Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-55624/19-79-429

г. Москва

23 августа 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 июля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 23 августа 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Дранко Л.А.

протокол ведет секретарь судебного заседания Сочневой А.А.,

рассмотрев в  судебном заседании суда дело по заявлению АО «Интер РАО – Электрогенерация» 

к Московскому УФАС России 

третьи лица: ООО «Интер РАО – Центр управления закупками», ООО «Ростовская индустриальная компания»

об оспаривании решения и предписания по делу № 1-00-2132/77-18 от 04.12.2018

с участием: от заявителя ФИО1 ДЭ-по дов. От 22.11.2018г.№243, от заинтересованного лица ФИО2 АА-по дов. От 28.12.2018г.№03-73, от 3-го лица ФИО1 ДЭ-по дов. От 01.04.2019г.№ДО/2019/39

УСТАНОВИЛ:

АО «Интер РАО – Электрогенерация» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее также Управление, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения и предписания по делу № 1-00-2132/77-18 от 04.12.2018г. о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по мотивам, изложенным в заявлении.

Так, в обоснование заявленных требований Заявитель указывает, что невозможность поставки аналогичного товара обусловлена установкой у него оборудования конкретного производителя, что повлечет несовместимость с ним оборудования иного производителя.

Так, по мнению Заявителя, приобретая вводы иного производителя, Общество понесет дополнительные затраты на монтаж, увеличив свои производственные затраты. Кроме того, по мнению Заявителя, на невозможность использования совместимого товара также указывают ранее заключенные договоры, техническое задание которых определяет точные данные об элегазовом распределительном устройстве.

Также Заявитель ссылается на то, что поданная третьим лицом жалоба не должна была быть принята к рассмотрению ввиду отсутствия электронной цифровой подписи представителя ООО «Ростовская индустриальная компания».

Московское УФАС России по заявлению возражает по мотивам, изложенным в отзыве.

Суд посчитал возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст. 123, 156,ч.2 ст.200 АПК РФ в  отсутствие представителя ООО «Ростовская индустриальная компания».

Рассмотрев материалы дела, дав оценку приведенным доводам и возражениям, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Ростовская индустриальная компания» (далее также третье лицо) на действия организатора закупки — АО «Интер РАО - Электрогенерация» при проведении открытых конкурентных переговоров в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования для замены воздушного выключателя 20 кВ трансформатора блока № 8 для нужд Костромской ГРЭС (ЭБ № 8) филиала «Интер РАО-Электрогенерация» (реестровый номер закупки 31807101927), мотивированная утверждением конкурсной документации с нарушением требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации ввиду ограничения возможности поставки аналогичного оборудования.

В результате рассмотрения указанной жалобы комиссия антимонопольного органа признала вышеназванные действия Заявителя неправомерными ввиду отсутствия обоснования установления требования поставки товара конкретного производителя без возможности поставки совместимого с электрогазовым генераторным распределительным устройством типа HECS-100L оборудования, для технического обслуживания которого проводилась вышеуказанная конкурентная процедура.

Таким образом, в действиях Заявителя установлен факт нарушения п. 2 ч. 1 и п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

На основании указанного решения Заявителю выдано обязательное к исполнению оспариваемое предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены составленных в ходе проведения торгов протоколов, внесения изменений в закупочную документацию с учетом решения Управления.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемые решение и предписание Московского УФАС России вынесены в пределах предоставленных полномочий.

Как усматривается из материалов дела, Заявителем 01.11.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее — ЕИС. Официальный сайт) размещено извещение о проведении открытых конкурентных переговоров на поставку оборудования для замены воздушного выключателя 20 кВ трансформатора блока № 8 для нужд филиала Костромской ГРЭС АО «Интер РАО — Электрогенерация».

Вместе с тем, в закупочной документации установлено требование о поставке элегазового генераторного распределительного устройства HECS 100 L производства компании "ABB". При этом согласно п. 1.3 Технического задания данное требование носит обязательный характер и аналог не допускается.

В ходе рассмотрения жалобы представитель Заявителя пояснил, что на блоке № 7 уже уставлено оборудование этой компании, а использование иного оборудования на блоке № 8 повлечет дополнительные расходы по обслуживанию, однако, как указывает заинтересованное лицо, какого-либо документального подтверждения приведено не было.

Кроме того, ограничения поставки аналогичного оборудования, установленные в закупочной документации, были обусловлены, как указал Заявитель, несовместимостью товаров других производителей с товарами, используемыми заказчиками. Однако доказательств, подтверждающих указанную несовместимость, также представлено не было.

С учетом изложенного, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу об отсутствии у Заявителя оснований для ограничения поставки эквивалентного оборудования.

Доводы Заявителя о наличии объективных оснований для ограничения поставки аналогичного оборудования подлежат отклонению ввиду следующего.

Правовые основы проведения закупок заказчиками со специальной правосубъектностью установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Законодательство о закупках, развивая вышеуказанные принципы, в частности принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, допускает установление в положениях о закупках заказчиков правил проведения закупочных процедур, в то же время ,предусматривая определенные ограничения для такого вида процедур, как конкурентные закупки.

В рассматриваемом случае Заявителем проводилась закупка на поставку оборудования для замены воздушного выклчателя 20 кВ трансформатора блока № 8 для нужд филиала Костромской ГРЭС АО «Интер РАО-Электрогенерация».

В свою очередь, данная закупка является конкурентной закупкой.

В отношении конкурентных закупок данным законом введен специальный режим регулирования, который обязывает заказчиков безальтернативно предусматривать в закупочной документации возможность использования эквивалентного товара.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

На основании положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при осуществлении закупочной деятельности заказчик руководствуется, в первую очередь — положениями законодательства о закупках, а впоследствии собственным положением о закупках, утвержденным на основании законодательства о закупках.

Разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

В свою очередь, Закон о закупках распространяется на все закупки заказчиков со специальной правосубъектностью, в том числе, на процедуры по конкурентному отбору.

Таким образом, к конкурентной закупочной процедуре применяются все ограничения, предусмотренные Законом о закупках, в том числе, и об обязательности  возможности поставки (использования) эквивалентного товара.

Вместе с тем, включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, является безусловным ограничением конкуренции.

Таким образом, в силу прямого указания закона Заявитель не вправе ограничивать возможность поставки оборудования до единственного возможного товара.

В свою очередь, доводы Заявителя о том, что необходимость поставки конкретного товара обусловлена его объективной потребностью, опровергаются материалами дела.

Ссылаясь на обстоятельства в виде возможных дополнительных затрат, а также возможного причинения вреда жизни и здоровью персонала Общества, Заявитель указывает на объективную потребность поставки товара конкретного производителя.

В соответствии с пунктом 5.2 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг АО «Интер РАО - Электрогенерация» устанавливаемые требования к Продукции должны быть понятными и полными, обеспечивать четкое и однозначное изложение требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам), техническим и качественным характеристикам, а также эксплуатационным характеристикам (при необходимости) закупаемой Продукции.

Таким образом, описание предмета закупки (в данном случае описание поставляемого товара) должно носить объективный характер, а также быть обусловлено исключительной потребностью Заявителя в поставке вводов конкретного производителя.

Исключая из положений закупочной документации возможность поставки аналогичного товара, Заявитель ссылается на ранее заключенный договор, техническое задание которого определяет необходимость в поставке оборудования конкретного производителя.

В свою очередь, на заседание комиссии Заявителем не представлено доказательств технологической связи между блоками № 7 и № 8.

Закон о закупках, наделяя заказчика правом на самостоятельное формирование закупочной документации, возлагает на него обязанность по исчерпывающему, объективному, обоснованному определению в закупочной документации потребности Заказчика в поставке определенного товара.

Кроме того, помимо наличия объективных причин установления требования о поставке товара конкретного производителя, на Заказчика возложена обязанность по отражению этих причин в закупочной документации. В ином другом случае, отсутствие обоснования исключения возможности поставки эквивалента влечет нарушение основных принципов равноправия, справедливости и исключает возможность участия в закупке хозяйствующих субъектов, имевших возможность удовлетворить потребность заказчика путем поставки совместимого оборудования.

Вместе с тем, формирование закупочной документации таким образом ставит в неравное положение подрядные организации, имеющие возможность поставить товар конкретного производителя, и организации, поставляющие аналогичный товар других производителей, технические характеристики которых являются идентичными, что влечет ограничении конкуренции.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Таким образом, Общество сочло возможным ограничить круг участников конкурентной процедуры путем установления требований к поставляемой продукции в виде конкретного производителя.

Из буквального толкования приведенных положений Закона о закупках относительно правил формирования закупочной документации следует, что именно на заказчике лежит бремя по обоснованию невозможности предложения к поставке для его нужд эквивалентного товара или товара с аналогичными требуемым характеристиками.

Учитывая принципы осуществления закупочной деятельности, такое обоснование своей потребности должно происходить из положений закупочной документации для однозначного определения круга участников закупки, которые имеют реальную возможность удовлетворить потребность заказчика в том или ином товаре (работах, услугах).

Между тем, в настоящем случае такое обоснование не было представлено ни в рамках проведения самой закупки, ни в рамках рассмотрения жалобы в антимонопольном органе, комиссия которого, как это следует из оспариваемого решения, 2 раза объявляла перерыв в заседании с целью получения от заказчика документального подтверждения невозможности использования оборудования иных производителей, кроме тех, которые были указаны в закупочной документации. Вместе с тем, таких документов представлено не было.

Ссылка заявителя на положения разработанной ранее технической документации подлежит отклонению, поскольку, как обоснованно отмечено в оспариваемом решении, из данного документа не следует, что использование оборудования иного производителя на другом блоке приведет к ущербу заказчика.

В связи с изложенным комиссия Управления правомерно признала в действиях Заявителя нарушение пункта 2 части 6.1 пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, согласно фактическим обстоятельствам дела, Заявителем исполнено обжалуемое предписание, что свидетельствует о ясности и понятности выявленных нарушений и о невозможности восстановления нарушенного права в случае его действительного нарушения.

Также Заявитель ссылается на то, что поданная третьим лицом жалоба не подлежала рассмотрению ввиду отсутствия электронной цифровой подписи представителя ООО «Ростовская индустриальная компания».

Закон о защите конкуренции устанавливает порядок подачи жалобы на действия заказчика, организатора торгов в антимонопольный орган. В силу положений ч. 7, ч.   8   ст.   18.1   Закона  о  защите  конкуренции  жалоба может  быть  направлена в антимонопольный орган посредством почтовой или факсимильной связи, электронной почты либо иным способом, с документом, подтверждающим полномочия лица на подписание и подачу соответствующей жалобы.

Вопреки доводам Заявителя жалоба третьего лица была направлена в антимонопольный орган посредством электронный почты с подтверждением полномочий лица, подписавшего данную жалобу, и электронной цифровой подписью (далее - ЭЦП).

Таким образом, доводы Заявителя о необходимости возвращения жалобы третьему лицу и отсутствия оснований для принятия ее к рассмотрению не нашел своего подтверждения.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными ст. 12 ГК РФ, в частности путем признания права, а также иными способами, предусмотренными законом.

С учетом исполнения требований вынесенного предписания нарушенные права заявителя не могут быть восстановлены путем признания оспариваемых актов недействительными.

Несоответствие оспариваемых актов законодательству не установлено, последние не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «Интер РАО – Электрогенерация»  об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России по делу№ 1-00-2132/77-18 от 04.12.2018 -отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                    Дранко Л.А.