﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-2134/20 

Екатеринбург

16 июня 2020 г.

Дело № А50-27401/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2020 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю.В.,

судей Черкезова Е.О., Кравцовой Е.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае» (далее – Фонд, заявитель, бенефициар), общества с ограниченной ответственностью «Регионтехсервис» (далее – общество «Регионтехсервис») на решение Арбитражного суда Пермского края от 10.12.2019 по делу № А50-27401/2019 и постановление Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 14.02.2019 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании 11.06.2020, проведенном с использованием средств видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Пермского края, приняли участие представители:

общества «Регионтехсервис» – Шакирзянов И.В. (доверенность от 10.10.2019);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) – Трутнева Е.П. (доверенность от 09.01.2020);

Фонда – Поповцев А.В. (доверенность от 15.01.2020);

общества с ограниченной ответственностью «ВерхнекамПроект» (далее – общество «ВерхнекамПроект», принципал)  – Абдуллаева А.А. (доверенность от 31.12.2020), Краснова Е.Е. (доверенность от 31.12.2020). 

В судебном заседании объявлен перерыв до 16.06.2020.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии представителя общества «ВерхнекамПроект» – Красновой Е.Е. (доверенность от 31.12.2020).

Фонд, общество «Регионтехсервис» обратились в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания  антимонопольного органа от 09.08.2019 по делу № 059/10/18.1-715/2019

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ» (далее – общество «Сбербанк-АСТ»), общество «ВерхнекамПроект».

Решением суда от 10.12.2019 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2020 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Фонд просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение правил Положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации  от 01.07.2016 № 615 «О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах» (далее – Положение от 01.07.2016 № 615),  касающихся условий банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения обязательств по договору, поскольку спорная гарантия ограничивает Фонд в истребовании суммы гарантии ввиду наличия в ней конкретно поименованных случаев расторжения договора.

Кроме того, по мнению заявителя, в спорной гарантии неправомерно ограничивается собственная ответственность банка-гаранта перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по своевременной выплате денежных средств по банковской гарантии, что значительно ухудшает положение Фонда, поскольку ставит возможность получения им выплат по банковской гарантии в зависимости от усмотрения банка-гаранта (все выплаты банка-гаранта, включая неустойки, предусмотренные спорной гарантией, ограничены суммой  662 368 руб. 25 коп., что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств банком-гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана гарантия). 

В кассационной жалобе общество «Регионтехсервис» просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на  нарушение антимонопольным органом порядка вынесения оспариваемого решения, поскольку оно не подписано председателем комиссии; неисследование судом данного обстоятельства, о котором было заявлено в судебном заседании.

Также, по мнению общества «Регионтехсервис», акт об уклонении от заключения договора от 18.07.2019, который был предметом рассмотрения антимонопольным органом,  полностью соответствует пункту 200 Положения от 01.07.2016 № 615; выводы судов о несоответствии данного акта закону отсутствуют.

Общество «Регионтехсервис» указывает, что банковская гарантия от 12.07.2019 № 82630, представленная обществом «ВерхнекамПроект», противоречит условиям пунктам 209-211 Положения от 01.07.2016 № 615; надлежащая оценка данному обстоятельству судами не дана.

Условия данной гарантии лишают заказчика возможности получить неустойку, предусмотренную пунктом 10, в случае, если за неисполнение заявителем обязательств по договору банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой гарантией и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии – 6 062 368 руб. 25 коп.

Банковская гарантия не соответствует требованиям, содержащимся в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе, договоре о проведении капитального ремонта; неустойка должна исчисляться в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день допущенной просрочки.

Оспариваемое решение антимонопольного органа не позволило обществу «Регионтехсервис» заключить договор, как участнику аукциона, занявшему второе место и получить нормативную прибыль в сумме 38 814 321 руб. 

В отзывах на кассационную жалобу антимонопольный орган и общество «ВерхнекамПроект» просят оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Антимонопольным органом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов. В удовлетворении данного ходатайства заявителю жалобы судом округа отказано, поскольку в силу положений статьи 286 АПК РФ суд кассационной инстанции не вправе принимать и исследовать новые доказательства по делу.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, 14.06.2019 Фонд (заказчик) разместил в единой информационной системе http://www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) и на сайте оператора электронной площадки в сети «Интернет» http://www.utp.sberbank-ast.ru извещение  № 205670000011900147 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по оценке технического состояния многоквартирных домов, расположенных на территории Пермского края (лот I), с начальной ценой договора 60 623 682 руб. 50 коп.

Дата начала подачи заявок 14.06.2019, дата окончания срока подачи заявок 04.07.2019. 

Согласно протоколу рассмотрения заявок, поступивших на участие в аукционе от 08.07.2019, к участию в аукционе допущено 3 участника: общество «ВерхнекамПроект», общество «Регионтехсервис», общество с ограниченной ответственностью «НьюТек» (далее – общество «НьюТек»). 

Протоколом проведения электронного аукциона от 11.07.2019  общество «ВерхнекамПроект» признано победителем электронного аукциона (второй номер присвоен заявке общества «Регионтехсервис»). 

12.07.2019 общество «ВерхнекамПроект» (подрядчик) направило Фонду (заказчику) подписанный договор № КО-000140/2019/ЭА и обеспечение исполнения договора – банковскую гарантию от 12.07.2019 № 82630.

19.07.2019 Фонд направил подрядчику по электронной почте уведомление об отказе в принятии банковской гарантии, на основании несоответствия ее действующему законодательству, аукционной документации, проекту договора, как содержащую необоснованное ограничение ответственности гаранта перед бенефициаром по предоставленной банковской гарантии (пункт 4 гарантии). 

Фонд на электронной площадке опубликовал акт от 18.07.2019 об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта. 

22.07.2019 общество «ВерхнекамПроект», не согласившись с действиями заказчика, направило жалобу в антимонопольный орган.

Решением от 09.08.2019 по делу № 059/10/18.1-715/2019 комиссия управления признала жалобу общества «ВерхнекамПроект» обоснованной, в действиях Фонда был установлен факт нарушения подпункта «е» пункта  214 Положения от 01.07.2016  № 615. 

Антимонопольным органом Фонду выдано предписание от 09.08.2019 в срок до 28.08.2019 отменить акт от 18.07.2019 об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора, совершить действия, предусмотренные главой IV Положения от 01.07.2016 № 615. 

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной, Фонд и общество «Регионтехсервис» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия положениям действующего законодательства оспариваемых актов антимонопольного органа. 

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, суд апелляционной счел, что выводы суда первой инстанции являются правильными, а основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

В силу того, что данный спор подлежит рассмотрению по правилам главы 24 АПК РФ, судам надлежало установить соответствуют ли оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа закону и не нарушает ли они законных прав и интересов заявителей.

Бремя доказывания соответствия закону спорных решения и  предписания возлагается на антимонопольный орган (часть 1 статьи 198, части 4-5 статьи 200, часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Фактически в настоящем деле спор касается законности банковской гарантии от 12.07.2019 № 82630, представленной обществом «ВерхнекамПроект». 

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Закупки региональным оператором товаров (в данном споре – Фонд), работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (статьи 180, 182 Жилищного кодекса Российской Феедрации). 

Указанный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, аудит и контроль закупок, порядок формирования и ведения реестра недобросовестных подрядчиков федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. 

Информация о закупках региональным оператором товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом привлечение региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Во исполнение указанных положений законодательства принято Положение от 01.07.2016 № 615, в силу пункта 205 которого,  Договор об оказании услуг заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор об оказании услуг, обеспечения исполнения договора об оказании услуг в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона.

В соответствии с пунктом 206 Положения от 01.07.2016  № 615 исполнение договора об оказании услуг обеспечивается: банковской гарантией, выданной банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Подпунктами «д», «е», «и» пункта 209 Положения от 01.07.2016  № 615 предусмотрены требования, которые должны быть указаны в банковской гарантии, помимо сведений, установленных пунктом 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), в частности,  сумма банковской гарантии должна быть равна сумме обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, указанной в извещении о проведении электронного аукциона (в российских рублях); безусловное право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения, и (или) в случае ненадлежащего исполнения подрядной организацией своих обязательств  по договору о проведении капитального ремонта в предусмотренные сроки, и (или) в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта; обязанность гаранта уплатить бенефициару неустойку за просрочку исполнения обязательств по банковской гарантии в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день допущенной просрочки.

В силу пункта 212 Положения от 01.07.2016 № 615 недопустимо включение в банковскую гарантию  условий или требований, противоречащих положениям пунктов 209-211 настоящего положения.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии приведен в пункте 214 положения, согласно подпункту «е» которого таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе, проекте договора о проведении капитального ремонта.

Арбитражным судом установлено, что по условиям представленной обществом «ВерхнекамПроект» банковской гарантии от 12.07.2019№ 82630, выданной акционерным обществом Коммерческий Банк «Модульбанк» (далее – гарант), сумма, подлежащая уплате бенефициару, составляет 6 062 368 руб. 25 коп. (пункт 1), что соответствует условиям аукционной документации.

Согласно пункту  4 спорной банковской гарантии, обязательства гаранта перед бенефициаром ограничены суммой, указанной в пункте 1 банковской гарантии и уменьшаются по мере осуществления гарантом платежей по настоящей банковской гарантии. 

Ответственность гаранта перед бенефициаром за неисполнение требования бенефициара ограничена суммой неустойки, рассчитываемой в соответствии с положениями пунктом 10 настоящей гарантии.

Пунктом 10 спорной банковской гарантии предусмотрено, что  в случае неисполнения требования об уплате по настоящей гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку (пени) в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый день допущенной просрочки.

В силу положений норм статей 368, 370, 377 Гражданского кодекса основное обязательство гаранта, которое в рассматриваемом случае состоит в обеспечении исполнения обязательств общества «ВерхнекамПроект» по договору перед Фондом, не зависит от отношений между гарантом и бенефициаром, связанным с возможным неисполнением основного обязательства и ответственностью за его неисполнение.

Таким образом, являются правильными выводы судов о том, что  предусмотренное пунктом 1 и пунктом 4 ограничение выплат по гарантии суммой, на которую выдана банковская гарантия (6 062 368 руб. 25 коп.), распространяется исключительно на обязательства банка (гаранта).

Доводы заявителей кассационных жалоб, касающиеся толкования условий гарантии подлежат отклонению, поскольку пунктом 10 спорной банковской гарантии закреплена ответственность гаранта в виде неустойки в случае неисполнения обязательства по требованию об уплате по настоящей гарантии в установленный срок. Указания на ограничение установленной ответственности гаранта перед бенефициаром данный пункт (как и иные положения гарантии) не имеет.

Ответственность, которая возникнет в связи с просрочкой исполнения обязательств гаранта перед бенефициаром, не ограничена общей суммой, на которую выдана банковская гарантия, а имеет  дополнительный характер, направленный на обеспечение удовлетворения основного обязательства.

Обоснованно отклонены ссылки Фонда (повторно указанные в кассационной жалобе) на неправомерное ограничение пунктом 3 гарантии случаев выплат при расторжении договора. 

Согласно пункту 3 банковской гарантии банк-гарант обеспечивает все обязательства по договору, конкретизируя в их числе соблюдение сроков выполнения работ в соответствии с условиями договора и надлежащее качество работ. При этом в пункте 3 презюмируется обеспечение выплат неустоек (штрафов, пеней) и иных платежей, предусмотренных договором, начисленных с момента возникновения у бенифициара права на их начисление принципалу, в том числе, и при расторжении договора. Отдельные основания расторжения договора применительно к обеспечению гарантией данный пункт не рассматривает. 

Доводы, касающиеся неподписания решения антимонопольного органа председателем комиссии также подлежат отклонению.

Частью 2 статьи 40 Федерального  закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ предусмотрено, что  комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. 

Статьей 18.1 Федерального  закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, регламентированный главой 9, и, соответственно, положения статьи 41 Федерального  закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ не распространяются на порядок выдачи решений по итогам рассмотрения жалоб по статье 18.1 настоящего Закона.

Кроме того, административный регламент по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров отсутствует. 

При таких обстоятельствах ссылка общества «Регионтехсервис» на отсутствие подписи председателя комиссии подлежит отклонению, поскольку запрет на подписание решения антимонопольного органа заместителем председателя комиссии законодательством не установлен.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов, кассационной инстанции не установлено. 

Таким образом,  оспариваемые акты соответствуют законодательству, а основания для их отмены отсутствуют.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Пермского края от 10.12.2019 по делу № А5027401/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае», общества с ограниченной ответственностью «РЕГИОНТЕХСЕРВИС» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий							Ю.В. Вдовин 

Судьи							Е.О. Черкезов 

								Е.А. Кравцова