АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ

414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6

Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: astrahan.info@arbitr.ru

http://astrahan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А06-12201/2020

г. Астрахань

25 октября 2021 года

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании от 13.10.2021 объявлялся перерыв до 20.10.2021.

Резолютивная часть решения оглашена 20 октября 2021 года

Полный текст решения изготовлен 25 октября 2021 года

Арбитражный суд Астраханской области

в составе:  судьи  Блажнова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления по капитальному строительству администрации муниципального образования «Город Астрахань» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области о признании незаконным и отмене решения №030/06/69-1151/2020 от 28.09.2020 по делу о нарушении законодательства о контрактной системе, в части признания муниципального заказчика Управления по капитальному строительству администрации МО «Город Астрахань» нарушившим ч.6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2012 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при проведении электронного аукциона на право заключить муниципальный контракт на строительство детского сада на 140 мест в микрорайоне Бабаевского в Ленинском районе г. Астрахани (реестровый номер №0825300004220000033),

при участии в деле в качестве заинтересованных лиц ООО «ИСБ», ООО «Строительное Управление № 5»,

при участии до перерыва:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 26.02.2021;

от заинтересованного лица: не явились, извещено;

от ООО «ИСБ»: не явились, извещено;

от ООО «Строительное Управление № 5»: не явились, извещено

при участии после перерыва:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 26.02.2021;

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 11.01.2021;

от ООО «ИСБ»: не явились, извещено;

от ООО «Строительное Управление № 5»: не явились, извещено.

 

            Управление по капитальному строительству администрации муниципального образования «Город Астрахань» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области о признании незаконным и отмене решения №030/06/69-1151/2020 от 28.09.2020 по делу о нарушении законодательства о контрактной системе, в части признания муниципального заказчика Управления по капитальному строительству администрации МО «Город Астрахань» нарушившим ч.6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2012 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при проведении электронного аукциона на право заключить муниципальный контракт на строительство детского сада на 140 мест в микрорайоне Бабаевского в Ленинском районе г. Астрахани (реестровый номер №0825300004220000033), при участии в деле в качестве заинтересованных лиц ООО «ИСБ», ООО «Строительное Управление № 5».

Представители ООО «ИСБ», ООО «Строительное Управление № 5» в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного разбирательства дела извещены надлежащим образом, в соответствии с требованиями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о движении данного дела размещена на официальном интернет-сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru.  

В адрес суда 11.10.2021 поступило письменное ходатайство представителя антимонопольного органа об отложении судебного заседания.

Представитель заявителя возражал.

На данной стадии рассмотрения дела суд определил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства и приступить к рассмотрению дела, поскольку антимонопольный орган, являясь юридическим лицом, мог направить для участия в деле иного представителя.

 

            В соответствии с требованиями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд провел судебное заседание в отсутствие неявившихся лиц.

Судом в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 20.10.2021 до 14 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание продолжилось с участием представителей заявителя и антимонопольного органа.

 

Представитель заявителя просит суд удовлетворить заявленное требование, с учетом уточнения, по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель антимонопольного органа возражает против заявленного требования по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнительном отзыве на заявление. 

 Выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, исследовав материалы дела, суд 

 

УСТАНОВИЛ:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области 10.09.2020 года поступило обращение ООО «Строительное управление №5» о нарушении Заказчиком законодательства о контрактной системе при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на строительство детского сада на 140 мест в микрорайоне Бабаевского в Ленинском районе г. Астрахани (номер извещения: 0825300004220000033).

 

Рассмотрев указанное обращение, антимонопольный орган установил следующее.

 

07.08.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещены извещение о проведении электронного аукциона и документация о нем. Объектом закупки является выполнение работ по строительству детского сада на 140 мест в микрорайоне Бабаевского в Ленинском районе г. Астрахани, начальная (максимальная) цена контракта составляет 159 942 609,09 рублей.

 

Согласно протоколу подведения итогов в электронном аукционе от 19.08.2020 на участие в аукционе поступило 4 аукционные заявки от следующих участников закупки: Общество с ограниченной ответственностью «ИСБ», Общество с ограниченной ответственностью «Строительное управление №5», Общество с ограниченной ответственностью «Гидротехник» и Общество с ограниченной ответственностью «Каспи-Трейд».

 

Победителем электронного аукциона признано Общество с ограниченной ответственностью «ИСБ».

 

Астраханским У ФАС России 28.09.2020 по результатам внеплановой проверки было принято решение №030/06/69-1151/2020, которым единая комиссия государственного заказчика Управления по капитальному строительству администрации муниципального образования «Город Астрахань» была признана нарушившей часть 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на строительство детского сада на 140 мест в микрорайоне Бабаевского в Ленинском районе г. Астрахани (номер извещения: 0825300004220000033). 

 

Основанием для принятия такого решения послужило следующее. 

 

     Заказчик в соответствии с п. 2 Приложения № 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (вместе с "Дополнительными требованиями к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов") установил в извещении о проведении Электронного аукциона и в пункте 24 части 2 «Информационной карты» аукционной документации дополнительные требования к участникам закупки, а именно: «наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта). При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять:

не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей; не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей».

 

 Антимонопольный орган, изучив заявки участников закупки, установил, что победителем закупки ООО «ИСБ» в качестве подтверждения наличия опыта в соответствии с требованиями пункта 2 Приложения № 1 к Постановлению № 99 представлена копия договора подряда на выполнение работ №4187 272557 от 15.11.2018, заключенного с генеральным подрядчиком - ООО «Инженерно Строительное бюро».

 

Согласно пункту 1.1 указанного договора ООО «ИСБ» обязуется выполнить по заданию Генерального подрядчика реконструкцию здания средней общеобразовательной школы №1 и сдать ее результат генеральному подрядчику. Пунктом 1.7 договора подряда установлено, что Заказчиком по указанному договору является МБОУ СОШ №1 г. Петушки.

 

В соответствии с пунктом 2.1 договора подряда его цена составляет 75 669 881, 15 рублей, в том числе НДС 18% - 11 542 863, 23 рублей.

 

      Антимонопольный орган посчитал, что при осуществлении закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства контрактом (договором), подтверждающим соответствие участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению N 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, а именно по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу объектов капитального строительства, где стороной выступает участник закупки {генеральный подряд).

 

В связи с чем, антимонопольный орган пришел к выводу, что договор субподряда на выполнение работ №4187_272557 от 15.11.2018 не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления №99. По мнению антимонопольного органа, договор субподряда №4187_272557 от 15.11.2018 не подтверждает наличие у победителя закупки за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству,  реконструкции  объекта капитального  строительства (за исключением линейного объекта).

 

На основании изложенного, антимонопольный орган также сделал вывод, что ООО «ИСБ» единой комиссии не были предоставлены документы, подтверждающие   соответствие   участника   аукциона   дополнительным   требованиям, установленным постановлением Правительства N 99.

 

Заявитель не согласился с  решением антимонопольного органа от 28.09.2020  №030/06/69-1151/2020 в указанной выше части и обжаловал его в судебном порядке. При этом заявитель ссылается на нарушение антимонопольным органом процедуры принятия оспариваемого решения. А именно, заявитель указывает, что  жалоба ООО «СУ№5» на действия единой комиссии при проведении спорного аукциона подана 10.09.2020, т. е. после истечение пятидневного срока со дня публикации протокола подведения итогов электронного аукциона (19.08.2020) и после заключения контракта (муниципальный контракт заключен 02.09.2020). Вместе с тем, несмотря на возвращение жалобы ООО «СМУ № 5», антимонопольный орган проводит в отношении заявителя внеплановую проверку по факту, изложенному в жалобе. Также заявитель указывает на незаконность позиции антимонопольного органа о неправомерности допуска участника заказа ООО «ИСБ», который, по неверному мнению антимонопольного органа, не соответствует требованиям положений, установленных статьей 69 Закона о контрактной системы, в том числе дополнительным требованиям, установленных в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системы.

 

Суд считает требование заявителя не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

 

Часть 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусматривает, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации (пункт 3).

 

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

 

Частью 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ предусмотрен запрет на установление заказчиками требований к участникам закупок в нарушение требований данного закона.

 

Пунктом 2(4) приложения N 1 к Дополнительным требованиям к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 (далее - Требования N 99) предусмотрено, что при выполнении работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта), если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн рублей необходимо наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта) либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

 

Перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки дополнительным требованиям, содержится в пункте 2 раздела 2 Требований N 99 и исчерпывающем перечне документов, которые должны быть представлены участниками закупки в соответствии с пунктом 1 части 1, частью 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона N 44-ФЗ, аукционной документации.

 

Согласно части 1 и 2 статьи 69 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона N 44-ФЗ, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

 

В силу пункта 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного закона.

 

Заявка победителя рассматриваемого аукциона подлежала признанию не соответствующей требованиям документации и законодательства на основании пункта 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, так как участник не является лицом, осуществлявшим строительство (генподрядчиком) по представленному в качестве подтверждения наличия опыта договору.

 

В связи с чем, антимонопольным органом правомерно установлено, что представленный ООО «ИСБ» договор подряда (фактически субподряда) не свидетельствует о наличии у него опыта исполнения контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства. Так, лицо, выполнявшее отдельные виды работ (субподрядчик), не имеет надлежащего опыта выполняемых работ в отношении объекта капитального строительства в целом, опыта по сдаче и вводу объекта в эксплуатацию, а также исполнению гарантийных обязательств.

 

Данные выводы подтверждаются судебной практикой в Определениях Верховного суда Российской Федерации от 05.12.2018 N 305-КГ18-19792, от 22.10.2020 N 309-ЭС20-15792, постановлениях  Арбитражных судов Поволжского округа от 12.07.2021 по делу № А72-11233/2020, Западно-Сибирского округа от 22.03.2021 по делу N А46-13468/2020.

 

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заявка ООО «ИСБ» не соответствовала требованиям аукционной документации, следовательно, действия аукционной комиссии, принявшей решение о соответствии требованиям аукционной документации и закону заявки названного участника, нарушают часть 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, на что правомерно указано в обжалуемом решении антимонопольного органа

 

Что касается довода заявителя по делу о том, что несмотря на возвращение жалобы ООО «СМУ № 5», антимонопольный орган незаконно проводит в отношении заявителя внеплановую проверку по факту, изложенному в жалобе, суд отмечает следующее.

 

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

 

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе указаны основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

 

Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой (главой 6 Закона о контрактной системе), в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

 

Согласно части 4 статьи 105 Закона о контрактной системе обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

 

Из части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если: жалоба не соответствует требованиям, установленным настоящей статьей; жалоба не подписана или жалоба подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами; жалоба подана по истечении срока, предусмотренного настоящей статьей; по жалобе на те же действия (бездействие) принято решение суда или контрольного органа в сфере закупок.

 Материалам дела подтверждено, что поступившая антимонопольному органу жалоба ООО «Строительное управление №5» по существу не рассматривалась и письмом антимонопольного органа от 14.09.2020 № 04/5718-КР была возвращена Обществу, как поданная за пределами срока.

 

Однако, с учетом того, что в данной жалобе содержалась информация о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, антимонопольный орган провел внеплановую проверку указанных в ней фактов нарушений на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, что не противоречит положениям статьи 99 указанного закона, и опровергает довод заявителя о том, что проверка управлением проведена и оспариваемое решение принято с превышением предоставленных управлению полномочий.

 

 Антимонопольный орган вправе проводить внеплановые проверки тогда, когда в его адрес поступает информация о нарушении законодательства в сфере закупок независимо от времени совершения данного нарушения. При этом, положения Закона о контрактной системе не содержат ограничений в источниках поступления информации о нарушении законодательства, в связи с чем такая информация не подлежит признанию ее ненадлежащей по формальному признаку.

 

Следовательно, антимонопольный орган при принятии оспариваемого решения выполнял свои функции и осуществлял возложенные на него законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

 

Такой правовой подход подтверждается сложившейся судебной практикой — Определение Верховного суда Российской Федерации от 25.01.2019 N 303-КГ18-24313.

 

Кроме того, суд обращает внимание, что решением УФАС по Астраханской области № 030/06/64-944/2020 от 24.08.2020, принятым по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки, была признана необоснованной жалоба ООО «Атлантикпро» на действия муниципального заказчика по рассматриваемому по делу электронному аукциону.

 

Однако указанное обстоятельство также не свидетельствует о незаконности оспариваемого по делу решения. Так, пункт 1 части 15 статьи 99 и часть 1 статьи 105 Закона о контрактной устанавливают возможность обжалования как действия заказчика, так и действия его аукционной комиссии и принятии по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки единого решения.

 

Оспариваемое по делу решение было принято по результатам поступившей информации о незаконности действий аукционной комиссии заказчика, т. к. из данной информации следовало о незаконном признании комиссией соответствующей аукционной документации и закону заявки победителя аукциона.  

 

В свою очередь,  из вышепоименованного решения УФАС по Астраханской области № 030/06/64-944/2020 от 24.08.2020 следует, что оно принято по поступившей жалобе на действия заказчика, поскольку в данном решении приведены доводы жалобы  на необоснованное объединение заказчиком в один объект закупки работ по строительству и поставки товаров.

 

   Таким образом, при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган не проводил повторную внеплановую проверку, т. к. данное решение принято в связи с незаконностью действий аукционной комиссии заказчика, а не в связи с доводами о незаконности действий самого заказчика, которым ранее в решении № 030/06/64-944/2020 от 24.08.2020 уже была дана оценка.

 

   Судом проверена процедура принятия антимонопольным органом оспариваемого решения, нарушений процедуры не установлено. 

 

    На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует Закону о контрактной системе и не нарушает права и законные интересы заявителя по делу, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленного требования.

 

Руководствуясь статьями 167 – 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

 

       Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение вступает в законную силу со дня принятия  постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

       Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Астраханской области.

       Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет – сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru»

 

Судья

Д.Н. Блажнов

 

25 октября 2021 года