ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-12127/2017

город Ростов-на-Дону

29 июня 2018 года

15АП-4448/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Илюшина Р.Р., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии: от истца: ФИО2 по доверенности от 23.05.2018;

от ответчика: ООО «Арнаст» ФИО3 по доверенности от 22.01.2018;

от третьих лиц: от администрации города Ростова-на-Дону 

ФИО4 по доверенности от 19.12.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Арнаст»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 14.02.2018 по делу № А53-12127/2017 

по иску Департамента имущественно-земельных отношений города 

Ростова-на-Дону 

к обществу с ограниченной ответственностью «Арнаст» 

о сносе самовольной постройки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Арнаст» 

к Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону, администрации Первомайского района города Ростова-на-Дону, 

администрации города Ростова-на-Дону 

при участии третьих лиц - Департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону, общества с ограниченной ответственностью «МД» 

о признании отказа незаконным, обязании включения в схему размещения НТО,

принятое в составе судьи Великородовой И.А.,

УСТАНОВИЛ:

департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону обратился в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Арнаст» снести объект самовольной постройки - здание площадью 80 кв.м., расположенное на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0021508:47. 

Определением от 18.07.2017 судом принято к рассмотрению встречное требование общества с ограниченной ответственностью «Арнаст», направленное на реализацию права на размещение спорного объекта в соответствии с правилами, установленными для нестационарных торговых объектов. Требования встречного искового заявления неоднократно уточнялись. 

В судебном заседании, завершившемся вынесением окончательного судебного акта, удовлетворено очередное ходатайство ответчика, заявленное со ссылкой на положения статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к рассмотрению приняты требования о признании незаконным отказа Администрации Первомайского района города Ростова-на-Дону во включении в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории города земельного участка с кадастровым номером 61:44:0021508:47, обязании Администрации Первомайского района города Ростова-на-Дону совершить действия, направленные на включение в действующую схему размещения нестационарных торговых объектов земельного участка с кадастровым номером 61:44:0021508:47, обязании Администрации города Ростова-на-Дону совершить действия, направленные на утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов с включением в нее земельного участка с кадастровым номером 61:44:0021508:47, обязании Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону заключить договор на размещение нестационарного торгового объекта.

Субъектный состав спорного правоотношения так же неоднократно изменялся. К участию в деле в качестве ответчиков по встречному требованию, привлечены Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону, Администрация Первомайского района города Ростова-на-Дону, Администрация города Ростова-на-Дону. Формируя круг обязанных лиц, истец по встречному иску пояснил, что требование заявлено как в порядке искового производства, так и со ссылкой на положения главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону, общество с ограниченной ответственностью «МД».

Решением суда от 14.02.2018 по первоначальному иску требования удовлетворены.

Суд обязал общество с ограниченной ответственностью «Арнаст» снести объект самовольной постройки - здание площадью 80 кв.м., расположенное на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0021508:47. 

В удовлетворении встречных требований отказано.

ООО «Арнаст» обжаловало решение суда в порядке  предусмотренном главой 34 АПК РФ, просило решение отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить.

Жалоба мотивирована следующим.

Эксперт, предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в ходе опроса дал пояснения, подтверждающие изложенное в заключении. При этом, указание в обжалуемом решении на заявление экспертом в ходе опроса на то, что спорный объект является объектом недвижимости, необоснованно, подобных заявлений экспертом сделано не было (данный факт подтверждается аудиозаписью судебного заседания).

Не соответствует имеющемуся в материалах дела экспертному заключению № 40-А от 25.10.2017 указание суда первой инстанции на то, что стены спорного объекта изготовлены из металлического каркаса с кирпичными элементами.

Указание на V группу капитальности только лишь характеризует материал, из которого изготовлены стены спорного объекта, данное обстоятельство ни коем образом не свидетельствует о наличии у объекта признаков недвижимой вещи.

В силу п. 5 и 6 ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 №381-Ф3 «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» стационарный торговый объект - торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и подключенные (технологически присоединенные) к сетям инженерно-технического обеспечения; нестационарный торговый объект - торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения.

Вынесенным 20.07.2015 решением по делу № А53-32945/14 установлено, что объект, расположенный по пер. Днепровскому, 108а в г. Ростове-на-Дону, является некапитальным объектом (абз. 4, 5 данного решения).

Основания критически оценивать экспертное заключение у суда первой инстанции отсутствовали, а выводы суда о наличии у спорного объекта признаков недвижимой вещи не обоснованы.

ДИЗО, как учреждением, заявляющим требования о сносе спорного объекта, не предоставлено в материалы дела каких-либо документальных подтверждений наличия у объекта признаков недвижимой вещи, подтверждением позиции ДИЗО в части капитальности спорного объекта стал акт контрольного обследования от 12.08.2015, составленный специалистом ДИЗО.

Акт обследования земельного участка, составленный органами земельного контроля, и приложенные к нему фотоматериалы недостаточны для выводов о капитальности спорных строений.

В соответствие с пп. 6 п. 1 ст. 39.33. Земельного кодекса РФ (в редакции 171-ФЗ, действующей с 01.03.2015) использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитута, в том числе, в случае размещения нестационарных торговых объектов.

Итогом анализа обстоятельств, связанных с прекращением названного спорного договора аренды, стал вывод суда о том, что к спорным отношениям не подлежит применению п. 1 ст. 39.20 ЗК РФ (абз. 3 стр. 9 обжалуемого решения).

Названная норма закона не заявлялась обществом, как правовое основание встречных требований.

Часть6 ст. 10 Закона № 381-ФЗ определяет, что утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, а равно, как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы.

В соответствии с п. 1 ст. 39.36 Земельного кодекса РФ (действующей с 01.03.2015), размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Представляется, что при рассмотрении требования о законности действий органов местного самоуправления об исключении и дальнейшем невключении спорного земельного участка в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории г. Ростова-на-Дону, суду первой инстанции следовало установить обстоятельства, связанные с обоснованностью исключения и невключения спорного земельного участка в схему.

Впервые схема размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону была утверждена постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 24.12.2010 №767.

Поскольку земельный участок, расположенный по пер. Днепровскому, 108а в г. Ростове-на-Дону, и торговый павильон, возведенный ООО «Арнаст» в установленном законом порядке (введен в эксплуатацию 16.09.1998 актом комиссии, созданной на основании распоряжения Главы администрации Первомайского района № 82 от 16.10.1996), легитимно эксплуатируются обществом с 1998 года, постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 24.12.2010 №767 земельный участок, расположенный по указанному адресу, включен в Схему размещения нестационарных торговых объектов на период с 10.06.2009 по 31.12.2015.

В дальнейшем названный земельный участок включен в схему размещения НТО, утвержденную постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 19.11.2012 № 999.

Между тем, постановлением Администрации города Ростова-на-Дону № 1500 от 30.12.2013 (то есть в период действия заключенного между Обществом и ДИЗО договора аренды № 31265 от 10.06.2009) земельный участок исключен из схемы размещения НТО. При этом, ООО «Арнаст» не было извещено об исключении участка из схемы, равно как и о причинах такого исключения (об исключении участка из схемы обществу стало известно из письма районной администрации от 14.03.2014 № 59-26-274А).

В 2014 году, в ответ на обращение общества, администрация Первомайского района города Ростова-на-Дону письмом от 26.06.2014 информировала, что районной администрацией земельный участок по пер. Днепровскому, 108а в городе Ростове-на-Дону, площадью 80 кв.м, будет включен в схему размещения НТО. При этом, в ходе рассмотрения вопроса о включении участка в схему, были получены согласования Департамента транспорта города Ростова-на-Дону (письмо от 19.12.2014 №59-36/2855), Департамента автомобильных дорог и дорожного движения (письмо от 23.06.2014 № 59-72-1753/2).

Однако, в схему, утвержденную постановлением Администрации города Ростова-на-Дону № 1379 от 31.12.2015, названный земельный участок также не вошел.

Между тем, в схему, утвержденную постановлением № 1379 от 31.12.2015, включен земельный участок, площадью 36 кв. м, расположенный по пер. Днепровскому, 108а в городе Ростове-на-Дону (то есть по тому же адресу, по которому расположен и объект ООО «Арнаст»). Поскольку данный земельный участок (который до 31.12.2015 не был включен в схемы размещения НТО) имеет тот же адрес, что и земельный участок, занимаемый Обществом, то однозначен вывод о том, что данные земельные участки находятся в непосредственной близости друг с другом. Следовательно, какие-либо объективные причины для отказа во включении участка, занимаемого объектом ООО «Арнаст», в схему размещения НТО у Администрации города Ростова-на-Дону отсутствовали.

В ответ на очередное обращение общества  письмом от 26.05.2017 № 59-26-3222 администрация Первомайского района города Ростова-на-Дону отказала ООО «Арнаст» во включении земельного участка в схему размещения НТО по причине того, что договор аренды, заключенный между Обществом и ДИЗО, прекращен с 22.03.2015.

Поскольку включение в схему (согласно, как ранее действующему законодательству, так и действующему в настоящее время) является основанием для заключения соответственно договора аренды (раньше) и для заключения договора размещения НТО (в настоящее время), заключение соответствующего договора является вторичным по отношению к включению в схему размещения НТО.

Норма, устанавливающая преимущественное право на заключение договора о размещении НТО, не предусматривает необходимость сохранения арендных отношений с соответствующим хозяйствующим субъектом, равно как и не указывает на то, каким образом - надлежащим или ненадлежащим исполнен договор аренды, заключенный до 01.03.2015.

Между ДИЗО и ООО «Арнаст» был заключен договор № 31265 от 10.06.2009 земельного участка, расположенного под спорным НТО, который (согласно позиции ДИЗО, поддержанной судом первой инстанции) прекращен.

ООО «Арнаст», при условии признания незаконными действий по исключению и невключению земельного участка под спорным НТО в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону, обладает преимущественным правом на заключение договора о размещении НТО без проведения торгов.

Ненадлежащее исполнение договора аренды, по мнению ДИЗО, выражается в неоднократных просрочках по внесению арендных платежей, самовольном возведении объекта капительного строительства на предоставленном для размещения НТО земельном участке, отказе вернуть земельный участок, после окончания договора аренды.

Относительно просрочек платежей по договору заявитель указывает, что судебный спор, на который ссылается ДИЗО (дело №А53-32945/14), связан не с отказом Общества оплачивать счета по договору аренды, а с неправильным, по мнению Общества, расчетом предъявляемой к оплате суммы. Однако, Арбитражный суд РО, поддержав позицию ДИЗО, установил, что эксплуатируемый Обществом объект является некапитальным и удовлетворил требования ДИЗО о взыскании арендных платежей в размере, определенном с использованием ставки арендной платы, распространяемой на некапитальные объекты торговли.

Общество не получало уведомление о прекращении договора аренды, об одностороннем отказе ДИЗО от исполнения договора Обществу стало известно лишь в ходе рассмотрения дела арбитражным судом.

Ссылка ДИЗО на Постановление Правительства Ростовской области № 583 от 18.09.2015, не может быть принята во внимание, поскольку постановлением № 743 от 01.11.2017 в данное постановление внесены изменения, согласно которым заключение договора без проведения торгов возможно в случае «размещения нестационарного торгового объекта, ранее расположенного на том же месте, предусмотренного схемой размещения нестационарных торговых объектов, хозяйствующим субъектом, исполнившим свои обязательства по договору аренды земельного участка, заключенному до 1 марта 2015 г.».

Другими словами, норма, устанавливающая преимущественное право на заключение договора о размещении НТО, не указывает на то, каким образом - надлежащим или ненадлежащим исполнен договор аренды, заключенный до 01.03.2015.

В судебном заседании, состоявшемся 20.04.2018, представитель ДИЗО заявил, что земельный участок по пер. Днепровскому, 108а в городе Ростове-на-Дону, после сноса спорного объекта, будет использован для расширения дороги.

Данный довод также является необоснованным, поскольку согласно предоставленному в материалы дела письму Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения №59-72-1753/2 от 23.06.2014 земельный участок под спорным объектом не попадает в зону реконструкции пер. Днепровского от ул. Каскадной до ул. Вятской, определенную разработанной ОАО «Ростовгражданпроект» проектной документацией.

В отзыве на апелляционную жалобу истец по первоначальному иску возражал против ее удовлетворения.

В судебном заседании Департамент и администрация возражали против удовлетворения жалобы, ответчик жалобу поддержал.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.06.2009 между Департаментом имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (арендодатель) и обществом с ограниченной ответственностью «Арнаст» (арендатор) заключен договор аренды № 31265. 

Объект аренды - земельный участок общей площадью 80 кв.м., расположенный по адресу: 

<

...>.

Земельный участок передан арендатору для эксплуатации торгового павильона. 

Срок действия договора - до 24.04.2014, по окончании указанного срока, в порядке статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор возобновлен на неопределенный срок.

08.12.2014 Департаментом в адрес общества с ограниченной ответственностью «Арнаст» направленно уведомление (исх. № 59-30-170/06-УП) об отказе от договора.

При установлении факта не возврата земельного участка арендодателю, составлении соответствующего акта, при визуальном осмотре земельного участка, Департаментом имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону установлено нахождение в его границах объекта, обладающего признаками, свойственными объекту капитального строительства (акт отдела муниципального земельного контроля от 12.08.2015).

Заявляя настоящее требование, истец указывает, что земельный участок, ранее переданный ответчику во исполнение договора аренды, не мог быть использован для возведения объекта недвижимого имущества. Ссылаясь на то, что спорный объект возведен с нарушением градостроительных норм, в отсутствии должной совокупности разрешительной документации, нарушает права третьих лиц, создавая угрозу их жизни и здоровью, со ссылкой на положения статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец обратился в арбитражный суд.

Полагая, что объект размещен в соответствии с правилами, установленными для нестационарных торговых объектов, субъективное поведение сторон свидетельствует о сохранении ранее возникших правоотношений, в целом квалифицируя объект как движимое имущество, что исключает в совокупности условий возможность его сноса, ответчик обратился с встречным требованием.

Согласно статье 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил. 

Суд первой инстанции исходил из следующего.

Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности, лицо, осуществившее самовольную постройку, не является ее законным владельцем.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 03 июля 2007 года №595-О-П: самовольное строительство представляет собой правонарушение, которое состоит в нарушение норм земельного законодательства, регулирующего предоставление земельного участка под строительство, либо градостроительных норм, регулирующих проектирование и строительство.

Вводя правовое регулирование самовольной постройки, законодатель закрепил в пункте 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации три признака самовольной постройки, а именно: постройка должна быть возведена либо на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном законом порядке, либо без получения необходимых разрешений, либо с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Осуществление самовольной постройки фактически является виновным действием, доказательством совершения которого служит установление хотя бы одного из трех условий, перечисленных в пункте 1 статьи 222 ГК РФ.

Согласно общему правилу, установленному статьей 222 ГК РФ правовым последствием осуществления самовольной постройки должен быть ее снос.

В предмет доказывания по иску о сносе самовольной постройки входят, в частности, следующие обстоятельства: отсутствие отведения в установленном порядке  земельного участка для строительства; отсутствие разрешения на строительство; несоблюдение ответчиком градостроительных, строительных норм и правил при возведении постройки; нарушение постройкой прав и законных интересов истца. При этом, для признания постройки самовольной достаточно наличия одного из указанных нарушений.

Как следует из положений пункта 22 постановления Пленума Верховного суда и Высшего Арбитражного суда от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и иных вещных прав» (далее – постановление № 10/22), информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 № 143 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации» собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

В силу абзаца второго пункта 2 статьи 222 ГК РФ ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство.

Статья 263 ГК РФ определяет правовые основания застройки земельного участка. Согласно названной норме собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам. Эти права осуществляются при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о целевом назначении земельного участка, согласно пункту 2 статьи 260 ГК РФ. 

Статья 264 ГК РФ определяет права на землю лиц, не являющихся собственниками земельных участков, и устанавливает следующее. Земельные участки могут предоставляться их собственниками другим лицам на условиях и в порядке, которые предусмотрены гражданским и земельным законодательством. Лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником. Владелец земельного участка, не являющийся собственником, не вправе распоряжаться этим участком, если иное не предусмотрено законом.

Согласно положениям ст. 1, 2, 8, 9, 30, 36, 44, 47, 48, 55 ГК РФ при строительстве объекта недвижимости требуются, помимо наличия права на земельный участок, доказательства осуществления строительства на основе документов территориального планирования и правил землепользования и застройки, а также осуществления градостроительной деятельности с соблюдением требований безопасности территорий, инженерно-технических требований, требований гражданской обороны, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, осуществления градостроительной деятельности с соблюдением требований охраны окружающей среды и экологической безопасности. 

То есть разрешение вопроса о правомерности создания объекта недвижимого имущества зависит от того, был ли предоставлен земельный участок под строительство конкретного объекта, получены ли разрешение на строительство и необходимые согласования, соблюдены ли при строительстве градостроительные и строительные нормы и правила

Исходя из положений статьи 2 Градостроительного кодекса Российской Федерации, градостроительная деятельность должна осуществляться с соблюдением требований технических регламентов, безопасности территорий, инженерно-технических требований, требований гражданской обороны, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, принятием мер по противодействию террористическим актам, соблюдением требований охраны окружающей среды и экологической безопасности, сохранения объектов культурного наследия и особо охраняемых природных территорий.

Доказательств соблюдения вышеуказанных норм, их производного ответчиком не представлено.

Судом назначена судебная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Судебная экспертиза «ЮФОСЭО», эксперту ФИО5.

Перед экспертом на разрешение поставлены следующие вопросы: 

1. Имеет ли объект площадью 80 кв.м, расположенный по адресу: 

<

...> признаки объекта капитального строительства? 

2. Соответствует ли расположение исследуемого объекта на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0021508:47 градостроительным нормам и правилам, правилам землепользования и застройки? 

3. Соответствует ли исследуемый объект пожарно-техническим и санитарно-эпидемиологическим требованиям, строительным нормам и правилам?

Результатом проведенной экспертизы явились выводы эксперта о том, что спорный объект имеет признаки V группы капитальности, имеет бетонный ленточный, цокольный элемент, крышу из металлических ферм, стены из металлический каркаса с кирпичными элементами, подключен к сетям коммуникаций.

Суд первой инстанции указал, что в судебном заседании эксперт, привлеченный для проведения судебной экспертизы, затруднился ответить на вопросы лиц, участвующих в деле, а так же на вопросы суда.

Аудиопротоколу судебного заседания  от 31.01.2018 данное указание суда первой инстанции соответствует.

Суд первой инстанции указал, что эксперт неоднократно допускал выводы правового характера, в частности, заявляя о том, что спорный объект является объектом недвижимого имущества. Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств, в соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» относятся к исключительной компетенции суда.

Апелляционный суд полагает наличие в данном указании опечатки, поскольку эксперт допускал выводы о том, что имущество является движимым (т. 2 л.д. 84, 103), что не изменяет по существу верность указания суда первой инстанции на то, что эксперт неоднократно допускал выводы правового характера.

При этом вывод о движимом характере имущества является правовым, что следует из правового обоснования данного вывода экспертом на стр. 12 экспертного заключения. 

Довод о том, что акт обследования земельного участка, составленный органами земельного контроля, и приложенные к нему фотоматериалы недостаточны для выводов о капитальности спорных строений, значения не имеет, поскольку указанный акт не был положен судом в основание выводов об отказе в удовлетворении исковых требований, а приведен в описательной части судебного акта.

На основании изложенного, в соответствии со статьей 71 АПК РФ суд первой инстанции приняв во внимание содержание экспертного исследования, выводы, сделанные экспертом, при проведении системного анализа и правовой квалификации усмотрел у спорного объекта признаки недвижимой вещи.

Суд исходил из совокупности следующих фактов: спорный объект имеет признаки V группы капитальности, имеет бетонный ленточный, цокольный элемент, крышу из металлических ферм, стены из металлический каркаса с кирпичными элементами, подключен к сетям коммуникаций.

Довод о том, что спорный объект стен с кирпичными элементами не имеет, отклоняется, как противоречащий материалам дела.

Согласно терминологии указанной в СНиП I-2 «Строительная терминология» цоколь – это нижняя часть наружной стены здания или сооружения, лежащая непосредственно на фундаменте и подвергающаяся частым механическим, температурным и другим воздействиям.

Спорный объект имеет кирпичный цоколь, что указано в заключении эксперта (т. 2 л.д. 102, 83) и относится к фактически установленному обстоятельству, сторонами не оспариваемому.

О том, что в данном случае, в силу специальных строительных норм и правил цоколь  надлежит рассматривать в качестве фундамента, общество не заявило, таких доказательств не представило.

При этом в экспертном заключении фундамент и цоколь рассмотрены как отдельные элементы конструкции (т. 2 л.д. 102).

Суд также отмечает, что техническая документация спорного объекта (том копии материалов дела л.д. 16-22) не содержит сведений о наличии кирпичного цоколя, кирпичных элементов, либо кирпичного фундамента (если рассматривать цоколь как часть фундамента возвышающегося над уровнем земли).

Указанное свидетельствует об изменении объекта в период после 1998 года, либо недостоверности представленной технической документации.

Ссылки заявителя на судебный акт по делу № А53-32945/14 не принимаются.

Понятие объекта недвижимости является правовой категорией, определяемой совокупностью признаков и позволяющей считать имущество объектом гражданских прав, в отношении которого самостоятельно может быть поставлен вопрос о праве.

Как указано ранее, вывод об отнесении объекта к недвижимому имуществу носит правовой характер. 

В рамках указанного дела судебная экспертиза (в контексте достоверных сведений о технических характеристиках объекта) не проводилась,  из решения суда следует, что вывод о том, что спорный объект является нестационарным торговым объектом, сделан на основании технического паспорта и фотоматериалов.

При этом само общество в рамках указанного дела настаивало, что объект является стационарным (л. 5 решения).

При этом, что указано ранее, в материалах дела имеются доказательства изменения конструктивных характеристик объекта в неустановленный период (создание кирпичного цоколя). Ввиду чего не возможно прийти к выводу, что объект, оцененный в рамках указанного дела, идентичен рассматриваемому объекту.

Также сведения технического паспорта, что отражено выше, не отражает в полном объеме конструктивные характеристики объекта.

Суд первой инстанции дополнительно указал следующее. 

Согласно разъяснениям, приведённым в абзаце 3 пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», на основании части 1 статьи 133 и части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, суды должны самостоятельно определять характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что заключенный сторонами договор аренды является прекращённым в силу следующих обстоятельств. 

Согласно пункту 2 статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок. При этом каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за один месяц, а при аренде недвижимого имущества за три месяца (статья 610 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 № 14381/10 сформулирована правовая позиция, согласно которой отказ от договора, заключенного на неопределенный срок, установленный пунктом 2 статьи 610 Гражданского кодекса, является безусловным, не вызван какимилибо нарушениями со стороны арендатора, и обусловлен исключительно волей арендодателя на отказ от договора. При этом не имеет значения, какие обстоятельства предопределили намерение арендодателя отказаться от договора аренды. Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 14.07.2011 № 980-О-О указал, что норма пункта 2 статьи 610 Гражданского кодекса о праве любой из сторон отказаться от договора является гарантией прав сторон договора аренды в случае его заключения на неопределенный срок, а потому не может рассматриваться как нарушающая конституционные права.

Согласно статье 622 ГК РФ арендатор при прекращении договора обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

Департамент в ранее направленных арендатору уведомлениях, а также при обращении с иском по настоящему делу однозначно выразил свою волю на прекращение арендных правоотношений по поводу использования спорного земельного участка.

Доводы о том, что уведомление об отказе от договора обществом не получено, не принимаются. В материалы дела представлено указанное уведомление, а также доказательства его направления обществу. Почтовое отправление возвращено отправителю, ввиду отсутствия адресата (т. 1 л.д. 11-13).

Нарушение почтовой службой порядка доставки корреспонденции общество не доказало, о наличии данных нарушений не заявило.

Уведомление направлено по юридическому адресу общества, актуальному на период направления уведомления (т. 1 л.д. 25).

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" указано, что при разрешении споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица, следует учитывать, что в силу подпункта "в" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) отражается в едином государственном реестре юридических лиц для целей осуществления связи с юридическим лицом. Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Действуя разумно и добросовестно, общество должно было организовать прием почтовой корреспонденции по адресу регистрации, внесенному в Единый государственный реестр юридических лиц.

В силу правовой природы арендного обязательства ответчик не мог не понимать, что спорный земельный участок предоставлен на время, в связи с чем при прекращении  договора аренды по основаниям, установленным действующим законодательством, оно будет обязано возвратить участок арендодателю, свободным от имущества общества.

В силу положений пункта 1 статьи 39.20 Земельного кодекса Российской Федерации, если иное не установлено настоящей статьей или другим федеральным законом, исключительное право на приобретение земельных участков в собственность или в аренду имеют граждане, юридические лица, являющиеся собственниками зданий, сооружений, расположенных на таких земельных участках.

Суд указал, что к спорным правоотношениям не подлежат применению положения пункта 1 статьи 39.20 Земельного кодекса Российской Федерации.

Доводы общества о том, что данная норма в обоснование встречных исковых требований не приводилась, значения не имеет, поскольку, как и указано судом первой инстанции, суды должны самостоятельно определять характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению. Суд в данном случае рассмотрел возможность применения указанной нормы. 

С учетом выводов суда о наличии признаков недвижимой вещи, суд указал, что в таком случае надлежит констатировать факт самовольного строительства, поскольку кроме прочего, целевое назначение земельного участка прямо запрещало возводить на нём объекты недвижимого имущества.

При этом помимо выводов о применении ст. 222 ГК РФ, в случае принятия позиции общества о том, что объект является движимой вещью, первоначальный иск также подлежал удовлетворению, встречный иск оставлению без удовлетворения.

Суд первой инстанции указал на отсутствие преимущественного права общества на сохранение объекта, как ранее размещённого на земельном участке нестационарного торгового объекта. 

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона Российской Федерации № 381-ФЗ от 28.12.2009 «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов. Схема размещения нестационарных торговых объектов, разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Закона № 381-ФЗ)

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации № 772 от 29.09.2010 «Об утверждении Правил включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов», включение объектов в схему размещения осуществляется органом местного самоуправления по согласованию с федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющими полномочия собственника имущества.

Согласно пунктам 4 - 7 постановления Правительства Российской Федерации № 772 для включения объектов в схему размещения орган местного самоуправления направляет в органы, осуществляющие полномочия собственника имущества, заявление о включении объектов в схему размещения (далее - заявление). В заявлении указываются следующие сведения: а) нормативы и фактические показатели минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов на территории муниципального образования; б) цель использования объектов, включаемых в схему размещения; в) виды объектов, планируемых к включению в схему размещения; г) планируемые сроки размещения объектов. Орган, осуществляющий полномочия собственника имущества, рассматривает поступившее заявление в течение 30 рабочих дней и принимает решение о согласовании включения объектов в схему размещения или об отказе в таком согласовании. О принятом решении орган, осуществляющий полномочия собственника  имущества, в письменном виде сообщает органу местного самоуправления, направившему заявление.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Ростовской области № 663 от 19.07.2012 «Об утверждении Порядка разработки и утверждения органами местного самоуправления схемы размещения нестационарных торговых объектов» схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органами местного самоуправления городских округов и муниципальных районов по поселениям, входящим в его состав с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, утвержденных Правительством Ростовской области, в соответствии с градостроительным, земельным, санитарно-эпидемиологическим, экологическим, противопожарным законодательством и другими установленными федеральными законами требованиями.

Определенный в соответствии с уставом муниципального образования орган местного самоуправления осуществляет планирование по размещению нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования с учетом существующей дислокации нестационарных торговых объектов и обеспечения населения товарами первой необходимости.

В силу подпункта 2.2.1 постановления Правительства Ростовской области № 583 «О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена» право на размещение нестационарного торгового объекта без проведения торгов предоставлено хозяйствующему субъекту, надлежаще исполнявшему обязательства по договору аренды, заключенному до 01.03.2015, но при условии размещения нестационарного торгового объекта, ранее размещенного на том же месте, предусмотренном действующей схемой размещения и при сохранении арендных отношений. 

Из материалов дела следует, что указанный торговый объект отсутствует в схеме размещения нестационарных торговых объектов на территории г. Ростова-на-Дону.

Доводы о том, что в схему размещения спорный объект не включен не принимаются.

Ответчиком не представлено доказательств того, что он может быть признан лицом, надлежащим образом исполнявшим условия ранее заключенного договора аренды. 

Напротив, из обстоятельств спора по делу № А53-32945/14 следует ненадлежащее исполнение обязательств по договору аренды за период с 01.10.2013 по 31.03.2015. Данный период также предшествовал принятию постановлений Администрации города Ростова-на-Дону № 1500 от 30.12.2013, № 1379 от 31.12.2015 в соответствии с содержанием которых спорный объект не включен в схему размещения.

Доводы о том, что спор № А53-32945/14 связан не с отказом общества оплачивать счета по договору аренды, а с неправильным, по мнению общества, расчетом предъявляемой к оплате суммы, не принимается, поскольку судом в рамках указанного дела установлена необоснованность позиции ответчика, на которой последний основывал отказ в оплате арендной платы требуемой арендодателем.

Кроме того, в решении по делу № А53-32945/14 суд указал, что даже в случае принятия позиции ответчика о стационарном характере объекта, применимые ставки не изменятся (л. 5 решения, последний абзац).

В силу действовавшей в спорный период редакции 

<

...> от 18.09.2015 N 583 без проведения торгов договоры о размещении заключаются в случаях: размещения нестационарного торгового объекта, ранее размещенного на том же месте, предусмотренном схемой размещения нестационарных торговых объектов, хозяйствующим субъектом, надлежащим образом исполнявшим свои обязательства по договору аренды земельного участка, заключенному до 1 марта 2015 г.

Аналогичное условие было предусмотрено п. 2.2., п. 2.2.1 первоначальной редакции указанного постановления.

В рассматриваемый период основания для заключения с ответчиком договора размещения объекта без торгов отсутствовали, ввиду ненадлежащего исполнения обязательств по договору аренды земельного участка, заключенному до 1 марта 2015 г.

Дальнейшее изменение редакции данного пункта (в редакции постановления от 01.11.2017 N 743) не изменяет факт отсутствия оснований для заключения договора размещения с обществом в преимущественном порядке на момент прекращения договора аренды. 

Доводы о том, что истец продолжал выставлять обществу счета по арендной плате со ссылкой на прекращенный договор, не принимаются, поскольку в силу ч. 2 ст. 622 если арендатор не возвратил арендованное имущество либо возвратил его несвоевременно, арендодатель вправе потребовать внесения арендной платы за все время просрочки.

Прекращение договора аренды само по себе не влечет прекращения обязательства по внесению арендной платы, которое будет прекращено надлежащим исполнением арендатором обязательства по возврату имущества арендодателю (пункт 38 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой").

При таких обстоятельствах использование ответчиком земельного участка неправомерно, в связи с чем, обоснованы требования Департамента к нему обращенные.

Общество не лишено права обратиться в установленном порядке в уполномоченный орган по вопросу включения в схему размещения на общих основаниях, в порядке с учетом п. 6 Постановление Правительства РО от 19.07.2012 N 663 "Об утверждении Порядка разработки и утверждения органами местного самоуправления схемы размещения нестационарных торговых объектов".

Удовлетворение первоначального требования исключает возможность удовлетворения встречного иска.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.02.2018 по делу № А53-12127/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Т.Р. Фахретдинов

СудьиР.Р. Илюшин

Н.Н. Мисник