ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-39204/2017-ГК

Дело № А40-47257/17

г. Москва

25 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко, 

судей А.Н. Григорьева, Д.Н. Садиковой 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью «Агат» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2017 года 

по делу № А40-47257/17, принятое судьей А.В. Цыдыповой, 

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Агат» 

(ОГРН: 

<

***>; 119121, Москва, пер. Тружеников 1-й, д. 14, стр. 5)

к Департаменту города Москвы по конкурентной политике

(ОГРН: 

<

***>; 105062, Москва, ул. Макаренко, д. 4, корп. 1)

Департаменту здравоохранения города Москвы 

(ОГРН: 

<

***>; 127006, Москва, пер. Оружейный, д. 43)

третьи лица: АО «Вимм-Билль-Данн», ФАС России

о признании конкурса недействительным 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 (по доверенности от 13.03.2017)

от ответчиков: от Департамента города Москвы по конкурентной политике – ФИО3 (по доверенности от 01.02.2017); от Департамента здравоохранения города Москвы – извещен, представитель не явился

от третьих лиц: от АО «ВБД» - ФИО4 (по доверенности от 11.09.2017); от ФАС России – извещен, представитель не явился

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Агат» (далее - ООО «Агат», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ответчикам Департаменту г. Москвы по конкурентной политике, Департаменту здравоохранения            г. Москвы о признании недействительным конкурса с ограниченным участием по извещению № 0173200001416001683 на право заключения государственного контракта по поставке кисломолочной продукции (творог, кисломолочный продукт) для льготных категорий населения, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 гг.

Исковые требования заявлены на основании статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статей 53, 56 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон контрактной системе) и мотивированы тем, что конкурс был проведен с нарушением закона и является недействительным.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора к участию в деле привлечены Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС России), Акционерное общество «Вимм-Билль-Данн» (далее – АО «ВБД»).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 11.07.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение от 11.07.2017 отменить, иск удовлетворить.

Заявитель указывает на несоответствие закону выводов суда о том, что представленный участником АО «ВБД» договор от 14.04.2013 с ГУП «Столичные аптеки» является надлежащим подтверждением наличия у участника опыта исполнения государственного или муниципального контрактов или договора с бюджетным учреждением на оказание услуг общественного питания или поставки пищевых продуктов.

Истец полагает оценка суда решению ФАС России противоречит судебным актам, принятым по результатам рассмотрения заявлений об оспаривании решений антимонопольного органа.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2017 жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 12.09.2017.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

Определением от 12.09.2017 суд отложил судебное разбирательство в связи с рассмотрением дела об оспаривании решений ФАС России в суде апелляционной инстанции.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 17 по 24 октября 2017 года.

В заседании суда апелляционной инстанции 17 - 24.10.2017 представитель истца доводы жалобы поддержал.

Представители ответчиков и АО «ВБД» против удовлетворения жалобы возражали.

ФАС России, надлежащим образом уведомленная о времени и месте судебного заседания, своего представителя для участия в разбирательстве не направила.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ФАС России.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом резолютивной части решения Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2012, руководствуясь разъяснениями пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009 «О применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009).

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в названном Постановлении, в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 08.12.2016 заказчиком (Департамент здравоохранения города Москвы) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещения об осуществлении закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на поставку наборов питания (детское питание) для обеспечения детей с рождения до 11 месяцев жизни, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 г.г., в том числе номер извещения 0173200001416001683 (далее - конкурс), начальная (максимальная) цена контракта – 2 964 726 981 рубль 38 копеек. На участие в конкурсе подано три заявки от участников закупки, которые допущены к участию.

Согласно условиям конкурса № 0173200001416001683 и конкурсной документации, установлены следующие ограничения участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя): наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе, указанного в перечне случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержденном «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление Правительства РФ № 99). 

При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Федеральным законом от 03.07.2016 № 321-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц» с 01.01.2017  в Закон о контрактной системе были внесены изменения, предусматривающие наделение государственных и муниципальных унитарных предприятий статусом заказчиков и введения порядка исполнения договоров с бюджетными учреждениями.

В силу статьи 4 закон вступает в силу с 01.01.2017. Указание на его применение к правоотношениям, возникшим ранее в законе отсутствует.

Таким образом, контракты, заключенные государственными унитарными предприятиями до этой даты не наделяются статусом государственных или иных контрактов, подлежащих исполнению в соответствии с законодательством о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, договор от 14.04.2013 с ГУП «Столичные аптеки» был заключен АО «ВБД» по результатам открытого конкурса на право заключения договора на поставку молочной продукции на молочно-раздаточные пункты государственных учреждений здравоохранения г. Москвы (извещение от 18.02.2013).

Заказчиком указанного конкурса являлось ГУП «Столичные аптеки». Исходя из конкурсной документации, на данный конкурс не распространялись требования действующего на тот момент законодательства о поставке товаров для государственных или муниципальных нужд (Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).

В связи с чем, заключенный по результатам конкурса договор от 14.04.2013 не является государственным или муниципальным контрактом, договором с бюджетным учреждением, а является обычным гражданско-правовым договором, который исполнялся в соответствии с общими требованиями ГК РФ.

То обстоятельство, что с 01.01.2017 государственные и муниципальные унитарные предприятия являются заказчиками согласно Закону о контрактной системе, не распространяет на ранее заключенные указанными лицами договоры действие законодательства о контрактной системе и не дает таким договорам статус государственных и муниципальных контрактов, договоров с бюджетными учреждениями.

Договор от 14.04.2013 между АО «Вимм-Билль-Данн» и ГУП «Столичные аптеки» на момент заключения не имел статуса государственного или муниципального контракта, договора с бюджетным учреждением, не исполнялся в соответствии с действующим на тот момент Законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ, в связи с чем, с 01.01.2017  не может наделяться таким статусом.

При этом суд апелляционной инстанции полагает, что указанные положения законодательства не содержат неясностей, и не требуют толкования органами исполнительной власти, каковым является Минэкономразвития России.

Объявление оспариваемого истцом конкурса № 0173200001416001683 размещено государственным заказчиком 08.12.2016.

Протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и протокол предквалификационного отбора вскрыт 29.12.2017.

Таким образом, указанный конкурс проводился до вступления в силу изменений Федерального закона от 03.07.2016 № 321-ФЗ, заявка АО «Вимм-Билль-Данн» и представленный им договор от 14.04.2013 с ГУП «Столичные аптеки» подлежали оценке конкурсной комиссией по правилам до вступления в силу соответствующих изменений.

Таким образом, судом неправильно применены статьи 53, 56 Закона о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 56 Закона о контрактной системе заявка, на участие в конкурсе с ограниченным участием наряду с информацией, предусмотренной частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, или заверенные участником закупки копии таких документов.

Частью 3 статьи 53 Закона о контрактной системе установлено, что конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 99, конкурсной документации участнику закупки необходимо иметь опыт исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе.

При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Таким образом, при закупке услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов в соответствии с пунктом 6 приложения № 2 к Постановлению Правительства Российской Федерации № 99 путем проведения совместного конкурса с ограниченным участием сумма всех начальных (максимальных) цен контрактов, заключаемых заказчиками, должна превышать 500 000 рублей. В указанном случае документом, подтверждающим соответствие участников закупки требованиям Постановления Правительства Российской Федерации № 99, является один государственный или муниципальный контракт либо один договор, заключенный с бюджетным учреждением, стоимостью не менее 20 процентов суммы всех начальных (максимальных) цен контрактов (договоров) заказчиков, на право заключить которые проводится совместный конкурс с ограниченным участием.

Участником АО «Вимм-Билль-Данн» при подаче заявки был представлен договор от 10.04.2013, который не соответствовал вышеуказанным требованиям, в связи с чем, заявка указанного лица подлежала отклонению на стадии предквалификационного отбора.

Принятие конкурсной комиссией данной заявки и присуждение ей первого места нарушило статьи 53, 56 Закона о контрактной системе.

Данные нарушения при проведении конкурса подтверждены вступившими в законную силу судебными актами по делам № А40-14603/2017, № А40-67249/2017.

Вместе с тем судами при рассмотрении дела не учтено следующее.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В случае если сторона представляет доказательства, подтверждающие, что обстоятельствам может быть дана иная оценка, суд должен исследовать эти доказательства и доводы стороны, на что обращено внимание в абзаце 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств».

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для иной оценки названных обстоятельств.

Таким образом, суд признает, что конкурс был проведен заказчиком с нарушением закона.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, требования ООО «Агат» не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (часть 1 статьи 4 АПК РФ).

По смыслу указанной нормы целью обращения лица, право которого нарушено, в арбитражный суд является восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов этого лица.

Согласно правовой позиции, изложенной в информационном письме Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства» нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Истец не указывает, какие именно его права были нарушены при проведении спорного конкурса, равно как не указывает, какие его права будут восстановлены в результате признания конкурса недействительным

Исходя из системного толкования статей 2, 4 АПК РФ целью обращения в суд является защита или восстановление нарушенного или оспариваемого права. Поэтому избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Признание конкурса недействительным не восстанавливает каких-либо прав ООО «Агат», ставшего третьим участником по результатам оценки конкурсной комиссии. 

Также удовлетворение требований судом не возлагает на истца каких-либо обязанностей, не затрагивают его прав и законных интересов в области предпринимательской и иной экономической деятельности, не придают ему статус победителя спорных закупок и не обязывают Департамент здравоохранения заключить с истцом государственный контракт.

Истцом не конкретизировано, какое его право подлежит восстановлению, поскольку в его материальных интересах отсутствует неопределенность, устранение которой было бы возможно в случае удовлетворения заявленного требования о признании конкурса недействительным, поскольку в настоящее время по итогам конкурса заключен государственный контракт, который надлежащим образом исполняется, признание этого контракта недействительным не влияет на объем прав и обязанностей истца.

С учетом изложенного, учитывая разъяснения пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009 оснований для отмены резолютивной части обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2017 года по делу                № А40-47257/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Н.И. Левченко 

Судьи:  А.Н. Григорьев 

 Д.Н. Садикова