АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

12 марта 2018 года

Дело №

А44-185/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Кудина А.Г., Савицкой И.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Надежность-М» Козловского Ю.А. (доверенность от 01.06.2017), от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Повелитель» Козловского Ю.А. (доверенность от 01.06.2017), от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Освободитель» Козловского Ю.А. (доверенность от 01.06.2017), от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Исследователь» Козловского Ю.А. (доверенность от 01.02.2018), от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Звездочет» Козловского Ю.А. (доверенность от 01.06.2017),

рассмотрев 05.03.2018 (после перерыва, объявленного 26.02.2018) в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 05.05.2017 (судья Киселева М.С.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2017 (судьи Докшина А.Ю., Мурахина Н.В., Осокина Н.Н.) по делу             № А44-185/2017,

                                              у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Надежность-М» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, 112, корп. 2, лит. И, пом. 610, ОГРН 1157847280425,                          ИНН 7811224043; далее - ООО «ОО «Надежность-М»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Повелитель» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, Глиняная ул., 5, корп.1, лит. А, пом. 34; ОГРН 1127847538972, ИНН 7811533073; далее - ООО «ОО «Повелитель»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Освободитель» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, 116, корп. 1, лит. Е, пом. 215, ОГРН 1157847240627, ИНН 7811215874; далее - ООО «ОО «Освободитель»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Исследователь» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, Глиняная ул., 5, корп. 1, лит. А, пом. 287, ОГРН 1157847281360, ИНН 7811224389; далее - ООО «ОО «Исследователь»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Звездочет» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, пр. Ю. Гагарина, 1, лит. А, пом. 55Н, оф. 334, ОГРН 5067847110326, ИНН 7811348553; далее - ООО «ОО «Звездочет») обратились в Арбитражный суд Новгородской области с самостоятельными заявлениями об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (место нахождения: 173002, Великий Новгород, Воскресенский б-р, 3,                       ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047553; далее - управление, УФАС) от 06.10.2016 № 6153/02 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 10.

Дела приняты к производству арбитражного суда с присвоением номеров               А44-185/2017, А44-186/2017, А44-187/2017, А44-188/2017 и А44-189/2017.

Определением суда первой инстанции от 08.02.2017 названные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения; делу присвоен номер А44-185/2017.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Великоросс» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, 120, лит. Л, пом. 1-Н, оф. 216, ОГРН 1127847589385, ИНН 7811534849; далее - ООО «ОО «Великоросс»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Завоеватель» (место нахождения: 193079, Санкт-Петербург, Октябрьская наб., 104, лит. А, корп. 23, оф. 107, ОГРН 1147847142013,           ИНН 7811578525; далее - ООО «ОО «Завоеватель»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Повелитель-М» (место нахождения: 193079, Санкт-Петербург, Октябрьская наб., 104, лит. А, корп. 23, оф. 116-2, ОГРН 1137847210225, ИНН 7811552809; далее - ООО «ОО «Повелитель-М»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Тайга-М» (место нахождения: 193079, Санкт-Петербург, Октябрьская наб., 104, лит. А, корп. 23, оф. 116-1,  ОГРН 1117847443328, ИНН 7811504227; далее - ООО «ОО «Тайга-М»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Тайга Северо-Запад» (место нахождения: 192029,                  Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, 86, лит. А, пом. 19Н, № 26 (оф. №521), ОГРН 1097847327302, ИНН 7811449390; далее - ООО «ОО «Тайга Северо-Запад»), общество с ограниченной ответственностью «Технощит» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, 120,   лит. Б, пом. 7, часть комн. № 6, ОГРН 1057811021003, ИНН 7811320950; далее - ООО «Технощит»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Непобедимый» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург,     пр. Обуховской обороны, 116, корп. 1, лит. Е, оф. 208, ОГРН 1147847141991, ИНН 7811578518; далее - ООО «ОО «Непобедимый»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Надежный защитник» (место нахождения: 194291, Санкт-Петербург, пр. Луначарского, 72, корп. 1, пом. 24Н, ОГРН 1147847287565, ИНН 7802868370; далее - ООО «ОО «Надежный защитник»), общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Аргос-СП» (место нахождения: 191040, Санкт-Петербург, Лиговский пр., 43-45, лит. А, оф.302, ОГРН 1147847265279, ИНН 7840510419; далее - ООО «ОО «Аргос-СП»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Гепард-М» (место нахождения: 101000, Москва, пл. Мясницкие Ворота, 1, стр. 2, этаж 1, комн. 125,                             ОГРН 1157746359110, ИНН 7701329974; далее - ООО «ЧОП «Гепард-М»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Феникс» (место нахождения: 121609, Москва, Рублевское шоссе, 48/1, пом. II, комн. 32Б, ОГРН 1157746369736, ИНН 7731249116; далее - ООО «ЧОП «Феникс»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Штиль» (место нахождения: 121609, Москва, Рублевское шоссе, 48/1, пом. II, комн. 32А, ОГРН 1157746720273, ИНН 7731289180; далее - ООО «ЧОП «Штиль»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Торпеда» (место нахождения: 107023, Москва, Большая Семеновская ул., 16, этаж 1, комн. 102, ОГРН 1157746742670, ИНН 7719421699; далее - ООО «ЧОП «Торпеда»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Пикет» (место нахождения: 125040, Москва, Ленинградский пр., 26, корп. 1, пом. IV, комн. 1, ОГРН 1157746410095,            ИНН 7714338790; далее - ООО «ЧОП «Пикет»). 

Решением суда первой инстанции от 05.05.2017, заявления удовлетворены, оспариваемое решение управления признано недействительным; с УФАС в пользу заявителей взыскано по 600 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением апелляционной инстанции от 29.09.2017 решение от 05.05.2017 изменено; из мотивировочной части решения исключен вывод суда о наличии антиконкурентных соглашений в означенных аукционах между следующими лицами:

«26) № 0372200077414000024 и № 0372200068614000014 между ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Надежный защитник»; ООО «ОО «Аргос-СП»;

27) № 0372200202314000152 между ООО «ОО «Тайга-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Аргос-СП»;

28) № 0150100003915000115 между ООО «ОО «Звездочет», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Штиль»;

29) № 0145200000415002353 между ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Аргос-СП»;

30) № 0372200097815000046 и № 0372200137915000042 между ООО «ОО «Непобедимый» и ООО «ОО «Завоеватель»;

31) № 0372200103815000022 и № 0372200024615000010 между ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Исследователь», ООО «ЧОП «Гепард»;

32) № 0372200286315000029 и № 0237100000415000033 между ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Гепард-М»;

33) № 01373000377140000260 между ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Непобедимый»;

34) № 0372200253214000037 между ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Повелитель»;

35) № 0372200010514000022 между ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Надежный защитник» и ООО «ОО «Завоеватель»;

36) № 0372200115115000054 между ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник»;

37) № 0137300037715000191 между ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда»;

38) № 0372200038415000044 между ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП»;

39) № 0172100004515000017 между ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Аргос-СП»;

40) № 0859300019615000538 между ООО «ОО «Великоросс», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Гепард-М»;

41) № 0372200123814000008 между ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «О «Аргос-СП», ООО «ОО «Тайга Северо-Запад»;

42) № 0250100001515000028 и № 0372200026215000113 между ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Повелитель»;

43) № 0372200156015000012 между ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ОО «Завоеватель»;

44) № 0372200168315000032, участники: ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ОО «Непобедимый»;

45) № 0371100000515000028 между ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Непобедимый»;

46) № 0150100003915000080, № 01372000012150004840 между ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Повелитель-М»;

47) № 0136300049015000133 между ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель»;

48) № 0250100001515000129 между ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Звездочет»;

49) № 0159200001215001293, № 0371300073515000012 между ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ОО «Великоросс»;

50) № 0171200001915001955 между ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Непобедимый»». 

В остальной части решение от 05.05.2017 оставлено без изменения; с управления в пользу заявителей взыскано по 300 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции; заявителям из федерального бюджета возвращено каждому по 2700 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при обращении в суд апелляционной инстанции.

В кассационной жалобе ее податель просит указанные судебные акты отменить и принять по делу новое решение. Управление считает, что  обжалуемые судебные акты не соответствуют нормам материального права; суды установили обстоятельства, доказывающие наличие антиконкурентного соглашения; для квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006         № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции,     Закон № 135-ФЗ, Закон) не имеет значения, в одном (едином) или нескольких соглашениях каждый из них участвовал.

Представители УФАС и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ). 

В судебном заседании представитель заявителей отклонил доводы жалобы, поддержав письменные возражения на кассационную жалобу УФАС. 

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 12.02.2016 УФАС  направил в Федеральную антимонопольную службу (ФАС) письмо о передаче полномочий по рассмотрению поступивших по запросам УФАС материалов, свидетельствующих о возможном наличии признаков нарушения пункта 2    части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в действиях ряда хозяйствующих субъектов, поскольку Новгородская область является местом нахождения ряда заказчиков по открытым аукционам в электронной форме (том дела IV, лист 126); ФАС наделило управление полномочиями по рассмотрению дела, согласовало их (том дела IV; листы 127 - 128).

На основании приказа управления от 05.05.2016 № 62 возбуждено дело    № 10 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ (том дела IV; листы 104 - 105) следующими юридическими лицами: ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Исследователь», ООО «ОО «Звездочет», ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Тайга-М», ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «Технощит», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Пикет» (19 организаций).

Рассмотрев материалы дела № 10 о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС принято решение от 06.10.2016 № 6153/02, которым группа лиц в составе 11 из указанных девятнадцати организаций (ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Звездочет», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Тайга-М», ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «Технощит», ООО «ОО «Исследователь»), а также остальные восемь из указанных организаций, не образующие группу лиц (ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Пикет») признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона           № 135-ФЗ (пункт 1 решения); также решено выдать указанным лицам предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 решения). 

Не согласившись с решением управления, пять обществ - заявителей  обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, признав оспариваемое решение управления недействительным ввиду отсутствия доказательств заключения одного антиконкурентного соглашения по 33 электронным аукционам. При этом суд пришел к выводу о наличии антиконкурентных соглашений в отдельных 25 случаях проведенных аукционов между отдельными участвовавшими в них лицами (организациями) (номера аукционов и наименования лиц перечислены на страницах 11 - 12 решения суда).

Апелляционный суд повторно рассмотрел дело и счел вывод суда первой инстанции в части означенных 25 случаев (аукционов) ошибочным.

Апелляционная инстанция указала, что при принятии решения суд первой инстанции установил наличие антиконкурентных соглашений между отдельными участниками электронных аукционов в ином виде, чем установлено антимонопольным органом по результатам проверки. В связи с этим апелляционный суд исключил из мотивировочной части решения суда первой инстанции соответствующий вывод.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции считает ее подлежащей удовлетворению ввиду следующего.

При рассмотрении спора по существу суды правильно исходили из целей антимонопольного регулирования (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ), запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (статья 11 Закона), а равно обоснованно констатировали наличие у управления полномочий на принятие оспариваемого решения.

По настоящему делу суды удостоверились в том, что в ходе антимонопольного производства управлением установлены следующие значимые обстоятельства.

При анализе поведения участников на рассматриваемых УФАС торгах выявлены обстоятельства, указывающие на признаки нарушения пункта 2   части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, при проведении электронных аукционов (заказчики по ним находятся в Новгородской области) в действиях 19 хозяйствующих субъектов: ООО «ОО «Великоросс», ООО «ОО «Завоеватель»,  ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Тайга-М», ООО «ОО «Тайга Северо-Запад», ООО «Технощит», ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Исследователь», ООО «ОО «Звездочет».

Сведения об указанных юридических лицах позволили управлению обоснованно признать, что 11 из 19 означенных организаций образуют одну группу лиц (ввиду требований статьи 9 Закона): ООО «ОО «Великоросс»,     ООО «ОО «Завоеватель», ООО «ОО «Звездочет», ООО «ОО «Повелитель», ООО «ОО «Повелитель-М», ООО «ОО «Освободитель», ООО «ОО «Надежность-М», ООО «ОО «Тайга-М», ООО «ОО «Тайга Северо-Запад»,    ООО «Технощит», ООО «ОО «Исследователь» (поскольку все они находятся под контролем одного физического лица, учредителя с долей 100 процентов в уставном капитале; далее также - группа «Тайга»).

Остальные 8 из 19 организаций (ООО «ОО «Непобедимый», ООО «ОО «Надежный защитник», ООО «ОО «Аргос-СП», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда», ООО «ЧОП «Пикет») признаками группы лиц не обладают. 

Сведения обо всех 19 юридических лицах, в действиях которых управлением выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, представлены в виде таблицы (страницы 3 - 5 оспариваемого решения УФАС).

УФАС направлены запросы о предоставлении сведений относительно участия указанных хозяйствующих субъектов в открытых аукционах в электронной форме. На запросы получены ответы операторов электронных торговых площадок (ЭТП): АО «Единая электронная торговая площадка» от 18.01.2016 № 123-Д/16, АО «Электронные Торговые Системы» (АО «ЭТС») от 26.01.2016 исх. № ЭТС/3-1, ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан от 28.01.2016 исх. № 163, ЗАО «Сбербанк-АСТ» от 29.01.2016 исх.     № 319, ООО «РТС-Тендер» от 11.02.2016 исх. № 157.

Аналитическая оценка ответов ЭТП привела управление к констатации обстоятельств, свидетельствующих о том, что при совместном участии в электронных аукционах 19 упомянутыми организациями реализовывалось две стратегии поведения: 

- стратегия отказа от внесения ценовых предложений (первая стратегия); 

- стратегия ценовой дезориентации участников торгов (вторая стратегия).

Первая стратегия поведения предусматривала для участников соглашения отказы от участия в конкурентной борьбе при проведении торгов путем невнесения ценовых предложений и подачу единственного ценового предложения на максимально возможном уровне (минус 0,5 % от начальной цены, либо двух последовательных ценовых предложений и снижение цены на 1% от начальной максимальной) для тех участников соглашения, которые по его условиям получили «право на победу», либо внесение двумя хозяйствующими субъектами одинаковых ценовых предложений с минимальным снижением, при невнесении предложений остальными. Таким образом, в ходе  рассматриваемых торгов по сути имитировалась конкурентная борьба.

Сведения об электронных аукционах, на которых лицами, участвующими в деле, реализовывалась названная стратегия, указаны на страницах 6 - 16 оспариваемого решения УФАС (данные по 19 аукционам).

В рассмотренных управлением 19 электронных аукционах не наблюдалось снижения начальной (максимальной цены) контракта (НМЦК) более чем на 1%. В подавляющем большинстве (16 из 19) электронных аукционов снижение было минимальным и составило 0,5%; отсутствие ценовых предложений участников аукционов (сторон антиконкурентного соглашения)  либо наличие одного-двух ценовых предложений послужило основанием для возникновения ситуации, при которой на торгах поддерживалась максимальная цена контракта либо цена, незначительно от нее отличающаяся, что не свидетельствует о наличии конкуренции.

В рамках антимонопольного преследования и судебного разбирательства заявители не подтвердили экономическую целесообразность такого поведения (незначительного снижения НМЦК), при определенных прибыли, затратах, рентабельности услуг.  

Вторая стратегия (стратегия ценовой дезориентации участников торгов) нашла отражение в оспариваемом решении управления с учетом положений статей 66 (часть 5), 68 (части 11 и 12), 69 (часть 6) Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).  

Как указало управление, участник электронного аукциона, первая часть заявки которого соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ, а также аукционной документации допускается к участию в электронном аукционе и имеет возможность вносить свои ценовые предложения.

При этом в случае непредставления/представления некорректных сведений во второй части заявки его заявка будет отклонена по результатам рассмотрения вторых частей заявок.

Учитывая означенные положения Закона № 44-ФЗ, лица, участвующие в деле, совместно реализовывали следующую стратегию поведения на торгах.

При проведении электронных аукционов ряд хозяйствующих субъектов из числа лиц, участвующих в деле (как правило, 2 либо 3) намеренно дезориентируют добросовестных участников торгов внесением большого количества понижающих ценовых предложений, тем самым значительно снижая стоимость предмета торгов.

Затем эти хозяйствующие субъекты отклонялись аукционной комиссией по результатам рассмотрения вторых частей заявок. 

В результате столь значительного снижения добросовестный участник торгов прекращал внесение ценовых предложений, а один (либо, в ряде случаев, несколько) хозяйствующих субъектов из числа лиц, участвующих в деле, вносил в окончание дополнительного времени свое ценовое предложение незначительно ниже ранее предложенного иным, добросовестным участником аукциона, и, таким образом, становился победителем электронного аукциона.

Данная стратегия применялась участвующими в деле лицами в том случае, если в электронном аукционе принимали участие иные хозяйствующие субъекты, не являющиеся сторонами антиконкурентного соглашения.

Сведения об электронных аукционах, на которых лицами, участвующими в деле, реализовывалась стратегия ценовой дезориентации участников торгов, представлены на страницах 19 - 30 оспариваемого решения управления.

Управление обратило внимание на то, что совместное участие в торгах лиц, участвующих в деле, во всех случаях осуществлялось с использованием общего IP-адреса; стороны реализовывали стратегию дезориентации участников торгов на 14 электронных аукционах; действия сторон были направлены на получение выгоды хозяйствующими субъектами, входящими в группу «Тайга».

Последний вывод подтверждается тем, что в аукционах                               № 0372200167115000010 и 0372200103015000109 ООО «ОО «Аргос-СП» стало победителем и отказалось от заключения контрактов; в итоге согласно положениям Закона № 44-ФЗ контракты были заключены с хозяйствующими субъектами из группы «Тайга»; при проведении электронного аукциона              № 0334200001015000030, по результатам которого ООО «ЧОП «Феникс», ставшее победителем аукциона отказалось от заключения контракта; в итоге в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ контракт по результатам торгов был заключен с другим хозяйствующим субъектом из числа лиц, участвующих в деле, - ООО «ОО «Непобедимый».

Значительно снизившие цену в ходе электронного аукциона                         № 0348300366715000087 ООО «ЧОП «Гепард-М» и ООО «ЧОП «Феникс» поочередно отказывались от заключения контракта по предложенной ими в ходе проведения аукциона цене; в аукционе № 0148300062715000257 победитель ООО «ЧОП «Гепард-М» отказалось от заключения контракта. 

Эти факты свидетельствуют о формальном характере участия данных хозяйствующих субъектов в проанализированных электронных аукционах.

Управление учло, что предметом всех рассмотренных электронных аукционов являлось оказание охранных услуг (физическая охрана, осуществление контрольно-пропускного режима на различных объектах); такие услуги могут оказывать только организации, имеющие соответствующую лицензию (статьи 1, 3, 4, 11 Закона Российской Федерации от 11.03.1992          № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»).

При этом согласно данным ЕГРЮЛ из числа лиц, участвующих в деле, лицензию на осуществление охранной деятельности имеют лишь хозяйствующие субъекты, входящие в группу «Тайга», а также  ООО «ОО «Непобедимый».

Как следует из ответа ЭТП АО «ЭТС», файлы  в формате .doc/.docx, подаваемые хозяйствующими субъектами из числа сторон во второй части своих заявок, редактировались одними и теми же пользователями персональных компьютеров.

Так, пользователи с одинаковыми именами редактировали вторые части заявок на участие в электронных аукционах для хозяйствующих субъектов из числа лиц, входящих в группу «Тайга», и иных хозяйствующих субъектов.

Вторые части заявок ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда» и ООО «ЧОП «Пикет» создавались/редактировались пользователем «Светлана» и пользователем «Менеджер», также создававшими/редактировавшими документы во вторых частях заявок хозяйствующих субъектов из группы «Тайга».

Вторые части заявки ООО «ОО «Непобедимый» создавались/редактировались: «manager2», «manager3», «Мanager IV», «Галина», «Тайга», «Светлана» и «manage1». Пользователи с аналогичными именами редактировали также и заявки хозяйствующих субъектов из группы «Тайга».

По данным ЭТП все хозяйствующие субъекты из числа сторон получали электронные ключи в одном удостоверяющем центре электронных цифровых подписей - ООО «АНК», располагающемся в Санкт-Петербурге по адресу:        ул. Бабушкина, 3, оф.312.

Как следует из ответа АО «ЭТС» (вх. № 448 от 01.02.2016) по данным ЭТП имели место синхронные пополнения/выводы денежных средств рассматриваемыми хозяйствующими субъектами.

Аналогичная картина следует из ответа ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан» (исх. № 163 от 28.01.2016).

Соответствующие сведения отражены в оспариваемом решении УФАС в виде таблиц (страницы 33 - 36).

Кроме того, УФАС направлены запросы в ПАО «Сбербанк России» о представлении сведений о движении денежных средств по расчетным счетам хозяйствующих субъектов: ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Феникс»,    ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда» и ООО «ЧОП «Пикет».

Из ответа банка от 30.03.2016 (исх. № 8629/1743) и анализа представленных документов следует, что упомянутые выше хозяйствующие субъекты имеют экономические отношения, регулярно заключая и осуществляя транзакции денежных средств по договорам беспроцентного займа.

Данные хозяйствующие субъекты практически не осуществляют какой-либо реальной предпринимательской деятельности с момента создания по настоящее время (отсутствуют транзакции денежных средств от контрагентов), транзакции же денежных средств по расчетным счетам осуществляются преимущественно по договорам беспроцентного займа между лицами из числа ответчиков по антимонопольному делу, а также в адрес/от электронных торговых площадок (зачисление денежных средств на ЭТП для обеспечения заявок на участие в электронных аукционах/возврат денежных средств с ЭТП).

Денежные средства, которые передавались по установленным управлением договорам займа использовались для внесения обеспечения заявок на участие в электронных аукционах (притом что во всех случаях займы, представляемые ответчиками по антимонопольному делу друг другу, являлись беспроцентными). 

Данное  обстоятельство (наряду с другими) оценено УФАС как  свидетельствующее о направленности действий юридически независимых участников хозяйственного оборота на достижение общей цели.

Управление сочло, что о направленности на достижение общей цели сторонами антиконкурентного соглашения свидетельствует также следующее.

УФАС направлен запрос в ПАО «Сбербанк России» о предоставлении информации об использовании системы «Клиент-Банк» следующими хозяйствующими субъектами: ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда» и ООО «ЧОП «Пикет».

Из ответа ПАО «Сбербанк России» (исх. № 29-02-42/3К) и анализа представленных сведений следует, что первую авторизацию в системе «Клиент-Банк» совершили, используя IP-адрес 81.94.150.146, следующие хозяйствующие субъекты: ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ЧОП «Штиль», ООО «ЧОП «Торпеда» и ООО «ЧОП «Пикет».

Все 5 хозяйствующих субъектов, информация по которым запрашивалась управлением, авторизовывались и осуществляли транзакции через систему «Клиент-Банк» регулярно с использованием одного и того же IP-адреса: 195144.253.166, то есть, используя тот же IP-адрес, с которого совместно принимали участие в торгах.

Таким образом, данные общества использовали общую инфраструктуру не только при участии в торгах, но и для совершения вышеуказанных транзакций денежных средств (по договорам займа и для внесения обеспечений на ЭТП), что дополнительно подтверждает скоординированность действий обществ и направленность на достижение общей цели.

То есть конкурентами использовалась единая инфраструктура. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае координации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных случаях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия сторон возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Как следует из анализа поведения лиц, участвующих в деле, систематические отказы от конкуренции при совместном участии в электронных аукционах и регулярный ценовой демпинг конкурентов с учетом подачи несоответствующих требованиям аукционной документации вторых частей заявок, могут быть объяснены исключительно наличием антиконкурентного соглашения.

УФАС оценило поступившие письменные пояснения от хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц «Тайга» (полностью идентичные по содержанию). 

Согласно этим пояснениям признаками предпринимательской деятельности являются автономия воли и имущественная самостоятельность организаций; каждое из обществ, осуществляя подачу ценовых предложений на аукционах, действовало самостоятельно; своих действий ни с кем не согласовывало и не было осведомлено о планах иных участников аукционов, являющихся лицами, участвующими в деле. Иные участники аукционов также не согласовывали с обществами свои планы о предполагаемом размере снижения начальной максимальной цены контракта в ходе торгов. Общества указывают, что не могли быть осведомлены о планах иных участников торгов, касающихся снижения начальной максимальной цены контракта, и не реализовывали стратегии по дезориентации участников торгов. Все случаи участия обществ в торгах с другими организациями, которые были изложены в определении о назначении к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 10 от 05.05.2016, носят случайный характер.

Общества указывают, что ими не оказывалась финансовая помощь организациям, указанным в определении для внесения обеспечения заявок на участие в электронных  аукционах; в обоснование своей позиции ссылаются на различные электронные аукционы с их участием, указывая на значительное снижение по их результатам.

Комиссия УФАС отклонила доводы лиц, участвующих в деле, приведенные в обоснование возражений, представленных в управление на определение о назначении дела к рассмотрению, как противоречащие фактическим обстоятельствам и материалам дела.

При этом управлением указано, что направленность действий на достижение выгодного участникам соглашения результата - победы по максимальной цене и отказ от конкуренции при участии на торгах исключительно лиц, участвующих в деле, носят систематический характер. Подобные факты не могут быть разумно интерпретированы случайным стечением обстоятельств, что подтверждается ответами ПАО «Сбербанк России» и ЭТП.

Комиссией управления проанализированы электронные аукционы, на которых ссылались в обоснование своей позиции об отсутствии антиконкурентного соглашения, лица, участвующие в деле.

В каждом из этих аукционов принимал участие и активно вносил ценовые предложения хозяйствующий субъект, не являющийся лицом, участвующим в  деле, не являвшийся стороной антиконкурентного соглашения.

Поведение хозяйствующих субъектов (из числа лиц, участвующих в деле) при проведении таких аукционов не опровергает наличия антиконкурентного соглашения между ними, а напротив, является обстоятельством, дополнительно подтверждающим его.

В рамках антимонопольного дела в соответствие с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции УФАС проведен анализ состояния конкуренции. 

В материалах дела имеется аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рассматриваемых электронных аукционах в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 10. 

Анализом установлено, что лица, участвующие в деле, входящие в группу  «Тайга» и иные лица, участвующие в деле, являлись конкурентами в ходе рассматриваемых электронных аукционов.

Заключение об обстоятельствах дела № 10 о нарушении антимонопольного законодательства принято УФАС 29.07.2016; после принятия заключения каких-либо дополнительных пояснений, возражений на заключение лица, участвующие в деле, в управление не представляли.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства откладывалось (определения об отложении дела № 10 от 15.06.2016 и  27.07.2016); представители лиц, участвующих в деле, не присутствовали ни на одном заседании комиссии управления; таким образом, в ходе рассмотрения дела управлением не было получено от лиц, участвующих в деле, каких-либо иных устных либо письменных пояснений по существу рассматриваемого дела.

Применив пункт 2 части 1 статьи 11 и пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, управление по совокупности косвенных доказательств констатировало наличие антиконкурентного соглашения, указав на:

- отсутствие конкуренции на торгах, участие в которых принимают исключительно лица, участвующие в деле, и активное внесение ценовых предложений при участии в торгах иного, не являющегося стороной картельного соглашения хозяйствующего субъекта;

- использование всеми лицами, участвующим в деле, общей инфраструктуры для участия в торгах и осуществление доступа к системе «Клиент-Банк» одних и тех же IP-адресов (при этом согласно данным из ЕГРЮЛ юридические лица зарегистрированы по разным адресам);

- системность и намеренность (14 случаев) представления некорректных вторых частей заявок участниками рассмотренных торгов из числа лиц, участвующих в деле, при реализации стратегии ценовой дезориентации участников торгов (демпинга);

- отказы  от заключения государственного контракта рядом лиц, участвующих в деле, в пользу других лиц из числа, входящих в группу «Тайга»;

- оказание лицами, участвующими в деле, безвозмездной  материальной помощи друг другу для участия в электронных аукционах путем переводов денежных средств по договорам беспроцентного займа (переводы также осуществлялись с использованием общей инфраструктуры).

УФАС также сделало вывод: в совокупности и взаимосвязи все фактические обстоятельства исключают случайность и указывают на наличие и исполнение ответчиками  антиконкурентного соглашения; по результатам побед на рассмотренных аукционах, прошедших в условиях реализации антиконкурентного соглашения, хозяйствующими субъектами, входящими в группу «Тайга», получено право на заключение государственных контрактов на общую сумму 28 957 648 руб. 39 коп.; ряд государственных контрактов в настоящее время находится в стадии исполнения.

Выводы управления по факту и по праву отвечают требованиям Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 4 Закона соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

По смыслу указанных норм квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Проведенный управлением анализ значимой конкурентной среды отвечает требованиям части 5.1 статьи 45 Закона, пунктов 1.3, 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС от 28.04.2010 № 220.

Вместе с тем положения статьи 11 Закона не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ).

Под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;                    2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (часть 8 статьи 11 Закона).

Таким образом, в силу частей 7 и 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ соглашения, заключенные только между лицами, образующими группу лиц, не подпадают под действие части 1 статьи 11 Закона; в целях антимонопольного регулирования и запрета картелей такие лица по сути рассматриваются как единый экономический субъект.

В связи с этим суды правильно указали на отсутствие в данном случае факта участия в аукционах только хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, но ошибочно интерпретировали состав участников торгов как исключающий «рамочное» антиконкурентное соглашение.

По смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции антиконкурентное соглашение не предполагает обязательное согласование его участниками конкретных торгов, участие в которых предполагается, обязательную определенность относительно их формы (способа проведения торгов), количества, места и времени их проведения, а также выбор заранее той или иной стратегии поведения. Общая противоправная цель картельного соглашения не исключает относительно «спонтанную» реакцию на объявленные торги, «от случая к случаю», на неопределенном отрезке времени. Антиконкурентное соглашение при необязательности письменной формы допускает устную согласованность действий его участников по факту оценки конкретной ситуации на торгах, конкретного состава участников, который заранее не известен никому. При этом для сторон антиконкурентного соглашения может быть исключена потребность в каждом конкретном случае (по каждым торгам) дополнительно согласовывать участие в них в том или ином составе и (или) в полном составе. Общее антиконкурентное соглашение на относительную перспективу не требует «дополнительных соглашений», «дополнительных согласований» и само по себе является «рамочным», но при этом не менее, а более противоправным и посягающим на охраняемую законом конкурентную среду.

Поэтому суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом судебных инстанций о том, что управлением не доказано участия в соглашении всех 19 хозяйствующих субъектов по всем 33 аукционам.

Это обстоятельство не имеет правового значения, а потому не требует доказывания.

В данном случае участие не всех из 19 хозяйствующих субъектов в 33 аукционах не исключает обоснованность вывода управления о реализации определенных стратегий поведения всеми участниками антиконкурентного соглашения, но не всегда «полным составом», «всеми сразу».

Вопреки выводу судов включение в оспариваемое решение УФАС аукциона                                    № 0137200001215004432 является правомерным.

Действительно, в соответствии с решением УФАС по Калужской области от 12.09.2016 (признано законным решением Арбитражного суда Калужской области от 13.04.2017 по делу № А23-8337/2016) в действиях ООО «ЧОП «Феникс», ООО «ЧОП «Пикет», ООО «ЧОП «Гепард-М», ООО «ОО «Повелитель» и ООО «ОО «Завоеватель» выявлен факт заключения антиконкурентного соглашения при проведении электронного аукциона             № 0137200001215004432 (одного из 33 аукционов, проанализированных управлением в оспариваемом решении).

Суды сочли, что такое решение иного территориального антимонопольного органа и суда исключает вхождение в данное соглашение других 14 хозяйствующих субъектов, указанных управлением.

Такой вывод является ошибочным; территориальные антимонопольные органы по двум разным делам проанализировали доказательства, несопоставимые по масштабу антиконкурентных последствий. При этом выявление одного «малого» антиконкурентного соглашения (лишь части общего замысла) не опровергает наличие более масштабного, а потому более опасного  картельного сговора на торгах, который имеет самостоятельное правовое значение и влечет самостоятельные правовые последствия.

Взаимосвязь описательной, мотивировочной и резолютивной частей оспариваемого решения УФАС позволяет однозначно признать, что отсутствие в резолютивной части этого решения одного из участников соглашения (ООО «ЧОП «Пикет») является следствием технической ошибки, опечатки, не более того.     

По настоящему делу антимонопольным органом представлены необходимые допустимые достоверные доказательства, достаточные для признания всех 19 участвующих в деле хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Эти доказательства исследованы и оценены судами, обстоятельства дела установлены ими с должной полнотой, но при неправильном применении норм материального права - неверном истолковании положений статей 4 (пункт 18) и 11 (часть 1) Закона.   

По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств.

Оспариваемое решение УФАС не нарушает права и законные интересы заявителей в экономической сфере; основания для восстановления их прав отсутствуют.

Безусловных процессуальных оснований для отмены обжалуемых судебных актов нет (часть 4 статьи 288 АПК РФ).

Ввиду требований статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 104 АПК РФ суд апелляционной инстанции по факту подачи пятью заявителями одной апелляционной жалобы правомерно возвратил каждому из них из федерального бюджета по 2700 руб. государственной пошлины, уплаченной при обращении в апелляционную инстанцию.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 2 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                          п о с т а н о в и л:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2017 по делу № А44-185/2017 оставить без изменения в следующей части:

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Надежность-М» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, 112, корп. 2, лит. И, пом. 610, ОГРН 1157847280425,    ИНН 7811224043) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2700 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 01.06.2017 № 240.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Повелитель» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, Глиняная ул., 5, корп.1, лит. А, пом. 34; ОГРН 1127847538972, ИНН 7811533073) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2700 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 01.06.2017 № 125.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Освободитель» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, 116, корп. 1, лит. Е, пом. 215, ОГРН 1157847240627,     ИНН 7811215874) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2700 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 01.06.2017 № 359.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Исследователь» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, Глиняная ул., 5, корп. 1, лит. А, пом. 287, ОГРН 1157847281360,                      ИНН 7811224389) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2700 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 01.06.2017 № 225.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Звездочет» (место нахождения: 192012, Санкт-Петербург, пр. Ю. Гагарина, 1, лит. А, пом. 55Н, оф. 334, ОГРН 5067847110326, ИНН 7811348553) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2700 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 01.06.2017 № 676.

В остальной части решение Арбитражного суда Новгородской области от 05.05.2017 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2017 по делу № А44-185/2017 отменить. 

В удовлетворении заявленных требований отказать.

 

Председательствующий

И.О. Подвальный

 

Судьи

А.Г. Кудин

И.Г. Савицкая