатить аванс лишь по истечении 10-ти банковских дней с даты предоставления подрядчиком банковской гарантии возврата авансового платежа, а также счета на оплату авансового платежа.

В установленный Договором срок банковская гарантия подрядчиком не была представлена.

В судебном заседании первой инстанции представитель истца утверждал, а ответчик не опроверг, что в адрес филиала ООО «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» в г. Севастополе (далее - Филиал) поступило письмо от 07.04.2016   № 735/102 от службы экономической безопасности ПАО «Объединенный Кредитный Банк» по вопросу подтверждения подлинности письма Филиала от 06.04.2016                             № зеу01/000949, направленного в адрес ООО «ЭФФИН ГРУПП». Было установлено, что ответчиком в банк были представлены подложные документы, а именно письмо от имени истца, вероятно, изготовленное с целью ускорения срока получения подрядчиком банковской гарантии. Данные обстоятельства нашли свое документальное подтверждение в письме от 15.04.2016 №103, приобщенном истцом к возражениям на отзыв. 

На вопрос суда первой инстанции представитель ответчика не смог пояснить обстоятельства, изложенные в данном письме.

Данные обстоятельства, в том числе, послужили основанием для приостановки истцом выплаты остальной части аванса.

Согласно п.п. 19.2.5 п. 19.2 ст. 19 Договора, во избежание сомнений, стороны договорились, что предоставление подрядчиком банковской гарантии возврата авансового платежа является условием выплаты такого авансового платежа подрядчику.

Как следует из материалов дела, ООО «ЭФФИН ГРУПП» получил банковскую гарантию на возврат аванса лишь 31.05.2016, т.е. по истечении более 2-х месяцев установленного Договором срока.

В соответствии с п. 55.1 ст. 55 Договора, подрядчик обеспечивает начало производства Работ в дату начала Работ и организовывает производство работ непрерывно и без задержек, в соответствии с Приложением № 5 к настоящему Договору («Календарно-сетевой график»), с целью обеспечить завершение работ к дате окончательной приемки.

Согласно пункту 55.2 Договора датой начала работ является дата заключения Договора (04.02.2016).

Исходя из вышеизложенного, принимая во внимание календарно-сетевой график, Подрядчик должен был приступить к Работам на объекте «Севастопольская ПГУ-ТЭС» - 04.02.2016, а фактически, подрядчик приступил к строительно-монтажным работам только 20.02.2016, о чем свидетельствует запись в общем журнале работ, оригинал которого осматривался судом в судебном заседании 22.06.2017.

Следовательно, на момент получения банковской гарантии уже имелось отставание по срокам выполнения работ со стороны подрядчика.

В соответствии с пунктом 57.3 Договора при нарушении подрядчиком сроков, заказчик вправе приостановить уплату платежей, причитающихся подрядчику, при этом заказчик не будет считаться просрочившим, а подрядчик лишается права требовать продления сроков выполнения работ.

Договором стороны также согласовали, что в случае невыполнения и/или нарушения обязательств по договору подрядчиком, заказчик вправе приостановить осуществление оплаты до даты утверждения Заказчиком плана мероприятий по устранению недостатков (пункт 58.1 договора).

В судебном заседании судом выяснялся вопрос, относительно предоставления ответчиком такого плана мероприятий. Из представленных протоколов оперативного совещания за период с марта 2016 по июнь 2016, усматривается, что темпы выполненных работ ответчика были очень низкими, на что подрядчику было указано. При этом доказательств обращения последнего с таким планом мероприятий по устранению недостатков к заказчику ответчик в суд не представил.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции обоснованно не признал приостановление заказчиком (истцом) выплаты авансового платежа, встречным обязательством, которое способствовало просрочке исполнения обязательств подрядчиком, и наличии вины кредитора в нарушении подрядчиком контрольных дат по отдельным комплексам работ (промежуточных сроков).

Относительно доводов ответчика о не предоставлении заказчиком рабочей документации, суд первой инстанции обоснованно отметил следующее.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Пункт 1 статьи 716 Кодекса возлагает на подрядчика обязанность предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности предоставленной заказчиком технической документации, а также о наличии иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в установленный срок.

Согласно пункту 2 этой же статьи Кодекса подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, названных в пункте 1, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ссылка ответчика на то, что нарушение сроков выполнения работ по договору произошло по вине истца, не передавшего проектную и рабочую документацию, не обоснована и документально не подтверждена. 

Подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719               ГК РФ, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 этого Кодекса не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора.

Судами первой и апелляционной инстанций исследованы материалы дела и установлено отсутствие каких либо обращений подрядчика к заказчику с требованием передачи проектной документации. 

Все обращения, имеющиеся в материалах дела, связаны с необходимостью перечисления денежных средств, а не с отсутствием рабочих проектов.

Документы, представленные в дело, свидетельствуют о том, что подрядчик приступил к выполнению работ, не направив предупреждение о необходимости их приостановления заказчику. 

В силу статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

ООО «ЭФФИН ГРУПП» начало выполнять работы и с нарушением сроков выполняло их с февраля 2016 по август 2016 года, а потому ссылка ответчика в данной части несостоятельна.

Кроме того, истцом представлены комплекты рабочей документации по архитектурно-строительной части, устройству инженерных сетей и коммуникаций, включая спецификации для заказа оборудования и материалов, которые были выданы в производство работ в период февраль-март 2016 года, что подтверждено письмами от 15.02.2016 № sev01/000357, от 18.02.2016 № sev01/000393, от 25.02.2016                                 № sev01/000469, от 01.03.2016 № sev01/000528 с подписью уполномоченного лица                         ООО «ЭФФИН ГРУПП» - ФИО4, о чем имеется подпись последнего на указанных документах.

Следовательно, заявление ответчика о приостановлении им работ в связи с не предоставлением заказчиком рабочих проектов не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. 

Суд первой инстанции также обоснованно указал, что доводы ответчика о не предоставлении ему истцом точек доступа к сетям электроснабжения, водоснабжения, канализации, опровергаются условиями пункта 15.4 Договора, согласно которым подключение к указанным сетям и коммуникациям подрядчик осуществляет самостоятельно и за свой счет.

Довод апеллянта о необходимости выполнения дополнительных работ также судом первой инстанции исследовался и обоснованно отклонен, поскольку согласно пункту 12.1 Договора на дату его заключения подрядчик был обязан внимательно изучить всю представленную ему документацию об объекте, убедиться в характере и содержании работ, посетить строительную площадку и принять во внимание общие и местные условия, а именно: грунтовые, климатические, сейсмические, водные и погодные условия расположения объекта, а также все прочие аспекты, которые могут повлиять на ход работ, оценив при этом корректность и адекватность договорной цены.

Договор заключен с ответчиком на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», предусматривающего процедуру проведения закупок, в том числе, посредством предварительного изучения претендентами условий договора и проектной документации.

Кроме того, Договор заключался во исполнение Федеральной целевой программы «Социально-экономическое развитие Республики Крым и города Севастополя до 2020 года», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 11.08.2014 № 790.

Как утверждает заказчик, способом определения цены являлся базисно-индексный метод, основанный на применении текущего индекса по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне по состоянию на 01.01.2000, а не ресурсный метод, как указано в акте подрядчика «Анализ фактической и сметной стоимости Работ».

Судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, и подлежащая взысканию неустойка снижена с 30 000 000,00 рублей  до 12 000 000,00 рублей.

Проверив поступление процессуальных ходатайств ответчика в арбитражном суде первой инстанции по «Картотеке Арбитражных дел» (https://kad.arbitr.ru/), протоколам судебных заседаний, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что ходатайство об истребовании у истца каких-либо доказательств по правилам статьи 66 АПК РФ ответчик не заявлял. На предложение арбитражного суда первой инстанции провести судебную экспертизу в судебном заседании 01.06.2017, ответчик в срок до 22.06.2017 не представил в суд первой инстанции, ни соответствующее ходатайство, ни кандидатуры эксперта. 

Таким образом, доводы ответчика о не рассмотрении судом первой инстанции вышеуказанных ходатайств не обоснованы.

Доводы и аргументы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, повлияли бы на обоснованность и законность выводов суда первой инстанции либо опровергли бы выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения Арбитражного суда города Севастополя от 28.06.2017 у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере                 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы (ответчика). Которому при принятии апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 28 июня 2017 года по делу № А84-1197/2017 оставить без изменения; апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭФФИН ГРУПП» – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЭФФИН ГРУПП»                       (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 410068, Саратовская область, г. Саратов, п. Комбайн, 2-е отделение) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий                                                                                       Е.А. Баукина

 

Судьи                                                                                                                      О.И. Мунтян

 

И.В. Черткова