ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-12976/2017

город Ростов-на-Дону

14 декабря 2018 года

15АП-18247/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.,

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии: 

от ответчика: представитель ФИО2 (по доверенности от 10.05.2018), представитель ФИО3 (по доверенности от 01.06.2018),  

от третьего лица: представитель ФИО4 (по доверенности от 01.01.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Червинский», акционерного общества «НЭСК-электросети» 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.10.2018 по делу                              №А32-12976/2017 по иску акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Червинский»

при участии третьего лица акционерного общества «НЭСК-электросети» 

о взыскании стоимости безучетно потребленной электрической энергии, 

принятое в составе судьи Цатуряна Р.С.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (филиал «Краснодарэнергосбыт») (далее – истец, компания) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Червинский» (далее – ответчик, общество) о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии за период с 30.04.2016 по 08.12.2016 в размере 2 645 486 рублей 94 копеек по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 08.12.2016 №002396, а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 36 227 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «НЭСК-электросети» (далее – третье лицо, АО «НЭСК-электросети»).

Не согласившись с указанным судебным актом, третье лицо обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В апелляционной жалобе третье лицо просит решение арбитражного суда первой инстанции от 01.10.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции при проведении расчета объема потребления и стоимости электрической энергии исходя из режима работы покупателя электроэнергии (мощности), указанного в договоре энергоснабжения от 14.10.2008 №3879, а именно 9 часов и 22 дня, не учтен характер деятельности объекта энергопотребления, имеющего наружное освещение, которое работает в темное время суток. В этом случае, по мнению заявителя, объем безучетно потребленной электрической энергии определяется из расчета режима энергопотребления 24 часа в сутки.     

Не согласившись с указанным судебным актом, общество также обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В апелляционной жалобе общество просит решение арбитражного суда первой инстанции от 01.10.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, проверка проведена в отсутствие ответчика и его представителя, уведомление о проверке обществу не вручалось. Ответчиком показания прибора учета за предыдущие периоды передавались исправно и в соответствии с условиями договора. Указывает, что на основании представленных истцом документов не представляется возможным установить тип пломбы-индикатора, тип и дату производителя; представленные истцом документы не являются относимыми и допустимыми доказательствами. Суд не установил причины возникновения магнитного поля, повлекшего нарушение пломбы.

От третьего лица в материалы дела поступило подтверждение направления сторонам копии апелляционной жалобы с приложенными к ней документами.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу общества третье лицо просит апелляционную жалобу ответчика оставить без удовлетворения.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу истец просит удовлетворить апелляционную жалобу третьего лица в обжалуемой части, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика.

В представленном в материалы дела отзыве ответчик просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы третьего лица.

Представитель истца в судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, в связи с чем апелляционные жалобы рассмотрены в его отсутствие, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, возражали против удовлетворения апелляционной жалобы третьего лица по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.10.2008 между компанией и обществом заключен договор энергоснабжения №3879 (далее – договор), предметом которого является подача продавцом (истцом) электроэнергии и мощности на условиях и в количестве, определенных договором, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение, а также урегулирование отношений, связанных с оказанием услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению и оплата покупателем (ответчиком) приобретаемой электроэнергии (мощности) и оказанных услуг (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.3.3 договора покупатель обязан обеспечивать сохранность пломб, установленных на приборах и схемах учета, находящихся на балансе покупателя. Незамедлительно (в суточный срок с момента обнаружения) сообщать продавцу обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов расчетного учета электрической энергии.

08.12.2016 в результате проверки электрооборудования на объекте ответчика (нежилое помещение) было выявлено следующее нарушение: индикатор магнитного поля №0006152, установленный на кожухе счетчика, имеет следы вскрытия, что подтверждает проявившаяся надпись на индикаторе «Open void».

По результатам проверки составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 08.12.2016 №002396. Названный акт составлен в присутствии представителя потребителя, им подписан.

На основании акта от 08.12.2016 №002396 произведен расчет объема неучтенно потребленной электроэнергии в соответствии с приложением №3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 (далее – Основные положения №442).

Расчет произведен по максимальной разрешенной мощности (Р = 70 кВт) за период с 30.04.2016 по 08.12.2016. Объем безучетно потребленной электроэнергии составил 359 730 кВт.ч. стоимостью 2 645 486 рублей 94 копейки.

Неоплата ответчиком стоимости неучтенно потребленной электроэнергии за период с 30.04.2016 по 08.12.2016 послужила основанием для обращения истца в суд с исковым заявлением с вышеуказанными требованиями.

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ним.

На основании пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 №6 (далее – Правила №6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил №6 и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил №6).

Согласно пункту 145 Основных положений №442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений №442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электроэнергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Пунктом 167 Основных положений №442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений №442, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений №442).

В силу пункта 192 Основных положений №442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктом 193 Основных положений №442 предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений №442 уведомление потребителя о планируемой проверке производится только в случае необходимости обеспечения допуска к энергопринимающим устройствам потребителя.

Пунктом 195 Основных положений №442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (пункт 2 статьи 15) (пункт 1 статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик в представленном отзыве на исковое заявление, а также многочисленных дополнениях к нему указал следующее.

03.12.2016 ответчиком были сняты показания с электросчетчика «Энергомера ЦЭ6803В», заводской №0865681006152550 и 07.12.2016 была произведена оплата потребленной электроэнергии, при этом ответчиком был произведен осмотр целостности и сохранности пломб и индикатора магнитного поля №0006152, установленного на кожухе счетчика, пломбы были целы, надпись «Open void» отсутствовала, а индикатор магнитного поля находился в исходном состоянии. Обнаруженная надпись «Open void» на индикаторе магнитного поля появилась по неизвестным ответчику причинам.

Ответчиком были приняты самостоятельные действия по выявлению причин возникновения обнаруженных повреждений. В связи с этим 21.12.2016 ответчик направил заявление в ООО «Краснодарская лаборатория независимой экспертизы» о проведении электротехнического исследования электросчетчика, по результатам которого был составлен акт экспертного исследования от 09.01.2017 №219/25.1.

Согласно проведенному исследованию экспертом ООО «Краснодарская лаборатория независимой экспертизы» были сделаны следующие выводы:

1. На корпусе представленного для исследования электрического счетчика «Энергомера ЦЭ6803В» №0865681006152550 на момент проведения исследования выявлено отсутствие следов повреждения пломб;

2. Следы нарушения целостности контрольных заводских голографических пломб, связанных с несанкционированным вскрытием, отсутствуют. На индикаторе магнитного поля фронтальной панели прибора учета проявилась надпись «Open void». Данная наклейка не является пломбировочным устройством, ввиду чего ее повреждение не является признаком несанкционированного вмешательства в работу прибора учета.

3. Следы частичного изменения конструкции в исследуемом электрическом счетчике «Энергомера ЦЭ6803В» №0865681006152550 на момент проведения исследования отсутствуют;

4. На момент проведения исследования в счетчике «Энергомера ЦЭ6803В» №0865681006152550 имеется недостаток, связанный с нарушением подсчета количества потребленной электрической энергии по фазе А однофазном режиме. Причиной возникновения выявленного дефекта является применение некачественных электронных компонентов заводом-изготовителем.

Ответчик указал, что согласно представленному акту №000320 индикатор магнитного поля был установлен 22.04.2013. Данный акт составлен без присутствия представителя потребителя, отсутствуют сведения о направлении акта потребителю, отсутствует подпись потребителя. Индикатор магнитного поля установлен с нарушением, так как имеется воздушное пространство между наклейкой-индикатором и приклеиваемой поверхностью, что и могло вызвать появление надписи «Open void». Отрывной элемент с дублирующим номером в ходе установки не отрывался и в журнал не вносился. 

По мнению ответчика, действующим законодательством не предусмотрены требования к электросчетчикам относительно воздействия на них внешнего магнитного поля, не имеется взаимосвязи между нарушением антимагнитной пломбы и искажением показаний прибора учета. Действующее законодательство не содержит сведений о признаках несоответствия антимагнитных пломб (наклеек) определенным параметрам, при которых знак визуального контроля - антимагнитная пломба (наклейка) должен признаваться поврежденным и, таким образом, подтверждать вмешательство в работу прибора учета электрической энергии. Сам по себе факт повреждения антимагнитной пломбы не может являться бесспорным основанием для установления факта безучетного потребления электроэнергии.

Кроме того, режим работы покупателя составляет 9 часов, 22 рабочих дня (согласно приложению №2 к договору энергоснабжения).

В дополнении к отзыву на исковое заявление ответчик указал, что согласно проведенному исследованию (заключение специалиста ООО «Золотой Телец» от 22.05.2017 №14/17) целостность установленной на приборе учета голографической пломбы на пластиковой основе с надписями ОАО «НЭСК-электросети 0006152» не нарушена, следов вскрытия не выявлено. Установленная самоклеющаяся пломба типа «Void» на приборе учета электроэнергии, в процессе эксплуатации подвергалась воздействию внешней агрессивной среды (перепадов дневных и сезонных температур, влажности, прямого воздействия тепла, света и иных факторов на прибор и материал пломбы и прочее), что привело к частичному отделению от клеевой основы. Неравномерное крепление на участке поверхности с различным рельефом при неплотном прилегании к поверхности, при изменении окружающей температуры вызвало самопроизвольное отделение клеевой основы пломбы от ее пластиковой основы, ввиду повышения поверхностного напряжения в местах неплотного прилегания, целостность пломбы не нарушена, следов вскрытия не выявлено.

По мнению ответчика, акт от 08.12.2016 №002396 не содержит указания на то, как именно появились следы вскрытия на индикаторе магнитного поля, не указан способ безучетного потребления электроэнергии. В акте отсутствуют сведения о воздействии магнитным полем на прибор учета с целью изменения его показаний. Кроме того, ответчик не был уведомлен о предстоящей проверке.

Также ответчик указал, что истцом не были представлены сведения о типе индикатора, его изготовителе, технические характеристики, сведения о сроке годности, принципе действия, инструкции по установке индикатора, описание способа определения воздействия магнитного поля.

С целью установления обстоятельств нарушения спорной антимагнитной пломбы, судом первой инстанции по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Энерго-Эксперт» ФИО5 

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы: 

1. Имеются ли на антимагнитной пломбе №0006152 на представленном приборе учета «Энергомера», серийный номер №0864681006152550 следы воздействия, если да, то чем было вызвано данное воздействие (механическое воздействие, воздействие погодных условий и так далее)? 

2. Имеются ли на приборе учета «Энергомера», серийный номер №0865681006152550 следы воздействия магнитного поля?

Как следует из поступившего в суд экспертного заключения от 08.09.2017 №56-17, на конструкцию счетчика электрической энергии ЦЭ 6803В №0865681006152550 оказывалось воздействие внешнего постоянного магнитного поля. Продолжительность действия внешнего постоянного магнитного поля на конструкцию счетчика электрической энергии ЦЭ 6803В №0865681006152550 установить не представляется возможным. Антимагнитная пломба №0006152 частично закрывает основную надпись «kW*h» и полностью основную надпись «ЦЭ6803В» на щитке счетчика электрической энергии ЦЭ 6803В №0865681006152550, что является нарушением требований ГОСТ 8.584-2004 «Счетчики электрической энергии переменного тока. Методика поверки».

Суд первой инстанции правомерно не принял в качестве допустимого доказательства проведенную по делу судебную экспертизу.

Перед экспертом ФИО5 был поставлен вопрос: Имеются ли на антимагнитной пломбе №0006152 на представленном приборе учета «Энергомера», серийный номер №0864681006152550 следы воздействия, если да, то чем было вызвано данное воздействие (механическое воздействие, воздействие погодных условий и так далее)?

Между тем, на данный вопрос экспертом в разделе 8 ответ дан не был. В пункте 4.4 экспертного заключения ФИО5 указывает, что никаких факторов воздействия на антимагнитную пломбу №0006152, кроме механического, не установлено. При этом эксперт не указывает характер механического воздействия.

Также перед экспертом был поставлен вопрос: имеются ли на приборе учета «Энергомера», серийный номер №0865681006152550 следы воздействия магнитного поля? Как следует из заключения, экспертом был сделан вывод о том, что на конструкцию счетчика электрической энергии ЦЭ 6803 В №0864681006152550 оказывалось воздействие внешнего постоянного магнитного поля (пункт 8.1 экспертного заключения). Во внутренней конструкции счетчика электрической энергии ЦЭ 6803 В №0864681006152550 присутствует максимальная остаточная намагниченность индукции постоянного магнитного поля 0,31 мТл, что свидетельствует о воздействии магнитным полем на данный счетчик электрической энергии. Был использован измеритель остаточной намагниченности ИОН-3701 №17053.

Как следует из представленного в материалы дела ответа завода - изготовителя АО Электротехнические заводы «Энергомера» от 17.11.2017 №6824, остаточная магнитная индукция счетчиком электроэнергии не нормируется. Наличие остаточной намагниченности или просто намагниченности счетчика, независимо от величины остаточной магнитной индукции, не обязательно означает, что на счетчик оказывалось воздействие магнитным полем, но и не исключает такого воздействия. Так, элементы конструкции счетчика еще до установки в счетчик могли оказаться намагниченными, например, в процессе производства и сохранить намагниченность после установки в счетчик. Кроме того, существует самопроизвольная намагниченность, обратный магнитострикционный эффект и т.д.

Для дачи пояснений по экспертному заключению определением суда от 09.11.2017 ФИО5 был вызван в судебное заседание.

Из пояснений эксперта ФИО5 следует, что антимагнитная пломба имеет следы вскрытия, механического воздействия. На вопрос суда о том, чем было вызвано механическое воздействие на пломбу, эксперт пояснил, что имело место механическое воздействие, на пломбировочном скотче имеются следы вскрытия.

На вопрос суда о наличии установленных нормативов остаточной намагниченности, на основании которых может быть сделан вывод о воздействии на прибор учета магнита, эксперт пояснил, что установленные нормативы отсутствуют, вывод был сделан на основании экспертного опыта.

Суд первой инстанции, проанализировав экспертное заключение, пришел к верному выводу о том, что в поступившем в суд экспертном заключении отсутствует ссылка на методику определения остаточной намагниченности индукции постоянного магнитного поля, нормативно данный вопрос не урегулирован. В этой связи суд первой инстанции отнесся критически к выводу эксперта о воздействии магнитным полем на спорный прибор учета электрической энергии.

С целью выяснения истинных причин нарушения антимагнитной пломбы, определением суда от 16.04.2018 была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой было поручено федеральному бюджетному учреждению Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, перед экспертом был поставлен следующий вопрос: 

1. Имеются ли на антимагнитной пломбе №0006152 на представленном приборе учета «Энергомера», серийный номер №0865681006152550 следы внешнего механического воздействия, если да, то чем было вызвано данное воздействие?

Как следует из поступившего в суд заключения эксперта от 17.07.2018 №02570/5-3/6.2 антимагнитная пломба №0006152 частично отклеена от поверхности «смотрового окна» прибора учета электроэнергии «Энергомера» №0865681006152550, в результате чего образовались чередующиеся надписи «Open void». На антимагнитной пломбе №0006152 следов внешнего механического воздействия не имеется. Установить механизм частичного отсоединения антимагнитной пломбы №0006152 от поверхности «смотрового окна» прибора учета электроэнергии Энергомера №0865681006152550 не представилось возможным по причине отсутствия признаков.

При этом в заключении эксперта также указано следующее: при микроскопическом исследовании антимагнитной пломбы с помощью стереомикроскопа было установлено: на поверхности верхнего полимерного слоя антимагнитной пломбы каких-либо следов механического воздействия в виде углублений, царапин и т.д. не имеется; признаков снятия и повторной установки капсулы с индикатором не имеется. Согласно представленным материалам арбитражного дела, ранее антимагнитная пломба неоднократно исследовалась, в процессе чего на нее оказывалось, согласно имеющимся фотоснимкам, механическое воздействие, которое не отразилось на ее поверхности (т. 1, л.д. 98). Кроме того, верхний слой антимагнитной пломбы изготовлен из полимерного материала, поверхность которого имеет слабые следовоспринимающие свойства, то есть способность этого материала сохранять следы внешних механических воздействий достаточно низкая. Таким образом, отсутствие на поверхности полимерного слоя антимагнитной пломбы №0006152, расположенной на приборе учета «Энергомера» №0865681006152550 каких-либо следов механического воздействия не является достаточным основанием для категорического утверждения о том, что такого воздействия на него оказано не было.

Представленные ответчиком в материалы дела заключения ООО «Краснодарская лаборатория независимой экспертизы» от 09.01.2017 №219/25.1 и ООО «Золотой Телец» от 22.05.2017 №14/17, правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства, поскольку в рамках настоящего дела была проведена судебная экспертиза, эксперт был предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения. Из заключения эксперта федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации от 17.07.2018 №02570/5-3/6.2 следует, что установить механизм частичного отсоединения антимагнитной пломбы №0006152 от поверхности «смотрового окна» прибора учета электроэнергии «Энергомера» №0865681006152550 не представляется возможным по причине отсутствия признаков.

Актом от 22.04.2013 №000320 подтверждается факт установки индикатора магнитного поля №006152. Потребитель, как собственник прибора учета и лицо, на которое возложена обязанность по контролю за его сохранностью, в том числе знаков визуального контроля, должен был заметить за время эксплуатации прибора учета и сообщить гарантирующему поставщику либо сетевой организации о том, что антимагнитная пломба установлена, как указывает ответчик, с нарушением. Доводы о том, что спорная антимагнитная пломба была установлена с нарушением, возникли у ответчика спустя 4 года, только после подачи искового заявления о взыскании с него стоимости безучетно потребленной электроэнергии.

В соответствии с пунктом 2.3.3 договора покупатель обязан обеспечивать сохранность пломб, установленных на приборах и схемах учета, находящихся на балансе покупателя; незамедлительно (в суточный срок с момента обнаружения) сообщать продавцу обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов расчетного учета электрической энергии.

Согласно пункту 145 Основных положений №442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии Потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком (пункт 2.11.17 главы 2.11 «Средства контроля, измерений и учета» раздела 2 «Электрооборудование и электроустановки общего назначения» Правил №6, зарегистрировано в Минюсте России 22.01.2003 №4145).

Доводы ответчика о том, что истцом не были представлены сведения о типе индикатора, его изготовителе, технические характеристики, сведения о сроке годности, принципе действия, инструкции по установке индикатора, описание способа определения воздействия магнитного поля, заявленные в суде первой инстанции и апелляционной инстанции подлежат отклонению, поскольку ответчику, как следует из акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 08.12.2016 №002396, вменяется именно срыв антимагнитной пломбы. Обстоятельство механического воздействия потребителя на пломбу не зависит от срока годности индикатора, его изготовителе и иных сведений, на которые ответчик указал в качестве своих возражений.

Материалами дела подтверждается факт нарушения антимагнитной пломбы, при этом потребитель возложенную на него пунктом 2.3.3 договора энергоснабжения обязанность не исполнил. Нарушение знака индентификатора магнитного поля является самостоятельным основанием для квалификации потребления электроэнергии как безучетного.

Все возражения ответчика нивелируются обстоятельством неисполнения обязанности по уведомлению сбытовой либо сетевой организаций о повреждении пломбы.

Пломба в том виде, в котором она была обнаружена при проведении проверки, позволяет использовать магнит способом, исключающим срабатывание пломбы. Доказательств, позволяющих заключить иной вывод, в материалы дела не представлено.

Кроме того, судом первой инстанции приняты во внимание обстоятельства несообщения потребителем о повреждении пломбы.

Оценив представленные сторонами доказательства с соблюдением статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 08.12.2016 №002396, составленный в присутствии представителя потребителя и подписанный им, суд признал подтвержденным нарушение обществом обязательств по обеспечению исправности и сохранности средств учета электроэнергии и доказанным факт безучетного потребления электрической энергии, выразившегося в нарушении самоклеящихся пломб на трансформаторах тока расчетного прибора учета.

Доводы ответчика о том, что суд не установил причины возникновения магнитного поля, повлекшего нарушение пломбы, не принимаются.

В силу пункта 2 Основных положений №442 нарушение пломбы само по себе влечет вывод о потреблении электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета, то есть безучетном ее потреблении.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.11.2018 №305-ЭС18-18120 по делу                                     №А40-157957/2017, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.04.2016 по делу №А32-15362/2015.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве на исковое заявление, а также дополнениях к нему правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений №442 уведомление потребителя о планируемой проверке производится только в случае необходимости обеспечения допуска к энергопринимающим устройствам потребителя.

Поскольку доступ к прибору учета сотрудникам сетевой организации был обеспечен, акт от 08.12.2016 №002396 был составлен в присутствии ответчика, предварительное уведомление о предстоящей проверке не требовалось.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что доступ к прибору учета был обеспечен сотрудникам истца неустановленными лицами ФИО6 и ФИО7, которые не являются работниками общества. 

Вышеуказанный довод ответчика подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку полномочия ФИО6 и ФИО7 явствовали из обстановки (статьи 182, 183 Гражданского кодекса Российской Федерации), независимо от наличия либо отсутствия у него трудовых отношений с ответчиком. Сотрудникам истца был обеспечен доступ к счетчику, в связи с чем у представителей истца имелись разумные и достаточные основания полагать, что указанные лица (ФИО6 и ФИО7) являются уполномоченными представителями ответчика. Ссылаясь на то, что ФИО6 и ФИО7 не являются работниками общества, ответчик не пояснил, на каком основании вышеуказанные лица находились на территории общества, равно как и не указал, какую цель могли они преследовать, обеспечив доступ работников сетевой организации на территорию общества и к прибору учета. Кроме того, как указывалось выше, акт от 08.12.2016 подписан ФИО8 лично (т. 1, л.д. 18-19). Следовательно, директор ответчика лично присутствовал во время проведения проверки.

Пунктом 195 Основных положений №442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения №3 к данному документу.

Подпунктом «а» пункта 1 приложения №3 к Основным положениям №442 предусмотрено, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W=P макс х T где: P макс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений №442 подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений №442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Суд первой инстанции, проверив расчет безучетно потребленной ответчиком электрической энергии, признал его неверным. Согласно произведенному судом первой инстанции перерасчету, стоимость безучетно потребленной ответчиком электроэнергии составила: 87 570 кВт.ч. х 6,23228 (тариф без НДС) = 545 760 рублей 76 копеек х 18% (НДС) = 643 997 рублей 70 копеек.  

Довод третьего лица о неверном перерасчете судом первой инстанции объема потребления и стоимости электрической энергии, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 166 Основных положений №442 для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом «а» пункта 1 приложения №3 к настоящему документу.

Подпунктом «а» пункта 1 приложения №3 к Основным положениям №442 предусмотрено определение объема потребления электроэнергии с применением изменяемой величины Т, при этом указанным подпунктом установлено лишь максимальное количество часов в расчетном периоде - 8 760 часов (24 часа в сутки x 365 дней в году), минимальное количество часов данной нормой не установлено.

Из приведенной нормы права не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часов в сутки.

В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии).

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2015 по делу №А32-26868/2014, от 09.08.2018 по делу №А32-13691/2017, постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.03.2016 по делу №А32-12893/2015, от 06.03.2015 по делу №А32-5055/2014, от 06.09.2017 по делу №А25-1056/2016.

Максимальное количество часов работы энергопринимающих устройств потребителя, установленное Основными положениями №442, не препятствует судам исходить из согласованного сторонами количества часов работы объекта потребителя в отсутствие доказательств иного режима работы такого объекта (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2016 №302-ЭС16-1010 по делу №А33-6389/2014).

Как следует из приложения №2ф к договору от 14.10.2008 №3879, стороны согласовали разрешенную к использованию мощность - 70 кВт, а также режим работы объекта истца - с 9 часов, 22 рабочих дня в месяц.

В этой связи, расчет объема безучетного потребления электроэнергии произведен судом первой инстанции исходя из количества рабочих дней и часов, согласованных сторонами в договоре. Истцом не представлено доказательств круглосуточного потребления электроэнергии на объекте ответчика.

Расчет объема безучетно потребленной электроэнергии произведен судом первой инстанции за период с 30.04.2016 по 08.12.2016 (расчет безучетного потребления электрической энергии за период с даты последней проверки по день установления неправильной работы прибора): W = 70 кВт (мощность объекта, приложение №2ф к договору энергоснабжения) х 9 часов х 160 дней = 100 800 кВт.ч.

Полезный отпуск за указанный период, как следует из расчета истца и третьего лица, составил 13 230 кВт.ч.

В результате произведенного судом перерасчета объема и стоимости потребленной электроэнергии общая стоимость безучетного потребления энергии за период с 30.04.2016 по 08.12.2016 составила 643 997 рублей 70 копеек. В удовлетворении остальной части требований отказано правомерно.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителей жалоб. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.10.2018 по делу                              №А32-12976/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Б.Т. Чотчаев

СудьиН.В. Ковалева

Е.А. Маштакова