ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-33869/2016

город Ростов-на-Дону

26 марта 2018 года

15АП-7664/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н,

судей Ильиной М.В., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Азов» Федерального дорожного агентства» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2017 по делу № А53-33869/2016 (судья Батурина Е.А.)

по иску акционерного общества «Донэнерго» к федеральному казенному учреждению «Управление федеральных автомобильных дорог «Азов» Федерального дорожного агентства» о взыскании, расторжении договора,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Донэнерго» (далее – истец, сетевая организация) обратилось в суд с иском к федеральному казенному учреждению «Управление федеральных автомобильных дорог «Азов» Федерального дорожного агентства» (далее – ответчик) о взыскании задолженности по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 19.05.2014 № 70/13/70/БМЭС в размере 161 067,19 руб., неустойки за период с 03.06.2014 по 11.07.2016 в размере 174 797,10 руб., о расторжении договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 70/13/БМЭС от 19.05.2014.

Исковые требования мотивированы следующим. Стороны спора заключили договор технологического присоединения к электрическим сетям. В дальнейшем от ответчика поступило письмо с просьбой о расторжении договора в связи с отсутствием бюджетного финансирования. Сетевая организация направила ответчику соглашение о расторжении договора и акт возмещения расходов, которые ответчиком подписаны не были. В ответ на претензию сетевой организации о подписании соглашения о расторжении, возмещении расходов по договору и уплате неустойки, ответчик указал, что необходимость в проведении работ по обеспечению искусственного освещения автомобильной дороги отпала, в связи с чем ответчик просил расторгнуть договор без взимания платы по договору.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2017 исковые требования удовлетворены частично: суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 161 067,19 руб., неустойку в размере 8 396,23 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 903,20 руб., а всего 174 366,62 руб. В удовлетворении остальной части требований суд отказал.

Определением от 14.04.2017 суд исправил ошибку в части взыскания государственной пошлины, указав вместо 4 903,20 руб. 5 280, 22 руб.

Суд пришел к выводу, что договор расторгнут с даты получения ответчиком уведомления о расторжении договора – с 29.01.2015.

Суд также пришел к выводу, что истцом в связи с исполнением договора до даты его прекращения  понесены затраты на сумму 161 067, 19 руб.

В отношении требования о взыскании неустойки суд указал, что неустойка подлежит начислению за период с 04.06.2014 по 29.01.2015 в размере 21 452, 37 руб.

Суд удовлетворил ходатайство ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и произвел расчет неустойки, исходя из двукратного размера ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшей на момент заключения договора – 16,5%. В результате размер неустойки за период с 04.06.2014 по 29.01.2015 определен судом в сумме 8 396,23 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт. 

Апеллянтом приведены следующие доводы:

- условия договора не соответствуют требованиям Правил технологического присоединения в части определения порядка внесения оплаты. Истец не предоставил ответчику возможность реализовать право на получение беспроцентной рассрочки платежа. В связи с этим, договор № 70/13/70/БМЭС от 19.05.2014 следует рассматривать в качестве ничтожной сделки; 

- на  основе выданных истцом технических условий невозможно подготовить документацию для строительства (реконструкции) объекта;

 - строительные работы выполнены истцом на основании рабочего проекта не прошедшего госэкспертизу не законно, строительно-монтажные работы проведены истцом на подстанции являющейся его собственностью, бремя содержание которой лежит на истце, в связи с этим расходы истца на проведение таких работ не подлежат компенсации за счёт ответчика; 

- истец неправомерно начисляет неустойку на полную стоимость работ. Кроме того, неустойка подлежит начислению до момента отказа ответчика от исполнения договора в одностороннем порядке. Ставка штрафной санкции является чрезмерно высокой.

В отзыве на апелляционную жалобу, а также пояснениях, истец с доводами жалобы не согласился, просил в ее удовлетворении отказать. Дополнительно истец указал, что просит решение суда изменить, взыскав  с ответчика в его пользу задолженность в размере 118724,07 руб., неустойку за период с 03.06.2014 по 27.03.2015 в размере 67648,75 руб. (т.2 л.д.53, 69), указывая, что суд первой инстанции необоснованно применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Дело слушанием неоднократно откладывалось. В определении от 07.03.2017 апелляционный суд указал на заявление истца о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме, в связи с чем по доводам апелляционной жалобы и дополнительных пояснений истца дело слушанием было отложено, сторонам предложено уточнить свои правовые позиции.

В составе суда на основании статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи, дело рассмотрено заново.

От истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ. 

В связи с возражениями истца в отношении судебного акта решением суда первой инстанции пересматривается в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва и дополнений, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 19.05.2014г. между филиалом открытого акционерного общества «Донэнерго» Батайские МЭС (Сетевая организация) и федеральным казенным учреждением «Управление федеральных автомобильных дорог «Азов» Федерального дорожного агентства» (Заявитель) был заключен договор №70/13/70 БМЭС (далее - Договор) об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям ОАО «Донэнерго» (далее - договор). 

В соответствии с Решением Единственного акционера открытого акционерного общества «Донэнерго» от 29.01.2016 № 1 утверждена новая редакция устава, согласно которому изменена организационно-правовая форма на акционерное Общество «Донэнерго» (АО «Донэнерго»), что подтверждается листом записи Единого государственного реестра юридических лиц от 18.05.2016 за государственным номером (ГРН) 2166196540805. 

19.05.2014г. филиалом ОАО «Донэнерго» Батайские МЭС выданы технические условия Ж70/13/БМЭС для присоединения к электрическим сетям. В соответствии с пунктом 1 договора сетевая организация принимает на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств заявителя ЛЭП 0,4 кВ для электроснабжения искусственного освещения автомобильной дороги А-135 КМ. 7+970, в том числе по обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства (включая их проектирование, строительство, реконструкцию) к присоединению энергопринимающих устройств, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики).

 Согласно пункту 10 договора размер платы за технологическое присоединение определяется в соответствии с постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области №55/4 от 27.12.2012 года, № 20/12 от 28.12.2010г. и составляет 196544,79 руб., в том числе НДС 18% 29 981,41руб. 

Согласно пункту 11 договора внесение платы за технологическое присоединение должно быть осуществлено в следующем порядке: 15 % платы за технологическое присоединение вносятся в течение 15 календарных дней с даты заключения договора, 30 % платы за технологическое присоединение вносятся в течение 60 календарных дней с даты заключения договора, 45 % от общей стоимости по договору вносятся в течение 15 календарных дней с даты подписания акта о выполнении заявителем технических условий, акта осмотра приборов учета и согласования расчетной схемы учета электрической энергии (мощности), а также акта разграничения балансовой принадлежности сетей и акта разграничения эксплуатационной ответственности сторон, 10 % от общей стоимости по договору вносятся в течение 15 календарных дней с даты фактического присоединения. 

29.01.2015г. исх. № 162 в адрес АО «Донэнерго» БМЭС поступило письмо от ФКУ «Севкавуправтодор» с просьбой расторгнуть договор в связи с отсутствием бюджетного финансирования.

В ответном письме № 626/1 от 27.03.2015 АО «Донэнерго» заказчику направлены соглашение о расторжении договора и акт возмещения расходов для рассмотрения и подписания.

 Письмо «Донэнерго» получено заказчиком 16.04.2015г., однако оставлено без удовлетворения.  

14.07.2016г. истец письмом исх. № 2735 обратился в адрес заказчика направив претензию с просьбой расторгнуть договор, оплатить расходы по договору и неустойку. 

01.09.2016г. в адрес истца поступил ответ на претензию от 17.08.2016 года исх. №2078, в котором ответчик указал, что осуществление технологического присоединения к электрическим сетям АО «Донэнерго», необходимого при проведении работ по обеспечению искусственного освещения автомобильной дороги, утратило свою актуальность, просил расторгнуть договор без взимания платы по договору. 

Сумма задолженности по понесенным истцом расходам, по его мнению, составила 161067,19 руб., из них: расходы по подготовке сетевой организацией технических условий и их согласование — 17 773,55руб., разработка сетевой организацией проектной документации—4 131,63 руб., строительно-монтажные работы — 114592,44 руб., НДС 18% - 24 569,57 руб. 

Согласно пункту 17 договора в случае нарушения одной из сторон сроков исполнения обязательств по договору, виновная сторона оплачивает другой стороне неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 годовой ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленную на дату заключения договора, и общего размера платы за технологическое присоединение по договору за каждый день просрочки. По расчету истца размер неустойки на 11.07.2016г. составил: 196 544,79 х 8,25% х 0,014 х 770 = 174 797 руб. 10 коп. 

Поскольку понесенные истцом фактические расходы при исполнении договора, а также договорная пеня, не были возмещены ответчиком, истец обратился в суд.

Технологическое присоединение энергопринимающих устройств к электрическим сетям представляет собой комплекс мероприятий и осуществляется на основании возмездного договора, заключаемого сетевой организацией с обратившимся к ней лицом (заявителем). 

По условиям этого договора сетевая организация обязана реализовать мероприятия, необходимые для осуществления такого технологического присоединения (в том числе разработать технические условия), а заявитель обязан помимо прочего внести плату за технологическое присоединение (пункт 4 статьи 23.1, пункт 2 статьи 23.2, пункт 1 статьи 26 Закона об электроэнергетике, подпункт «е» пункта 16, пункты 16(2), 16(4), 17, 18 Правил технологического присоединения). 

Из характера обязательств сетевой организации и заявителя следует, что к правоотношениям по технологическому присоединению применимы как нормы главы 39 ГК РФ (здесь и далее в редакции, действовавшей в спорный период), так и общие положения об обязательствах и о договоре (раздел III ГК РФ).

 Разрешая апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции исходит из того, что спорный договор был прекращён по воле сторон в порядке пункта 3 статьи 407, пункта 1 статьи 450 и пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации по следующим основаниям. 

Согласно пункту 3 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации  стороны своим соглашением вправе прекратить обязательство и определить последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

 Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. 

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации  (пункты 2, 3 статьи 434 Кодекса).

Согласно пункту 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации  совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. 

Как указывалось ранее, в письме № 162 от 29.01.2015 ответчик однозначно выразил свою волю на расторжение договора № 70/13/70/БМЭС от 19.05.2014, фактически мотивировав данный отказ невозможностью исполнения сделки ввиду отсутствия бюджетного финансирования. 

В ответном письме № 626/1 от 27.03.2015 истец фактически принял предложение заказчика о расторжении договора, направив в адрес ответчика соглашение о расторжении сделки. 

В письме № 1436 от 03.06.2015 ответчик не отказывался от ранее сделанного предложения о расторжении сделки и не подписал проект соглашения истца только по той причине, что у учреждения отсутствовало бюджетное финансирование, достаточное для оплаты расходов, понесённых АО «Донэнерго» в рамках исполнения договора № 70/13/70/БМЭС от 19.05.2014.

 Таким образом, следует констатировать, что стороны обоюдно выразили свою свободную волю на расторжение сделки, следовательно, договор № 70/13/70/БМЭС от 19.05.2014 следует рассматривать в качестве прекращённого с 16.04.2015 – с даты получения ответчиком письма истца № 626/1 от 27.03.2015. 

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о том, что договор расторгнут с 29.01.2015, не соответствует фактическим обстоятельствам  дела и представленным в дело доказательствам.  

Данный вывод нашел свое подтверждение в постановлении арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.11.2017 по делу №А53-33869/16, вынесенном при рассмотрении спора между теми же сторонами со сходными обстоятельствами.

Прекращение договора по воле сторон не может являться основанием для освобождения ФКУ «Упрдор «Азов» от обязанности компенсировать понесённые АО «Донэнерго» расходы в рамках исполнения данной сделки. 

В соответствии со статьёй 783 Гражданского кодекса Российской Федерации  общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг. 

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. 

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

Как указывалось ранее, непосредственной причиной для расторжения договора явилась невозможность ФКУ «Упрдор «Азов» оплатить стоимость как строительства объекта, подлежавшего технологическому присоединению к сетям истца, так и сами мероприятия по такому присоединению.

Обязанность по доказыванию перечня расходов и их размера, понесённых при исполнении договора № 70/13/70/БМЭС от 19.05.2014, в силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежала на АО «Донэнерго». 

Сумма задолженности по фактически понесенным истцом расходам по расчету истца составила 161067,19 руб., из них: расходы по подготовке сетевой организацией технических условий и их согласование — 17 773,55руб., разработка сетевой организацией проектной документации—4 131,63 руб., строительно-монтажные работы — 114592,44 руб., НДС 18% - 24 569,57 руб. 

В пояснениях истца от 22.03.2018 (исх. №792), а также пояснениях представителя истца в судебном заседании 26.03.2018, истец указал на то, что сумма расходов в размере 114592,44 руб. является расходами по разработке проектной документации, при этом по существу складывается из осуществленных истцом строительно-монтажных работ, в остальном расчет расходов истца неизменен и состоит из расходов по подготовке сетевой организацией технических условий и их согласования — 17 773,55руб., выполнения сетевой организацией технических условий —4 131,63 руб., НДС 18% - 24 569,57 руб. 

Повторно оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ, коллегия приходит к выводу о том, что вывод суда первой инстанции о доказанности расходов истца в заявленной сумме 161 067,19 руб. ошибочен. 

Из представленной калькуляции расходов следует, что АО «Донэнерго» указывает на несение им расходов в размере  114592,44 руб. по разработке сетевой организацией проектной документации, состоящей в выполнении строительно-монтажных работ, необходимых для проведения исполнителем мероприятий по осуществлению подключения объекта строительства заказчика в своим сетям. 

В подтверждение факта несения данных расходов истец в материалы дела представил: рабочий проект реконструкции ТП-163 с заменой трансформатора, задание на проектирование реконструкции ТП-163 с заменой трансформатора, однолинейную схему ТП-163, акт о приемке выполненных работ №309 от 28.11.2014, согласно которым истцом выполнены работы по монтажу трансформатора и заменен трансформатор на общую сумму 113 036,90 руб., а также на сумму произведенных работ и стоимости оборудования начислен НДС (18%) в сумме 20 626,64 руб.

Согласно пункту 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В данном случае, дата выполнения истцом работ (отгрузки) наступила раньше, поскольку авансирование ответчиком при возмещении стоимости фактически понесенных истцом затрат при прекращении договора не предусмотрено, следовательно начисляя на произведенные работы НДС истец, согласно правилам пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации, обязан был его уплатить в бюджет в том месяце, в котором, произошло выполнение работ (отгрузки). Доказательств уплаты в бюджет НДС в заявленной сумме истцом в материалы дела не представлено. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции отмечает, что дополнительное увеличение стоимости строительно-монтажных работ по реконструкции подстанции на размер НДС (на 18%) в сумме 20 626,64 руб. истцом не обоснованно, доказательства несения расходов по уплате НДС в качестве косвенного налога отсутствуют.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает доказанным со стороны истца факт несения расходов на проведение строительно-монтажных работ по реконструкции подстанции в сумме  113 036,90 руб.,  без учета НДС. 

Доводы апелляционной жалобы о том, что выполненные истцом строительно-монтажные работы на подстанции не могут быть оплачены за счет ответчика в силу того, что истец выполнял данные работы в своем интересе, как собственник подстанции, на котором лежит бремя ее содержания, а не во исполнение условий договора на технологическое присоединение, не принимаются коллегией, поскольку прямо противоречат содержанию договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 19.05.2014 № 70/13/70/БМЭС, и техническим условиям к нему. Доказательств иного ответчиком не представлено.

Остальная часть заявляемых к взысканию расходов сводится к указанию АО «Донэнерго» на несение трат, вызванных оплатой труда его сотрудников и необходимостью внесения обязательных отчислений в отношении данных сотрудников в государственные фонды (сотрудники были задействованы при принятии и обработке заявки ответчика, при выдаче ТУ, при согласовании проекта с 3-ми лицами и т.д.); вызванных осуществлением выездов на объект для целей обследования существующих электрических сетей; вызванных несением прочих расходов (расшифровка расходов не приведена), вызванных необходимостью уплаты налога на прибыль и НДС. 

Суд апелляционной инстанции считает необходимым в данной части исковые требования отклонить по следующим основаниям. 

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации № 304-ЭС16-16246 от 24.03.2017, согласно которой сетевая компания, подготовив и выдав обществу технические условия, исполнила часть своих обязательств в рамках договора, понеся определенные производственные издержки. 

Издержки, не компенсированные сетевой компании, уменьшают ее имущественную базу и, как следствие, являются для нее убытками. Доказательства, обосновывающие размер фактических расходов, обязана представить в суд сетевая компания (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Ставка тарифа не может корректно отражать издержки сетевой компании по оказанию услуг конкретному лицу, так как она рассчитана из плановых величин расходов на технологическое присоединение на период регулирования, что неравнозначно фактическим затратам. В то же время расходы сетевых компаний на технологическое присоединение ограничиваются тарифным органом до экономически обоснованных величин, поэтому расходы, подлежащие возмещению сетевой компании, не должны превышать стоимость услуг, рассчитанную с применением ставки тарифа. 

Суд апелляционной инстанции предлагал истцу нормативно и документально обосновать размер отыскиваемой платы (представить первичную бухгалтерскую документацию, подтверждающую факт несения заявленных расходов (путевые листы на автотранспорт, закупки ГСМ и т.д.), пояснения о том, по какой причине ответчик обязан оплачивать расходы истца по выплате заработной плате, налогов и т.д. Данную обязанность АО «Донэнерго» не исполнило. Данное обстоятельство относится судом на процессуальные риски истца. АО «Донэнерго» нормативно не обосновало, в силу каких норм действующего законодательства ФКУ «Упрдор «Азов» обязано компенсировать истцу расходы, связанные с оплатой труда работников истца (данная обязанность лежит на АО «Донэнерго» как на работодателе вне зависимости от заключения либо не заключения договоров на технологическое присоединение и количества таких договоров). 

Доказательства того, что работники истца трудоустроены с условием сдельной оплаты труда (размер заработной платы варьировался от фактически выполненного объёма работы) либо доказательства того, что для целей исполнения договора № 70/13/70/БМЭС от 19.05.2014 истцом привлекались дополнительные работники, в материалы дела не представлены. 

Истцом в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства несения расходов по использованию автотранспорта: в материалах дела отсутствуют путевые листы, достоверно подтверждающие факты выездов сотрудников истца для обследования существующих электрических сетей; отсутствуют доказательства приобретения ГСМ и т.д.

 Истец не обосновал, по какой причине им фактически на размер части фонда оплаты труда и на неподтверждённые расходы по использованию автотехники начисляется сумма НДС, по какой причине ФКУ «Упрдор «Азов» должно компенсировать истцу налог на прибыль.

 С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым отклонить иск в части взыскания с ответчика в пользу истца суммы заявленных расходов в размере 48 030,29 руб., как недоказанных документально и нормативно необоснованных. 

Доводы апелляционной жалобы, касающиеся того, что выданные истцом технические условия являлись неполными, в связи с чем на их основе было невозможно подготовить проектную документацию для строительства (реконструкции), суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный и не подтверждённый какими-либо доказательствами по делу.

 При возникновении у ФКУ «Упрдор «Азов» каких-либо затруднений в части реализации ТУ оно имело возможность обратиться к истцу для получения соответствующих разъяснений.

 Также суд признаёт нормативно и документально необоснованным довод ответчика о ничтожности договора № 70/13/70/БМЭС от 19.05.2014. 

Отклоняется коллегией довод апеллянта о том, что выполненные истцом строительно-монтажные работы произведены истцом на основании проекта не прошедшего экспертизу, как опровергнутые представленными в материалы дела доказательствами, а именно рабочим проектом реконструкции ТП-163 с заменой трансформатора, заданием на проектирование реконструкции ТП-163 с заменой трансформатора, однолинейной схемой ТП-163, актом о приемке выполненных работ №309 от 28.11.2014.

Более того, коллегия отмечает, что стоимость работ по разработке рабочего проекта на замену трансформатора не заявлена истцом к взысканию в рамках спора, истцом отыскивается только стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по замене трансформатора в подстанции, необходимых для проведения исполнителем мероприятий по осуществлению подключения объекта строительства заказчика в своим сетям

При обращении с иском АО «Донэнерго» также было заявлено требование о взыскании с ФКУ «Упрдор «Азов» неустойки на 11.07.2016г. в сумме 174 797 руб. 10 коп. за нарушение сроков внесения авансовых платежей. 

Данное требование подлежит частичному удовлетворению. 

Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства. 

Согласно пункту 17 договора № 70/13/70/БМЭС от 19.05.2014, в случае нарушения одной из сторон сроков исполнения своих обязательств по настоящему договору, такая сторона в течение 10 рабочих дней со дня наступления просрочки уплачивает другой стороне неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, установленной на дату заключения настоящего договора, и общего размера платы за технологическое присоединение по настоящему договору за каждый день просрочки. 

Из толкования выше приведённого условия договора следует, что стороны распространили правило о начислении неустойки за нарушение всех без исключения сроков исполнения своих обязательств, в том числе за несоблюдение ФКУ «Упрдор «Азов» сроков внесения авансовых платежей. Данное условие договора, как и условие о том, что неустойка подлежит начислению на полный размер платы за технологическое присоединение, не противоречит императивным нормам действующего законодательства и в полной мере соответствует принципу свободы гражданско-правового договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

 Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 21 от 22.06.2006 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации» в случае предъявления кредитором требования о применении к учреждению мер ответственности за нарушение денежного обязательства суду при применении статьи 401 ГК РФ необходимо иметь в виду, что отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота. Поэтому недофинансирование учреждения со стороны собственника его имущества само по себе не может служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения, и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности на основании пункта 1 статьи 401 Кодекса. ФКУ «Упрдор «Азов» не представлены доказательства того, что невозможность исполнения данного обязательства возникла по вине АО «Донэнерго» либо в силу объективных причин, исключающих ответственность учреждения. При этом исполнение обязанности ответчика по внесению аванса не было поставлено в зависимость от совершения истцом каких-либо встречных действий и предоставлений. 

Суд апелляционной инстанции отмечает, что неустойка за нарушение сроков внесения ответчиком оплаты по договору подлежала начислению на следующий день после установленного договором срока внесения соответствующего платежа (с учётом положений пункта 11 договора первый авансовый платёж подлежал внесению не позднее 02.06.2014, а второй авансовый платёж – не позднее 17.07.2014). 

Вместе с тем, суд первой инстанции не учёл, что в своём письме №626/1 от 27.03.2015 АО «Донэнерго» однозначно выразило свою волю на прекращение договорных обязательств. 

Таким образом, истец фактически указал на отсутствие у него воли на получение авансовых платежей и заявил требование о компенсации ответчиком понесённых АО «Донэнерго» расходов, за просрочку внесения которых договорная неустойка применяться не может. 

Следовательно, штрафная санкция по договору № 70/13/70/БМЭС от 19.05.2014 подлежит начислению только по 27.03.2015.

С учётом изложенного за период с 03.06.2014 по 27.03.2015 неустойка подлежит взысканию в размере 67 648,75  руб. 

 В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ФКУ «Упрдор «Азов» заявило о применении к спорным правоотношениям норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявление ответчика принято судом первой инстанции, неустойка уменьшена в виду ее чрезмерности, размер неустойки снижен до двукратного размера ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшей на момент заключения договора – 16,5%.

Суд апелляционной инстанции считает, что данное заявление удовлетворению не подлежало.

 Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. 

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 72-74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ). 

Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (части 1 и 2 статьи 330 ГПК РФ, части 1 и 2 статьи 270 АПК РФ). 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. 

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки. 

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно.

 Заявляя о применении норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ФКУ «Упрдор «Азов» в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательства чрезмерности отыскиваемой истцом штрафной санкции, возможности возникновения на стороне истца, в случае оплаты неустойки ответчиком, необоснованной выгоды. 

Данный вывод нашел свое подтверждение в постановлении арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.11.2017 по делу №А53-33869/16, принятом при рассмотрении спора между теми же сторонами со сходными обстоятельствами.

 При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене. 

Судебные расходы по делу в силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2017 по делу № А53-33869/2016 отменить в части, изложить второй абзац резолютивной части решения в следующей редакции:

« Взыскать с федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Азов» Федерального дорожного агентства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Донэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) задолженность в размере 113 036,90 руб., неустойку в размере 67 648,75  руб. за период с 03.06.2014 по 27.03.2015, расходы по уплате государственной пошлины в размере 5 227 руб.».

Взыскать с акционерного общества «Донэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу  федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Азов» Федерального дорожного агентства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1 386 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления его полного текста, через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           И.Н. Глазунова

 

Судьи                                                                                             М.В. Ильина

 

Н.Н. Мисник