№ 09АП-64584/2018-ГК

Дело № А40-40084/14

г. Москва

24 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2018 года

Постановление

 изготовлено в полном объеме 24 декабря 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей: Ким Е.А., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО2, Департамента строительства города Москвы и ЗАО «Генеральная дирекция «Центр» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2018, 

принятое судьей Козленковой О.В.,

по делу № А40-40084/14 

по иску Департамента строительства города Москвы (ОГРН 

<

***>) 

к открытому акционерному обществу «Мосинжстрой» (ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным пункта 15.1. государственного контракта № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года, расторжении государственного контракта № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года

и по встречному иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 314774610600680) 

к Департаменту строительства города Москвы 

о взыскании по государственному контракту № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года долга в размере 195 840 856 руб. 32 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 63 556 427 руб. 82 коп., по день фактической уплаты, по государственному контракту № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года неустойки в размере 4 387 523 руб. 97 коп., 

по встречному иску открытого акционерного общества «Мосинжстрой» 

к Департаменту строительства города Москвы 

о расторжении государственного контракта № 0173200001412000714 от 13.06.2012, третьи лица: ЗАО «Генеральная дирекция «Центр», ООО «Элгад», ОАО «Гордорстрой»; ООО «СтройСервис»; ООО «Мосинжстрой-91», ЗАО «ИНСТИТУТ ПРОМОС имени Цейтлина Георгия Александровича», ЗАО Банк «Советский», ПАО «БМ-Банк», ООО «Институт Каналстройпроект»

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 - ФИО3 по доверенности от 15.06.2018; 

ФИО4 по доверенности от 15.06.2018;

от истца – ФИО5 по доверенности от 09.02.2018; 

ФИО6 по доверенности от 24.08.2018; 

от ответчика – не явился, извещен; 

от третьих лиц:

от ЗАО «Генеральная дирекция «Центр» - ФИО7 по доверенности от 26.11.2018; ФИО8 по доверенности от 18.12.2018; 

от ПАО «БМ-Банк» - ФИО9 по доверенности от 17.11.2016; 

остальные – не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями, с учетом принятого уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу «Мосинжстрой» о признании государственного контракта № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года недействительным в части пункта 15.1., расторжении государственного контракта № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены закрытое акционерное общество «Генеральная дирекция «Центр», ООО «Элгад», ОАО «Гордорстрой»; ООО «СтройСервис»; ООО «Мосинжстрой-91», ЗАО «ИНСТИТУТ ПРОМОС имени Цейтлина Георгия Александровича», АО Банк «Советский», АКБ «Банк Москвы».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2014 года дело № А40-63491/14 по исковому заявлению ОАО «Мосинжстрой» к Департаменту о расторжении государственного контракта № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года, взыскании задолженности по государственному контракту в размере 498 539 193 руб. 21 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 120 530 руб. 27 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по день фактической уплаты долга, и № А40-40084/14 были объединены в одно производство с присвоением делу единого номера № А40-40084/14.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2014 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2016 года производство по делу по первоначальному иску в части требования о признании государственного контракта № 0173200001412000714 от 13.06.2012 недействительным в части пункта 15.1 прекращено. Государственный контракт № 0173200001412000714 расторгнут.

В удовлетворении встречных исковых требований о взыскании задолженности по государственному контракту в размере 483 369 881 руб. 15 коп. отказано. Требования по встречному иску о расторжении государственного контракта № 0173200001412000714, взыскании задолженности в размере 15 169 312 руб. 06 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 120 530 руб. 27 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по день фактической уплаты долга оставлены без рассмотрения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 июля 2016 года решение Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2016 года по делу № А40-40084/2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд округа указал, что назначая судебную экспертизу, суд апелляционной инстанции признал необходимым применения в деле специальных знаний, тем самым признав выводы суда первой инстанции не обоснованными. 

Признавая заключение эксперта ненадлежащим доказательством по делу, суд указал на нарушения, допущенные экспертами в процессе проведения экспертизы, не согласился с выводами экспертов. 

Однако, кассационная коллегия указала, что в соответствии с положениями статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноты заключения эксперта, а так же при возникновении вопросов в отношении исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза. 

Вопреки положениям статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Возможность проведения дополнительной или повторной экспертизы для разъяснения неясностей либо устранения сомнений судами не рассмотрена. При таких обстоятельствах выводы судов нельзя признать обоснованными и законными.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2016 года дело № А40-40084/2014 и дело № А40-116625/15 по исковому заявлению ОАО «Мосинжстрой» к Департаменту о взыскании по государственному контракту № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года долга в размере 15 169 312 руб. 06 коп., неустойки в размере 20 857 руб. 80 коп., третьи лица - закрытое акционерное общество «Генеральная дирекция «Центр», ООО «Институт Каналстройпроект», объединены в одно производство с присвоением объединенному делу№ А40-40084/14.

При повторном рассмотрении дела судом первой инстанции произведена процессуальная замена на стороне истца по встречному иску в части имущественных требований: ОАО «Мосинжстрой» заменено на индивидуального предпринимателя ФИО2, от которого принято уточнение иска в части имущественных требований.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2018 года по настоящему делу производство по первоначальному иску в части требования о признании государственного контракта № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года недействительным в части пункта 15.1 было прекращено, требование по первоначальному иску о расторжении государственного контракта удовлетворено, расторгнут государственный контракт № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года на вьтолнение подрядных работ по строительству объекта: «Транспортная развязка на пересечении Новоясеневского проспекта с Профсоюзной улицей в 2 уровнях» (районы Теплый Стан, Ясенево, ЮЗАО города Москвы), заключенный между Департаментом строительства города Москвы и ОАО «Мосинжстрой». 

Требование ОАО «Мосинжстрой» по встречному иску о расторжении государственного контракта № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года оставлено без рассмотрения. Встречные исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО2 удовлетворены: с Департамента в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 по государственному контракту № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года взысканы долг в размере 195 840 856 руб. 32 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 63 556 427 руб. 82 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму 195 840 856 руб. 32 коп. за период с 24 марта 2018 года по день фактической уплаты долга в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по государственному контракту № 0173200001412000714 от 13 июня 2012 года неустойка в размере 4 387 523 руб. 97 коп., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 350 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Не согласившись с принятым решением в части оставления без рассмотрения встречного неимущественного требования ОАО «Мосинжстрой» о расторжении контракта, истец по встречному иску обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просил прекратить производство по делу в части указанного требования.

Департамент строительства города Москвы также обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить в части, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска в части взыскания с ответчика по встречному иску задолженности в размере 195 840 856,32 руб. по контракту, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 63 556 427,82 руб., неустойки в размере 4 387 523,97 руб., расходов на проведение судебной экспертизы в размере 350 000 руб., расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что выводы, содержащиеся в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применил нормы материального права.

В частности ответчик по встречному иску ссылается на недостоверность заключения экспертов, данного в рамках повторной судебной экспертизы, и наличия в нем выводов, которые ранее не принял суд апелляционной инстанции; на невозможность взыскания стоимости работ ввиду наличия по контракту переплаты; на наличие дополнительных работ, необходимость выполнения которых не была должным образом установлена путем заключения дополнительных соглашений.

Ответчик по встречному иску также указал на неправомерность взыскания процентов за пользование и необоснованное неприменение судом статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

ЗАО «Генеральная дирекция «Центр», не согласившись с принятым решением, также обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить в части, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска в части взыскания с истца задолженности в размере 195 840 856,32 руб. по контракту, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 63 556 427,82 jty6., неустойки в размере 4 387 523,97 руб., расходов на проведение судебной экспертизы в размере 350 000 руб., расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что выводы, содержащиеся в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, а суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

По мнению ЗАО «ГД «Центр», заключение экспертов не является надлежащим доказательством по делу ввиду того, что эксперты всесторонне, объективно и в полном объеме не проводили исследование, экспертное заключение не основано на научной и практической основе, не основано на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующими файлами размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (wvvw.9aas.arbitr.ru) и 1Сартотеке арбитражных дел по веб адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От индивидуального предпринимателя ФИО2 через канцелярию суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы. Ходатайство подписано предпринимателем лично. В судебном заседании ходатайство об отказе от апелляционной жалобы поддержано представителем предпринимателя.

Возражений от иных лиц, участвующих в деле, не поступило.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев в судебном заседании заявленное ходатайство, проверив обстоятельства и материалы дела, считает отказ от апелляционной жалобы подлежащим принятию судом, а производство по апелляционной жалобе истца по встречному иску - прекращению.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявленное ходатайство подлежит удовлетворению, так как оно соответствует требованиям статей 49, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку оно подано самим заявителем апелляционной жалобы до принятия судом апелляционной инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение данной апелляционной жалобы по существу, не противоречит закону, и не нарушает права других лиц.

В судебном заседании представитель ответчика по встречному иску поддержал доводы своей апелляционной жалобы и доводы апелляционной жалобы третьего лица - ЗАО «ГД «Центр», просил решение отменить в части имущественных требований по встречному иску, в удовлетворении которых просил отказать.

Представитель третьего лица - ЗАО «ГД «Центр» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы и доводы апелляционной жалобы ответчика по встречному иску, просил решение отменить в части имущественных требований по встречному иску, в удовлетворении которых просил отказать.

Представитель ФИО2 в судебном заседании возражал против доводов апелляционных жалобы ответчика по встречному иску и третьего лица, представил письменный отзыв. Истец по встречному иску указал, что решение суда является законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего суд пришел к правильному выводу об удовлетворении имущественных требований по встречному иску. Истец по встречному иску просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы истца и третьего лица - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда третьи лица – ООО «Элгад», ОАО «Гордорстрой»; ООО «СтройСервис»; ООО «Мосинжстрой-91», ЗАО «ИНСТИТУТ ПРОМОС имени Цейтлина Георгия Александровича», ЗАО Банк «Советский», ООО «Институт Каналстройпроект», извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 13 июня 2012 года между истцом по первоначальному иску (государственным заказчиком) и ответчиком по первоначальному иску (генподрядчиком) заключен государственный контракт № 0173200001412000714 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Транспортная развязка на пересечении Новоясеневского проспекта с Профсоюзной улицей в 2 уровнях» (районы Теплый Стан, Ясенево, ЮЗАО города Москвы).

Цена государственного контракта составила 4 689 433 711 руб.

Сроки выполнения работ установлены в графике выполнения работ (приложение № 1 к контракту). Согласно пунктам 4.2, 4.3 контракта дата начала работ - дата заключения контракта, дата окончания работ - не более 12 месяцев с даты начала работ.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 государственного контракта генподрядчик принял на себя обязательства выполнить работ по строительству объекта в сроки, предусмотренные графиком производства работ, а государственный заказчик - принять и оплатить их в сроки и в порядке, предусмотренные контрактом (пункт 2.3 контракт), а также выполнить иные обязательства, предусмотренные статьей 6 контракта.

Согласно пункту 5.1.1 контракта генподрядчик ежемесячно представляет государственному заказчику акт о приемке выполненных работ формы № КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, исполнительную документацию и счет-фактуру за работы, выполненные в предыдущем месяце.

Как было установлено судом первой инстанции, генподрядчик в письмах от 28.02.2014 № 1-1-261/14, 06.03.2014 № 829, от 03.03.2014 № 1-1-265/14, от 08.04.2014 № 1-1-398/14, от 18.04.2014 № 1-1-431/14 обращался к государственному и техническому заказчику (ЗАО «ГД «Центр») с предложением принять выполненные работы на общую сумму 498 539 193 руб. 21 коп., и направлял в их адрес акты о приемке работ № 17-22.

Государственный и технический заказчики отказались от приемки выполненных работ по причине непредставления генподрядчиком исполнительной документации, подтверждающий объем и виды выполненных работ.

Согласно пункту 5.1.5 контракта работы подлежат оплате только после подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ, в порядке, установленном пунктами 5.1.1 -5.1.4 контракта.

Поскольку акты о приемке выполненных работ не были подписаны со стороны государственного заказчика, генподрядчик оформил их в одностороннем порядке и предъявил к оплате государственному заказчику, направив в адрес последнего соответствующие требования (претензии) от 24.03.2014 № 1-1-354/14, от 09.04.2014 № 1-1-403/14 и от 01.06.2015 № 1-1-252/15.

В соответствии с пунктом 3.6 контракта государственный заказчик осуществляет платежи генподрядчику в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания государственным заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), в пределах лимитов бюджетных обязательств на соответствующий период.

Для произведения платежа, согласно пункту 3.5 контракта, генеральный подрядчик обязан представлять государственному заказчику акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), подписанные со стороны технического заказчика и генерального подрядчика.

В соответствии с пунктом 5.1.3 контракта в случае не предоставления генподрядчиком исполнительной документации на предъявляемый к приемке этап работ государственный заказчик имеет право отказать в приемке данного этапа работ, а также в приемке последующих работ до момента представления указанной исполнительной документации.

В силу пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не пристзшать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В силу статьи 726 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре. Положения указанной статьи кодекса могут применяться и в отношении незавершенного результата работ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствие исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа во взыскании задолженности по договору подряда в случае, если имеются доказательства, подтверждающие факт выполнения работ.

Устанавливая обстоятельство частичного выполнения ОАО «Мосинжстрой» спорных работ, суд первой инстанции руководствовался результатами судебных строительно-технических экспертиз, проведенных по настоящему и объединенному делу.

В рамках объединенного дела № А40-116625/15-110-938 Арбитражным судом города Москвы была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ФИО10.

На разрешение эксперта судом были поставлены следующие вопросы:

-выполнены ли фактически работы, указанные в акте о приемке выполненных работ от 07.04.2015 № 22? Имеется ли в наличии полный комплект исполнительной документации, акт технической приемки МГТС на данный кабель? Соответствует ли качество указанных работ проектной документацией и СНиП?

- предусмотрены ли спорные работы (по акту № 22) в проектной документации, прошедшей экспертизу, в последующей проектной (рабочей) документации или указанные работы являются дополнительными по отношению к предмету государственного контракта № 0173200001414000714 от 13.06.2012?

- если спорные работы предусмотрены проектной документацией, как разрабатывалась проектно-сметная документация, подтверждающая объемы и стоимость предъявленных к оплате работ?

- если спорные работы являются дополнительными, имелась ли при их производстве необходимость немедленных действий в интересах Департамента строительства города Москвы, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства? Если да, то чем это подтверждается?

- было ли необходимо выполнение работ, указанных в акте о приемке выполненных работ от 07.04.2015 № 22, в целях надлежащего исполнения ОАО «МИС» обязательств по контракту?

- меняют ли работы, указанные в акте о приемке выполненных работ от 07.04.2015 № 22, характер предусмотренных в контракте работ? Влияют ли эти работы на конструктивную надежность и безопасность объекта в целом?

- какова стоимость фактически выполненных ОАО «МИС» работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ от 07.04.2015 № 22 исходя из условий контракта, исполнительной документации, либо, если работы являются дополнительными, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы на дату их выполнения?

Экспертом в материалы дела было представляю заключение, в котором сделан вывод о выполнении ОАО «Мосинжстрой» работ по акту о приемке выполненных работ № 22 на сумму 13 940 737 руб. 25 коп., предусмотренных государственным контрактом и необходимых для надлежащего исполнения обязательств ОАО «Мосинжстрой» и достижения целей государственного контракта

По ходатайству сторон эксперт ФИО10 был вызван в судебное заседание для дачи ответов на дополнительные вопросы сторон.

При оценке заключения эксперта на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда первой инстанции не возникло сомнений в обоснованности выводов, содержащихся в заключении, противоречий и неясностей в выводах эксперта выявляю не было.

В целях устранения нарушений, на которые указал суд кассационной инстанции в постановлении от 12 июля 2016 года, судом первой инстанции по ходатайству Департамента строительства города Москвы была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы было поручено экспертам АНО «Экспертная компания «СИНЕРГИЯ» (111024, 

<

...>) ФИО11, имеющему высшее образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство» с присвоением квалификации «инженер» с 24 июня 2005 года, ФИО12, имеющему высшее образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство» с присвоением квалификации «инженер» с 09 июня 2003 года, ФИО13, имеющему высшее образование по специальности «Ракетостроение» с присвоением квалификации «инженер» с 22 июня 2010 года.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость выполненных ОАО «Мосинжстрой» работ в актах приемки выполненных работ от 25.02.2014 № 17, от 25.02.2014 № 18, от 07.03.2014 № 19, от 25.03.2014 № 20. от 25.03.2014 № 21.

2. Соответствуют ли работы, указанные в актах приемки выполненных работ от 25.02.2014 № 17, от 25.02.2014 № 18, от 07.03.2014 № 19, от 25.03.2014 № 20, от 25.03.2014 № 21, условиям государственного контракта от 13.06.2012 № 017320000141200714, требованиям СНиП?

3. Содержится ли в актах приемки выполненных работ от 25.02.2014 № 17, от 25.02.2014 № 18, от 07.03.2014 № 19, от 25.03.2014 № 20, от 25.03.2014 № 21 дополнительные работы? Если да, являются эти работы необходимыми в целях надлежащею исполнения ОАО «Мосинжстрой» обязательств по строительству объекта?

Согласно выводам экспертного заключения, стоимость фактически выполненных работ согласно актам о приемке работ № 17,19,20 за вычетом стоимости необходимых ремонтно-восстановительных работ составила 168 595 457,39 руб. 

В актах о приемке работ № 18,20 содержатся дополнительные работы, выполнение которых не было предусмотрено проектной документацией(стадий П и Р), и которые не были включены в состав сметной документации, за исключением части работ по акту № 18 стоимостью 13 340 661,93 руб., выполнение которых было необходимо для осуществления строительства, согласно имеющимся проектным решениям (стадии Р), и требовалось по технологии строительного производства.

Из материалов дела следует, что после поступления в материалы дела экспертного заключения эксперты АНО «Экспертная компания «СИНЕРГИЯ» ФИО11, ФИО12, ФИО13 были вызваны судом первой инстанции в судебное заседание.

В судебном заседании суда первой представителями департамента и ЗАО «ГД «Центр» были заданы дополнительные вопросы относительно представленного экспертного заключения, на которые экспертом ФИО11 даны устные ответы.

Оценивая в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение, данное в рамках повторной экспертизы экспертами АНО «Экспертная компания «СИНЕРГИЯ», у суда первой инстанции также не возникло сомнений в обоснованности выводов, содержащихся в заключении, противоречия и неясности в выводах экспертов обнаружены не были.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что в результате исследования экспертных заключений по делу суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что из указанных в спорных актах о приемке работ № 17-22 работ ОАО «Мосинжстрой» надлежащим образом были выполнены работы стоимостью 195 840 856,32 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работ и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740) для государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу положений пункта 2 статьи 763 Гражданского Кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского Кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутсвии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указано, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 Гражданского Кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства приемки и оплаты ответчиком по встречному иску указанных работ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для взыскания задолженности в размере 195 840 856 руб. 32 коп., а также начисленных на нее процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 63 556 427 руб. 82 коп. и неустойки в размере 4 387 523 руб. 97 коп.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованными доводы заявителей жалоб о недостоверности экспертного заключения, данного по итогам повторной экспертизы, и наличия в нем выводов аналогичных выводам, сделанным экспертами Городского учреждения судебной экспертизы в рамках экспертизы, проведенной при первоначальном рассмотрении дела.

В заключении экспертов Городского учреждения судебной экспертизы № 276/16 от 15.09.2015 были сделаны следующие выводы: сумма выполненных работ по спорным актам составляет 482 728 137,90 руб. Работы на сумму 482 728 137,90 руб. выполнены в соответствии в условиями государственного контракта, требованиями СНиП. 

Дополнительные работы, содержащиеся в актах выполненных работ от 25.02.2014 № 18 и от 25.03.2014 № 21 являются необходимыми для надлежащего исполнения ОАО «Мосинжстрой» обязательств по строительству указанного объекта и достижения цели контракта, а также требовали немедленного выполнения ввиду их влияния на безопасность строительства и риска потери (повреждения) результата работ в случае их приостановления.

По итогам исследования содержания заключения, и с учетом неявки экспертов в судебное заседание, экспертное заключение Городского учреждения судебной экспертизы было признано ненадлежащим доказательством по делу ввиду того, что эксперты всесторонне, объективно и в полном объеме не провели исследования, а само заключение не основано на научной и практической основе, не основано на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Экспертное заключение, подготовленное в рамках повторной экспертизы, порученной и проведенной экспертным учреждением - ДНО «Экспертная компания «СИНЕРГИЯ», существенно отличается от заключения, подготовленного экспертами Городского учреждения судебной экспертизы по форме, содержанию и выводу об объеме фактически выполненных работ. 

Эксперты АНО «Экспертная компания «СИНЕРГИЯ» явились по вызову арбитражного суда в судебное заседание для дачи ответов на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, относительно экспертного заключения, и по итогам их выступления апеллянтами не было заявлено ходатайств о проведении еще одной повторной, либо дополнительной экспертизы.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для удовлетворения ходатайства департамента о назначении по делу повторной судебной экспертизы. 

Суд апелляционной инстанции также находит несостоятельным довод департамента о необоснованном взыскании денежных средств по контракту и возможном возникновении в связи с этим неосновательного обогащения на стороне истца по встречному иску, ввиду наличия переплаты по контракту.

Судом первой инстанции было установлено, что в рамках арбитражного дела № А40-72876/2014 департаментом с АО Банк «Советский» (третье лицо) была взыскана сумма банковской гарантии, выданной в счет обеспечения исполнения обязательства ОАО «Мосинжстрой» по возврату неотработанного аванса.

Как указал департамент, денежные средства в счет исполнения решения по делу № А40-72876/2014 были перечислены ему платежным поручением от 02.02.2017 № 150093, в результате чего факт переплаты по контракту был устранен. 

С учетом данное обстоятельства, взыскание стоимости выполненных работ по контракту не влечет возникновения неосновательного обогащения подрядчика.

Банк, в свою очередь, реализовал предусмотренное статьей 379 Гражданского Кодекса Российской Федерации право гаранта, исполнившего обязательство по независимой (банковской) гарантии, предъявив соответствующее требование к ОАО «Мосинжстрой», и включившись в реестр требований кредиторов.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2017 года по делу № А40-72876/14 было прекращено производство по заявлению банка о пересмотре по новым обстоятельствам решения от 08 июня 2016 года по указанному делу.

Признавая необоснованным довод департамента о возникновении неосновательного обогащения подрядчика в случае взыскания спорной задолженности, суд также принял во внимание то обстоятельство, что права требования перешли к истцу по встречному иску на возмездной основе - в результате заключения договора уступки права требования (цессии).

Апелляционной коллегией отклоняется довод ответчика по встречному иску о необоснованности взыскания стоимости работ в размере 13 340 661,93 руб. и 13 940 737,25 руб. (по объединенному делу), по мнению которого данные работы являются дополнительными, и не подлежат оплате, поскольку дополнительных соглашений на их выполнение между ответчиком по встречному иску и ОАО «Мосинжстрой» заключено не было.

Признавая обоснованными исковые требования о взыскании задолженности по оплате работ, указанных в актах о приемке № 18, 22, суд первой инстанции руководствовался результатами судебных строительно-технических экспертиз, в соответствии с которыми работы на вышеуказанные суммы не являются дополнительными, поскольку выполнены в соответствии с рабочей документацией, являющейся в силу Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, разновидностью технической документации. 

В связи с указанным, судом первой инстанции дана оценка отсутствия нарушений положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ; оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Арбитражным апелляционным судом не принимается довод ответчика по встречному иску о том, что суд первой инстанции не дал оценки обстоятельству, выразившемся во внесении изменений в рабочую документацию по контракту, так как факт внесения таких изменений документально не подтвержден. 

Заявителем апелляционной жалобы обратное не доказано.

Более того, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о неприменимости к вышеуказанным работам пункта 3 статьи 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации о последствиях выполнения работ, не учтённых в технической документации.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы департамента о необоснованности взыскания процентов в размере 63 556 427 руб. 82 коп. за пользование денежными средствами, ввиду взыскания ответчиком по встречному иску помимо суммы банковской гарантии также начисленных на нее процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 17.03.2014 по 02.02.2017 в рамках дела № А40-34460/2017, в результате чего ответчик по встречному иску оказался в состоянии, при котором сумма неотработанного аванса была бы возвращена ему своевременно и ранее возникновения обязательства по оплате подрядчику спорных подрядных работ.

Апелляционная коллегия также не усматривает оснований для применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации и уменьшения суммы штрафных санкций.

Согласно статье 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить размер ответственности должника за не исполнение обязательств.

Пунктом 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации). В соответствии с п. 73 Пленума, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности вьп-оды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые моги возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статья 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. 

Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно.

Ответчик по встречному иску не доказал отсутствие вины, размер возможных убытков, а также не представил доказательств принятия всех мер для надлежащего исполнения обязательств, а так же не доказал, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Размер штрафных санкций суд обоснованно признал соразмерным нарушенным обязательствам и оснований для применения положений ст. 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации не усматривает.

Доводы апелляционных жалоб в части недостоверности экспертных заключений по делу, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что данные доводы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств  и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений. 

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что департамент и ЗАО «Генеральная дирекция «Центр» не доказали обоснованность доводов апелляционных жалоб. 

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на их заявителей.

Руководствуясь статьями 82, 87, 176,159, 265, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

В удовлетворении ходатайства Департамента строительства города Москвы о проведении повторной экспертизы отказать.

Принять отказ индивидуального предпринимателя ФИО2 от апелляционной жалобы.

Производство по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя ФИО2 прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2018 года по делу № А40-40084/14 оставить без изменения, апелляционные жалобы Департамента строительства города Москвы и ЗАО «Генеральная дирекция «Центр» – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья                                                          Б.В. Стешан

Судьи                                                                                                      Е.А. Ким 

                                                                                                                 Т.А. Лялина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.