Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

  тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№А51-11224/2017

г. Владивосток

24 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 апреля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей В.В. Верещагиной, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной Налоговой службы №10 по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью «КА-СТРО»

апелляционные производства №05АП-7691/2018, 05АП-7692/2018

на решение от 20.08.2018

судьи А.В. Бурова

по делу №А51-11224/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «КА-СТРО»

к Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы №10 по Приморскому краю

о взыскании 63 637 384 рублей 34 копеек,

и встречному иску о взыскании 13 486 448 рублей неосновательного обогащения, 802 468 рублей 91 копейки процентов,

при участии:

от истца: ФИО1, директор на основании решения №3 от 25.05.2015, паспорт; ФИО2, по доверенности 01.09.2018, паспорт;

от ответчика: ФИО3, по доверенности от 02.10.2018, паспорт; ФИО4, по доверенности от 05.09.2018, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «КА-СТРО» (далее – истец, ООО «КА-СТРО») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы №10 по Приморскому краю (далее – ответчик, МИФНС №10) о взыскании 6 301 692 рублей основного долга, 1 433 659 рублей 23 копеек неустойки, 2 842 560 рублей 45 копеек штрафа, 11 201 350 рублей 66 копеек убытков, 41 858 122 рублей упущенной выгоды (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением МИФНС №10 принятого по контракту №8 от 29.10.2015 обязательства по передаче проектно-сметной документации подрядчику, а также обязательства по оплате выполненных работ.

МИФНС №10 обратилась к ООО «КА-СТРО» с требованиями о взыскании 13 486 448 рублей неосновательного обогащения, 802 468 рублей 91 копейки процентов за пользование денежными средствами за период с 04.10.2016 по 10.05.2017. Встречные требования мотивированы недостаточностью предоставленного ООО «КА-СТРО» встречного исполнения в результате завышения подрядчиком объемов фактически выполненных и оплаченных заказчиком работ по контракту №8 от 29.10.2015.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 20.08.2018 в первоначальном иске отказано, встречный иск удовлетворен частично, с ООО «КА-СТРО» взыскано 6 281 133 рублей неосновательного обогащения, 144 204 рубля 35 копеек процентов за период с 16.01.2017 по 10.05.2017.

Не согласившись с указанным судебным актом, стороны обжаловали его в апелляционном порядке.

ООО «КА-СТРО» по тексту апелляционной жалобы указывает на необоснованность отказа в удовлетворении иска, ссылаясь на неверную оценку судом первой инстанции обстоятельств по выполнению спорных работ и условий контракта относительно оплаты дополнительных работ, а также неверную оценку заключения судебно-строительной экспертизы, фактически, с учетом дополнительных разъяснении эксперта, установившей объем выполненных истцом на объекте работ в размере 35 506 468 рублей 94 копейки. Также первоначальный истец ссылается на необоснованность выводов суда относительно обязанности подрядчика подготовить проектную документацию и отсутствия оснований для привлечения заказчика к ответственности в виде штрафа, недоказанности наличия оснований для взыскания заявленной суммы убытков в виде ущерба и упущенной выгоды. Ошибочность вышеприведенных выводов суда также, по мнению апеллянта, привела к необоснованному удовлетворению встречного иска.

МИФНС №10 с решением суда несогласно в части отказа в удовлетворении встречных требований и считает решение суда в указанной части подлежащим отмене, с взысканием процентов в размере 207 234 рублей 37 копеек, ссылаясь на необоснованность выводов суда первой инстанции относительно периода начисления процентов на сумму неосновательного обогащения.

В ходе судебного заседания апелляционной инстанции представители сторон настаивали на доводах апелляционных жалоб.

Повторно исследовав представленные доказательства, проверив и оценив доводы апелляционных жалоб и письменных отзывов, выслушав представителей сторон, допросив эксперта ООО НИЦ «Сейсмозащита» ФИО5, исследовав письменные пояснения экспертов, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

29.10.2015 между МИФНС №10 (заказчик) и ООО «КА-СТРО» (подрядчик) заключен государственный контракт №8, извещение №0120100006015000025 от 10.09.2015, на выполнение капитального ремонта административного здания и гаража Межрайонной ИФНС России №10 по Приморскому краю, на общую сумму 47 376 007 рублей 50 копеек.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что подрядчик принял от заказчика по акту от 30.10.2015 строительную площадку с частичной строительной готовностью, к выполнению работ приступил, частично их выполнил.

04.10.2016 за исх. №132 ООО «КА-СТРО» в адрес МИФНС №10 направлено предложение о расторжении контракта по соглашению сторон (л.д.84-85 т. 10) по мотиву непредоставления заказчиком в соответствии со СНИП 12-01-2004 полного комплекта проектной документации на выполнение спорных работ, и финансовыми затруднениями подрядчика.

Заказчик от расторжения контракта по соглашению сторон отказался письмом исх. №01-01-62/23043 от 04.10.2016 (л.д.83 т. 10).

04.10.2016 за исх. №138 подрядчиком в адрес заказчика направлен односторонний отказ от контракта, мотивированный положениями статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (л.д.79-81 т. 2, 86-88 т. 10), получение которого 05.10.2016 МИФНС №10 не оспаривается.

Доказательств отмены решения об одностороннем отказе подрядчиком, признания отказа недействительным, не представлено.

По доводам первоначального истца, до заявления одностороннего отказа от контракта, им спорные работы выполнены частично на общую сумму 33 375 635 рублей, предъявлены к приемке и оплате заказчику по:

– актам КС-2 №1 от 17.12.2015 на сумму 3 679 443,00 руб.,№2 от 17.12.2015 на сумму 16 502 524,00 руб., №3 от 17.12.2015 на сумму 53 821,00 руб., №4 от 17.12.2015 на сумму 2 631 867,00 руб., №5 от 17.12.2015 на сумму 1 136 931,00 руб., №6 от 17.12.2015 на сумму 273 471,00 руб., №7 от 17.12.2015 на сумму 624 028,00 руб., №2/2 от 29.07.2016 на сумму 2 171 858,00 руб., №2д от 25.03.2016 на сумму 4 001 038,00 руб., №3д от 25.03.2016 на сумму 42 921,00 руб., №5д от 25.03.2016 на сумму 441 298,00 руб., №6д от 25.03.2016 на сумму 511 746,00 руб., №7д от 25.03.2016 на сумму 552 913,00 руб., №№1,2,7 от 03.10.2016 на общую сумму 751 776,00 руб.;

– справкам КС-3 №8 от 17.12.2015 на сумму 24 902 085,00 руб. (акты КС-2 №№1-7 от 17.12.2015), №б/н от 29.07.2016 на сумму 2 171 858,00 руб. (акт КС-2 №2/2 от 29.07.2016), №1д от 25.03.2016 на сумму 5 549 916,00 руб. (акты КС-2 №№2Д-7Д от 25.03.2016), №б/н от 03.10.2016 на сумму 751 776,00 руб. (акты КС-2 №№1,2,7 от 03.10.2016).

Заказчиком приняты работы по актам КС-2 №№1 - 7 от 17.12.2015, №2/2 от 29.07.2016, справкам Кс-3 №8 от 17.12.2015 на сумму 24 902 085,00 руб., №б/н от 29.07.2016 на сумму 2 171 858,00 руб.

Принятые по указанным двусторонним актам работы оплачены заказчиком по счетам-фактурам №40 от 17.12.2015, №У-15 от 29.07.2016 в размере 27 073 943 рубля платежными поручениями №237 583 от 07.12.2015 на сумму 7 106 401 рубль 13 копеек (аванс), №597412 от 30.12.2015 на сумму 17 795 683 рубля 87 копеек (акты 1-7 от 27.12.2015), №49693 от 11.08.2016 на сумму 2 171 858 рублей (кс2/2 от 29.07.2016).

Акты КС-2 от 25.03.2016 и 03.10.2016, справки КС-3 №1д от 25.03.2016 на сумму 5 549 916,00 руб., №б/н от 03.10.2016 на сумму 751 776,00 руб. заказчиком оставлены без подписания и оплаты.

По доводам истца, задолженность по оплате выполненных работ на стороне заказчика составляет 6 301 692 рубля. Также заказчиком не возвращены закупленные и оставшиеся после прекращения контракта на объекте строительные материалы.

Уклонение заказчика от приемки и оплаты спорных актов от 25.03.2016, 03.10.2016, возврата строительных материалов, послужило основанием для начисления истцом на сумму основного долга контрактной пени и направления в адрес МИФНС №10 претензии исх.№153 от 23.11.2016.

По доводам первоначального истца, причиной невозможности исполнения контракта в полном объеме и одностороннего отказа явилось неисполнение заказчиком контрактного обязательства по предоставлению проектной документации, без которой выполнение работ и достижение цели явилось невозможным, в связи с чем, по мнению ООО «КА-СТРО», имеются основания для привлечения МИФНС №10 к ответственности в виде штрафа в размере 2 842 560 рублей 45 копеек в соответствии с пунктом 6.2.2 контракта.

Кроме того, ООО «КА-СТРО» полагает, что вышеназванными действиями заказчика ему причинены убытки в виде ущерба в размере            11 201 350 рублей 66 копеек, сумма которого складывается из понесенных подрядчиком в ходе своей деятельности и исполнения контрактов затрат (погашение кредитов, штрафных санкций, судебных расходов по искам кредиторов и заказчика по иным делам, расходов на обеспечение деятельности в виде аренды и содержания помещения, выплаты зарплаты, участие в профессиональных объединениях), и упущенной выгоды в размере 41 858 122 рублей, сумма которой складывается из размера расчетной прибыли от сделок, от которых подрядчик был вынужден отказаться либо не мог заключить ввиду бездействия заказчика и исключения из членов СРО, затрат в связи с увольнением квалифицированных специалистов.

 Оставление МИФНС №10 претензий ООО «КА-СТРО» без удовлетворения послужило основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

По доводам МИФНС №10, не оспаривающим факт выполнения работ подрядчиком на спорном объекте, ООО «КА-СТРО» к приемке предъявлены и оплачены акты КС-2 с завышением объемов фактически выполненных работ.

Ссылаясь на заключение №1735/16 от 28.03.2017 ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье», МИФНС №10 полагает, что всего ответчиком выполнено работ, соответствующих локальным сметным расчетам на сумму 13 587 495 рублей, остальные предъявленные по односторонним и двусторонним актам КС-2 объемы оплате не подлежат, в связи с чем на стороне ООО «КА-СТРО» имеется неосновательное обогащение.

По расчету встречного истца размер неосновательного обогащения составляет 13 486 448 рублей, требование о возврате спорной суммы и процентов направлено в адрес ответчика за №03-28/13270 от 12.05.2017, оставлено без удовлетворения.

Указанное послужило основанием для обращения встречного истца с встречным иском.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, в связи с наличием между сторонами спора относительно фактических объемов выполненных работ и их стоимости, на основании статьи 82 Арбитражного кодекса Российской Федерации по ходатайству истца проведена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО НИЦ «Сейсмозащита» ФИО5, ФИО6, ФИО7

Согласно экспертному заключению от 04.04.2018, объем выполненных работ на объекте в соответствии с условиями контракта №8 от 29.10.2015 составляет 26 342 726 рублей, объем дополнительных работ составляет          5 549 916 рублей.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания стоимости дополнительных работ в размере 5 549 916 рублей в силу пункта 5.7 контракта, оценив заключение эксперта пришел к выводу, что стоимость фактически выполненных и подлежащих оплате заказчиком работ составляет 20 792 810 рублей, в связи с чем, с учетом осуществленных заказчиком оплат, на стороне истца имеется неосновательное обогащение в размере 6 281 133 рублей, а также обязанность по уплате на сумму необоснованно удерживаемых средств процентов за период с 16.01.2017 по 10.05.2017 в размере 144 204 рубля 35 копеек.

Суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции признает ошибочными в силу следующего.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на дату аукциона и заключения спорного контракта) односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. В соответствии с часть 2 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства если исполнение обязательства связано с осуществлением предпринимательской деятельности не всеми его сторонами, право на одностороннее изменение его условий или отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательской деятельности, за исключением случаев, когда законом или иным правовым актом предусмотрена возможность предоставления договором такого права другой стороне.

В соответствии с частями 34,95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, в том числе право подрядчика по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Разделом 8 спорного контракта предусмотрено право заказчика принять такое решение. Также пунктом 8.14 предусмотрено, что подрядчик вправе принять решение об отказе в одностороннем порядке от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданского кодекса Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Такое право для подрядчика, в том числе при исполнении обязательства в пользу заказчика, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, предоставлено специальными нормами о подряде статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, подрядчик воспользовался предоставленным ему правом на заявление одностороннего отказа от контракта, который мотивирован пунктом 3 статьи 716, статьями 743, 758 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 52, 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное ГК Российской Федерации, другими правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора. Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК Российской Федерации, другими правовыми актами или договором.

Факт направления решения об одностороннем отказе, его получение заказчиком не оспаривается, подтверждено материалами дела.

Доказательств отмены решения об одностороннем отказе подрядчиком, признания отказа недействительным, не представлено. Прекращение отношений сторонами не оспаривается, согласно сообщениям ООО «Стройподряд» работы на спорном объекте прекращены истцом с 04.10.2016.

По смыслу положений Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде, при расторжении договора, заказчик обязан оплатить фактически выполненные подрядчиком и предъявленные к сдаче-приемке работы.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 поименованного Кодекса).

По правилам пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Судом из материалов дела установлено, что выполненные до заявления одностороннего отказа работы ООО «КА-СТРО» предъявлены к приемке ответчику по актам КС-2 и справкам КС-3, акты и справки от 17.121.2015 и 29.07.2016 подписаны МИФНС №10 и оплачены, акты от 25.03.2016 и 03.10.2016 оставлены без подписания и оплаты по мотиву необходимости проведения судебной экспертизы, завышения объемов и стоимости работ, включения не выполненных фактически работ (л.д.83 т. 10).

Доказательств направления в установленные контрактом сроки мотивированного отказа от приемки и оплаты работ с указанием перечня недостатков, препятствующих приемке, не представлено.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В связи с позициями сторон относительно объемов фактически выполненных работ, а также их характера, судом первой инстанции назначено проведение судебной строительной экспертизы.

В соответствии с выводами экспертов ФИО5, ФИО6, ФИО7, заключение от 04.04.2018, объем выполненных работ на объекте в соответствии с условиями контракта №8 от 29.10.2015 составляет 26 342 726 рублей, объем дополнительных работ составляет 5 549 916 рублей.

Суд апелляционной инстанции, исходя из доводов сторон об имеющихся неясностях в выводах экспертов относительно общего объема выполненных обществом на объекте работ и наличия дополнительных письменных разъяснений экспертов, пришел к выводу о необходимости устранения возникших к выводам заключения вопросов путем получения от экспертов разъяснений по представленным сторонами вопросам.

Из письменных пояснений и устных показаний эксперта ФИО5 в ходе судебного заседания, суд апелляционной инстанции установил, что при подготовке заключения фактически установленные объемы выполненных ООО «КА-СТРО» работ разделены на выполненные в соответствии с ЛСР к спорному контракту и не предусмотренные ЛСР, следовательно общая стоимость спорных работ складывается из сумм, указанных в заключении от 04.04.2018.

Также эксперт указал, что после передачи экспертного заключения Арбитражному суду Приморского края, экспертом в ходе проверки выявлены допущенные ошибки в части применяемых при расчете стоимости работ цен, которые устранены путем перерасчета стоимости работ, отраженных в ЛСР по ценам, установленным ЛСР, перерасчета стоимости работ, не отраженных в ЛСР по текущим ценам.

Также по запросу стороны произведено перераспределение установленных объемов работ с разделением на выполненные в соответствии с ЛСР к спорному контракту и выполненные, но не предусмотренные ЛСР к контракту, либо объем которых превышал объем заложенный в ЛСР к контракту. При этом к работам, не включенным в ЛСР либо выполненных с превышением объемов, при корректировке не применен тендерный коэффициент 25%. Выполненная корректировка не изменила общий объем работ, установленный в ходе экспертного обследования спорного объекта, и изменение общей стоимости работ обусловлено исключительно арифметическими ошибками в части цен и не применением к работам, не соответствующим ЛСР тендерного коэффициента 25%.

В результате устранения ошибки и перераспределения установленных объемов, стоимость работ, предусмотренных ЛСР к контракту составила            24 401 368 рублей 94 копейки, стоимость работ не приведенных в ЛСР, либо объем которых превышает установленный ЛСР составляет 11 105 110 рублей, без применения тендерного коэффициента 25%.

Приведенные пояснения относительно исправления арифметической ошибки предоставлялись суду первой инстанции, однако оставлены без оценки.

Оценивая выводы экспертов и позицию сторон по ним, судебная коллегия установила, что экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»; оснований не доверять заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы предупрежденными об уголовной ответственности экспертами, чья квалификация подтверждена надлежащим образом; заключение является полным и мотивированными, выводы однозначны, не носят вероятностного характера.

Проанализировав заключение и пояснения эксперта, судебная коллегия полагает, что допущенные арифметические ошибки при определении цен, не привела к формированию экспертом ошибочного заключения, исправление арифметической ошибки и перераспределение объемов работ с выделением части в отдельный сметный расчет также не повлияло на выводы эксперта относительно установленных в ходе исследований объемов фактически выполненных подрядчиком работ.

 Сторонами доказательства, которые бесспорно свидетельствовали о том, что экспертное заключение не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, не представлено. При этом, полученное ответчиком заключение ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» №2018/16 от 01.06.2018 таковым не может быть признано, поскольку в нем приводится сравнительный анализ результатов обследования объекта ООО НИЦ «Сейсмозащита» и ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье», но не приведены доказательства, опровергающие результаты исследования ООО НИЦ «Сейсмозащита» и их выводы. Само по себе несогласие с выводами судебной экспертизы не является основанием для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством.

Таким образом, в ходе судебного заседания нашел подтверждение факт выполнения истцом спорных, предъявленных к приемке и оплате работ.

При оценке пояснений эксперта относительно порядка определения стоимости работ выполненных, но не предусмотренных ЛСР к контракту, либо объем которых превышал объем заложенный в ЛСР к контракту, суд апелляционной инстанции не находит оснований согласиться с неприменением к ним тендерного коэффициента 25%, полагает необходимым применение понижающего коэффициента к стоимости всех работ, выполненных в рамках спорного контракта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что экспертами, в ходе проведения судебной строительной экспертизы установлены объемы, выполненных работ, на сумму 24 401 368 рублей 94 копейки и 8 328 832 рублей 50 копеек, всего на сумму 32 730 201 рубль 44 копейки, в связи с чем выводы суда первой инстанции относительно общей стоимости работ, выполненных истцом являются ошибочными.

В ходе рассмотрения спора, помимо доводов относительно завышения объемов предъявленных к приемке и оплате работ, а также включения невыполненных, либо выполнявшихся иными лицами работ, МИФНС №10 ссылается на отсутствие на стороне заказчика обязанности по дополнительной оплате дополнительных работ.

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Из материалов дела следует, что по условиям контракта спорные работы подлежат выполнению подрядчиком на основании сметной документации, дизайн-концепцией по организации и оформлению помещений ФНС, Положением по организации и оформлению помещений ФНС, состав работ определяется сметой и соответствующей ей ведомостью работ.

Также из материалов дела следует, что заказчиком подрядчику предоставлены частично альбомы рабочей документации к проекту на ремонт объекта, сам проект не передавался.

По доводам МИФНС №10, сметы, ведомости работ, полученных альбомов, подрядчику для выполнения работ было достаточно, при этом, из переписки сторон следует, что по требованию заказчика все проектные решения подлежали согласованию в ходе выполнения работ.

Указанный довод судебной коллегией отклоняется, так как фактическая возможность выполнения работ не может подменять установленную законом обязанность подрядчика по выполнению работ на основании проектной документации.

Из материалов дела также усматривается, что подрядчиком в адрес заказчика неоднократно направлялись письма с требованием предоставить утвержденную проектную документацию для обеспечения соответствия качества работ и соблюдения сроков исполнения контракта.

Кроме того, отсутствие предусмотренной законом документации повлекло многочисленные обращения подрядчика к заказчику за получением и согласованием материалов, их характеристик, конфигураций и расположения сетей и коммуникаций, что в свою очередь выявило необходимость увеличения либо уменьшения объемов отдельных видов работ, выполнения работ, не предусмотренных сметным расчетом, однако необходимых для завершения ремонта, а также исключения из общего объема работ видов, необходимость выполнения которых отпала.

Кроме того, из переписки сторон также следует, что заказчиком подрядчику давались указания на замену уже выполненных в соответствии со сметой и ведомостью работ, что также влекло увеличение объемов и стоимости работ.

Таким образом, из материалов дела следует, что, не предоставляя подрядчику предусмотренную законом проектную документацию на выполнение спорных работ, заказчик допускал необходимость изменения вида и объемов спорных работ не только в сторону уменьшения, но и увеличения, при определении проектных решений согласовывал подрядчику выполнение дополнительных видов и объемов, а также гарантировал оплату фактически выполненных работ.

Доводы налогового органа об обязанности подрядчика изготовить проектную документацию, не основаны на нормах права и заключенном договоре.  Доводы о предоставлении подрядчику проектной документации судебной коллегией также отклоняются, поскольку при судебном исследовании материалов дела  установлено, что те части проекта которые переданы подрядчику,  изготовлены задолго до заключения спорного договора, утратили актуальность на момент выполнения работ, что повлекло невозможность использования соответствующих документов в работе, и дальнейшее согласование сторонами как проектных решений, так и объемов, видов работ, материалов. Доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, ООО «КА-СТРО» получив от заказчика указание на выполнение спорных дополнительных работ, с определением их объемов, действовало в соответствии с пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также из материалов дела следует, что заказчиком изменения в сметный расчет не внесены, сторонами дополнительные соглашения на изменение объема и видов работ, а также на увеличение цены, не подписаны.

Вместе с тем, отсутствие такого соглашения, наряду с наличием доказательств соблюдения подрядчиком положений части 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не освобождает заказчика от обязанности оплатить спорные дополнительные работы.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 указал на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями Закона N 44-ФЗ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Проанализировав с учетом вышеизложенного сложившиеся между сторонами отношения по предмету договора и фактические обстоятельства дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что перечисленные выше выполненные истцом дополнительные работы, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ. Заказчик в ходе выполнения работ подтверждал их характер и необходимость выполнения для достижения предусмотренных спорным контрактом результатов, доказательств обратного в ходе рассмотрения спора не представил.

Доказательств того, что спорные работы являются самостоятельными по отношению к предмету договора, не представлено. При этом отсутствуют основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости, и доказательств обратного ответчиком не представлено.

По смыслу норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК Российской Федерации.

Частью 2 статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федерального Закона от 05.04.2013 №44-ФЗ) установлено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, изменение условий контракта не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В силу подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального Закона от 05.04.2013 №44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Вместе с тем, как указано выше, спорный контракт расторгнут односторонним отказом подрядчика, работы не закончены, в связи с чем оснований полагать, что стоимость спорных дополнительных работ превышает стоимость контракта более чем на 10%, не имеется.

Равным образом, при отсутствии доказательств превышения цены контракта, подлежит отклонению довод ответчика, мотивированный содержанием пункта 5.7.

 С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что ООО «КА-СТРО», получив от МИФНС №10 распоряжения на изменение объемов и видов работ и выполнив их, с учетом положений статей 743, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, вправе рассчитывать на получение денежных средств в счет оплаты спорных  работ.

Ответчиком доказательств направления в установленные сроки в адрес подрядчика мотивированного отказа в приемке спорных работ по основаниям, предусмотренным статьями 723, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации не представлено.

Таким образом, с учетом содержания заключения судебной экспертизы и отсутствия доказательств наличия в спорных работах существенных недостатков, ответчик в нарушение пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации от приемки спорных работ в установленном порядке уклонился, спорные работы являются принятыми ответчиком и подлежащими оплате.

С учетом изложенного, сведений об осуществленных заказчиком оплатах работ, судом апелляционной инстанции осуществлен самостоятельный расчет задолженности МИФНС №10 перед ООО «КА-СТРО» в виде разницы между установленной экспертом стоимостью работ и оплатами, размер задолженности по оплате работ составляет 5 656 258 рублей 44 копейки (32730201,44-28073943) с учетом тендерного понижения в 25%.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования истца о взыскании основного долга подлежат удовлетворению в размере 5 656 258 рублей 44 копейки.

По тем же основаниям суд приходит к выводу об отсутствии на стороне подрядчика неосновательного обогащения в размере 13 486 448 рублей, что исключает в силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения соответствующих требований встречного истца, а также взыскания 802 468 рублей 91 копейки процентов за пользование денежными средствами за период с 04.10.2016 по 10.05.2017.

Поскольку ответчиком доказательств погашения задолженности по оплате спорных работ не представлено, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о доказанности наличия в действиях МИФНС №10 просрочки исполнения денежного обязательства.

Первоначальным истцом заявлены требования о взыскании 1 433 659 рублей 23 копеек неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (штраф, пеню).

Согласно пункта 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктами 6.2.1 в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, подрядчик вправе потребовать уплаты пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неоплаченной в срок суммы.

В соответствии с пунктом 2.5 контракта заказчик производит оплату за фактически выполненные работы в течение 10 календарных дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и акт сдачи приемки выполненных работ.

В соответствии с разделом 4 контракта, в ходе сдачи-приемки работ лицо, осуществляющее строительный контроль со стороны заказчика не позднее 2 рабочих дней с момента получения извещения подрядчика о готовности к сдаче выполненных работ, с просьбой о создании комиссии, в течение 5 рабочих дней осуществляет предварительную приемку работ, после подписания акта выполненных работ в течение 2 рабочих дней оповещает о необходимости начала приемки заказчика, комиссия в течение трех рабочих дней с начала работы осуществляет приемку, по результатам которой оформляется акт КС-2, справка КС-3.

 По доводам истца, им спорные акты КС-2, справки КС-3 направлялись ответчику для приемки и подписания в период с мая по октябрь 2016 года, при этом доказательств в подтверждение не представлено, имеющиеся сопроводительные письма подтверждают направление актов и справок от 25.03.2016 на иные суммы, что свидетельствует о том, что впоследствии спорные акты истцом корректировались и направлялись повторно.

При определении начала периода просрочки денежного обязательства суд апелляционной инстанции исходит из содержания переписки сторон от 03.10.2016, 11.10.2016 (л.д.128-129 т. 3) которая подтверждает направление истцом в адрес ответчика спорных актов и их получение МИФНС №10.

С учетом изложенного, в соответствии с частью 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что работы подлежали оплате ответчиком не позднее 28.10.2016, началом течения периода просрочки исполнения инспекцией денежного обязательства является 29.10.2016.

С учетом заявленных истцом требований и установленной выше суммой основного долга, судом апелляционной инстанции осуществлен самостоятельный расчет обоснованно начисленной пени, размер которой составляет 760 012 рублей 59 копеек (5 656 258,44**556*7,25 *1/300).

В остальной части требований о взыскании пени суд отказывает.

Ответчиком доказательств отсутствия вины в допущенной просрочке, либо наличия оснований к уменьшению размера ответственности не представлено, оснований для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не установлено.

Требования истца о взыскании 2 842 560 рублей 45 копеек штрафа мотивированы неисполнением МИФНС №10 предусмотренных контрактом обязательств, в частности непредоставления подрядчику утвержденной проектной документации.

В соответствии с пунктом 6.2.2 контракта в случае невыполнения либо ненадлежащего выполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа, размер которого определяется в соответствии с положениями Постановления Правительства Российской Федерации №1063 от 25.11.2013.

Суд апелляционной инстанции, оценив доказательства и условия контракта, не находит на стороне истца оснований для начисления штрафа за заявленное нарушение, поскольку сторонами при заключении контракта не согласована ответственность заказчика за непредоставление проектной документации подрядчику. Следовательно, у суда первой инстанции оснований для удовлетворения указанных требований не имелось.

В ходе рассмотрения требований истца о взыскании убытков, складывающихся из ущерба и упущенной выгоды, суд первой инстанции пришел к выводу, что основания для их удовлетворения отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции выводы суда поддерживает в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками в статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из правовой позиции, сформулированной в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по общему правилу для наступления гражданско-правовой ответственности за причинение вреда, в частности, в виде возмещения убытков, необходимо установить факт наступления вреда, его размер, противоправность поведения причинителя вреда, его вину, а также причинно-следственную связь между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями.

При этом отсутствие одного из названных условий влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении вреда.

Согласно разъяснениям пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывается, что по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

Исходя их приведенных положений, обязанность по возмещению убытков, возникает при наличии совокупности условий для применения деликтной ответственности: должна быть доказана противоправность действий причинителя вреда, его вина, наличие и размер понесенных убытков, причинная связь между противоправными действиями и возникшими убытками. Недоказанность одного из этих условий влечет отказ в удовлетворении требования.

 В рассматриваемом деле требование о взыскании упущенной выгоды обосновано бездействием заказчика по предоставлению необходимой документации и неисполнением денежного обязательства.

Вместе с тем, из представленных доказательств и позиции истца не следует наличия совокупности, необходимой для удовлетворения требований и взыскания с ответчика как убытков, так и упущенной выгоды, фактически заявленные денежные суммы являются расходами на обеспечение обычной хозяйственной деятельности истца, его предпринимательскими рисками, а также судебными расходами по делу, в ходе рассмотрения которого с ответчика взысканы суммы в пользу ответчика, как верно указано судом первой инстанции, относительно упущенной выгоды истцом не представлено доказательств приготовлений к заключению сделок, от которых он планировал получить заявленную выгоду.

В части взыскания убытков в виде стоимости строительных материалов, закупленных в целях исполнения спорного контракта, судом апелляционной инстанции установлено, что ответчик подтверждал наличие у него спорных материалов, истцом доказательств их отсутствия и невозможности получения, не представлено. Относительно заявленных в качестве убытков расходов истца в 25 000 рублей на проведение экспертизы НП «Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации», суд также не находит оснований для удовлетворения, поскольку указанное заключение получено истцом в обоснование своих доводов по делу                  А51-29689/2016.

С учетом изложенного основания для удовлетворения требований о взыскании убытков и упущенной выгоды не имеются.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 1,3,4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по уплате госпошлины, как по иску, так и по апелляционной жалобе, а также расходы по оплате судебной экспертизы в размере 300 000 рублей в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.08.2018 по делу №А51-11224/2017 отменить.

Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «КА-СТРО» удовлетворить частично.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы №10 по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «КА-СТРО» 5 656 258 (пять миллионов шестьсот пятьдесят шесть тысяч двести пятьдесят восемь) рублей 44 копейки основного долга, 760 012 (семьсот шестьдесят тысяч двенадцать) рублей 59 копеек пени, 30 240 (тридцать тысяч двести сорок) рублей судебных расходов по оплате экспертизы, 302 (триста два) рубля судебных расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части первоначальных требований отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать в полном объеме.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КА-СТРО» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 179 835 (сто семьдесят девять тысяч восемьсот тридцать пять) рублей.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

В.В. Верещагина

И.С. Чижиков