АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-21227/2021

06 мая 2022 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Забурдаевой И.Л., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 14.10.2020 № 21-19/235),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 13.09.2021 № ЛШ/19794/21),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2021  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2022

по делу № А43-21227/2021 

по заявлению акционерного общества «Транснефть-Верхняя Волга» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной 

антимонопольной службы по Нижегородской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Платформа»,

 

и   у с т а н о в и л : 

акционерное общество «Транснефть-Верхняя Волга» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 10.06.2021 №  052/01/18.1-1636/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Платформа» (далее – ООО «Платформа»).

Решением суда от 22.10.2021 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2022 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон      № 135-ФЗ), Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.  По мнению Управления, жалоба на положения документации о закупке может быть направлена в антимонопольный орган любым лицом до окончания срока подачи заявок на участие в закупке; требование о предоставлении оборотно-сальдовой ведомости ограничивает возможное число участников торгов, в частности компаний, зарегистрированных в Едином государственном реестре юридических лиц в 2021 году. Основания для удовлетворения заявленных требований отсутствовали.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, отзыв на кассационную жалобу не представило, явку представителей в судебное заседание не обеспечило. 

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

Как следует из материалов дела и установили суды, 16.04.2021 заказчик – Общество в единой информационной системе и на сайте оператора электронной площадки http://utp.sberbank-ast.ru разместил извещение о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на участие в испытательных лабораториях нефтепродуктов в межлабораторных сравнительных (сличительных) испытаниях, номер извещения 32110199000 (далее – конкурс), и закупочную документацию.

Требования к участникам закупки изложены в типовой форме инструкции для участника закупки работ, услуг (для закупок, проводимых в электронной форме, в том числе участниками которых являются только субъекты МСП) (далее – Инструкция), являющейся неотъемлемой частью закупочной документации.

Согласно пункту 9.3 Инструкции при осуществлении закупки заказчиком устанавливается следующее единое квалификационное требование: отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.

В подтверждение соответствия установленному требованию участник закупки должен представить заявку на участие в закупке по форме 1 к Инструкции для участника закупки, в которой он указывает на соответствие данному требованию. В составе заявки участник должен представить оборотно-сальдовую ведомость в разрезе субсчетов, входящих в состав кредиторской задолженности на конец последнего завершенного отчетного периода (года), или иная расшифровка кредиторской задолженности по видам задолженности на конец последнего завершенного отчетного периода (года) (счета 68 и 69). Требование о представлении документов, указанных в настоящем абзаце, не применяется к участникам закупки – физическим лицам, не являющимся индивидуальными предпринимателями.

В Управление поступила жалоба ООО «Платформа» о допущенных Обществом  нарушениях требований Закона № 223-ФЗ при проведении конкурса, в том числе при установлении требований к участникам закупки, предусмотренных в пункте 9.3 Инструкции.

Комиссия Управления пришла к выводу, что требование о предоставлении оборотно-сальдовой ведомости ограничивает возможное число участников торгов, в частности компаний, зарегистрированных в Едином государственном реестре юридических лиц в 2021 году.

Решением Комиссии Управления от 10.06.2021 № 052/01/18.1-1636/2021 жалоба ООО «Платформа» в этой части  признана обоснованной, заказчик признан нарушившим часть 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Обществу выдано предписание от 10.06.2021, обязывающее отменить все протоколы, составленные в ходе проведения закупки; внести в конкурсную документацию изменения с учетом выводов Комиссии, изложенных в решении; продлить срок подачи заявок на участие в запросе предложений в электронной форме с учетом требований Закона                            № 223-ФЗ и Положения о закупках.

Общество оспорило решение и предписание в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Закона № 135-ФЗ и 223-ФЗ, Федерального закона от 28.12.2013 № 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации» (далее – Закон № 412-ФЗ), суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у Управления оснований для принятия оспариваемого решения и выдачи предписания и удовлетворил заявленные требования. 

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса  решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, ненормативные правовые акты – недействительными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, оспариваемых актов, решений возлагается на соответствующие органы (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Суды установили, что Общество осуществляет закупку товаров (работ, услуг) в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ.

Целями регулирования данного закона являются: обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения заказчиков в товарах (работах, услугах) с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров (работ, услуг) заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными  правовыми актами, регламентирующими  правила о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке (часть 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

В силу части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

На основании статьи 6 Закона № 223-ФЗ контроль соблюдения требований данного закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона                        № 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие), в том числе, заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Исчерпывающий перечень случаев, при которых осуществляется обжалование, определен в  пунктах  1 – 6 данной части. 

Рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Действия (бездействие) организатора торгов могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах. В случае,  если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах,  действия (бездействие) могут быть обжалованы также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Из изложенного следует, что жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в торгах, либо лицом, не подававшим заявку на участие в торгах, в случаях, если обжалуются порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах.

При этом лицо, не подававшее заявку на участие в торгах, должно обосновать нарушение своих прав или законных интересов в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу части 17 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.                       В случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) антимонопольный орган принимает решение о необходимости выдачи предписания (часть 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Суды установили, материалами дела подтверждено, что ООО «Платформа»                   (заявитель жалобы в антимонопольный орган) не относится к числу лиц, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и части 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, поскольку не подавало заявки на участие в закупке. 

ООО «Платформа» не имело необходимого для участия в спорной закупке статуса, поскольку по условиям закупки таким правом обладали аккредитованные лица на осуществление функций провайдера межлабораторных сличительных испытаний, в подтверждение наличия которого должна быть представлена выписка из реестра аккредитованных лиц (Закон № 412-ФЗ; пункт 2 технического задания, являющегося частью документации о закупке).

Однако Управление при рассмотрении жалобы ООО «Платформа» не исследовало обстоятельства наличия либо отсутствия у заявителя жалобы указанной аккредитации.

Вместе с тем, судами установлено, что ООО «Платформа» создано и поставлено на учет в налоговом органе 28.05.2021 и согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц лицо не имеет соответствующих предмету закупки видов деятельности. В Едином реестре участников закупок ООО «Платформа» зарегистрировано 01.06.2021. Согласно сведениям общедоступного Реестра аккредитованных лиц                            ООО «Платформа» не входит в список аккредитованных лиц.

Таким образом, ООО «Платформа» в принципе не могло являться участником закупки, а поданная им жалоба не содержала указание на то, в чем конкретно заключалось нарушение его прав и законных интересов. 

При таких обстоятельствах, приняв во внимание отсутствие у ООО «Платформа» необходимого для участия в закупке статуса, суды пришли к правильному выводу, что права и законные интересы указанного лица не могли быть нарушены положениями документации о закупке. 

Из решения Управления следует, что Обществом нарушена часть 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. При этом ООО «Платформа» в жалобе не ссылалось на нарушение заказчиком указанной нормы. Управление при рассмотрении жалобы фактические обстоятельства проведения конкурса на соответствие части 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не исследовало. 

Следовательно, как правильно указали суды, приняв к рассмотрению жалобу и вынеся по результатам ее рассмотрения решение и предписание, антимонопольный орган вышел за пределы предоставленных ему статьями 18.1 и 23 Закона № 135-ФЗ полномочий.

Более того, в решении Управления установлено единственное нарушение, а именно части 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, не содержащей правовых запретов или правовых предписаний, которые заказчик мог нарушить. 

Сославшись на нарушение заказчиком указанной нормы, Управление посчитало, что требование о предоставлении оборотно-сальдовой ведомости ограничивает возможное число участников торгов, в частности компаний, зарегистрированных в Едином государственном реестре юридических лиц в 2021 году.

Проанализировав нормы Закона № 223-ФЗ, Положение о закупках (пункты 9.3, 10.3.1), суды пришли к выводу, что спорное требование документации о закупке не нарушает положения части  2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и не ограничивает конкуренцию.

При этом суды правомерно исходили их того, что Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона                              № 223-ФЗ, и предполагающему установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ) предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного                          характера.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора установлено требование о предоставлении подтверждения отсутствия у участника закупки (любым способом, в том числе декларативным) недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. Это требование в равной мере относится ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводит к нарушению антимонопольных запретов. 

Управление не представило доказательств, что установленное заказчиком требование является нарушением части 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу об отсутствии у Управления основания для принятия оспариваемых решения и предписания и удовлетворили заявленные требования.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств и не противоречат им.

Приведенные в кассационной жалобе доводы были предметом исследования судов и получили надлежащую оценку. Эти доводы не опровергают выводы судов и не свидетельствуют о неправильном применении им норм материального права.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2021  и  постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2022 по делу № А43-21227/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

             Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

Судьи

И.Л. Забурдаева

Н.Ш. Радченкова