АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-4155/22 

Екатеринбург

23 августа 2022 г.

 

Дело № А07-28563/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2022 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю. В.,

судей Поротниковой Е. А., Черкезова Е. О.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «БЭСК Инжиниринг» (далее – общество «БЭСК Инжиниринг», общество), Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – УФАС по РБ, антимонопольный орган, Управление) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.12.2021 по делу № А07-28563/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2022 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

УФАС по РБ    –  ФИО1 (доверенность от 10.03.2022, диплом);

общества «БЭСК Инжиниринг»  –  ФИО2 (доверенность от 01.01.2022, диплом);

общества с ограниченной ответственностью «Интер РАО-Центр управления закупками» (далее – Центр управления закупками, Центр закупок)  – ФИО3 (доверенность от 11.01.2022, диплом);

общества с ограниченной ответственностью «Башкирская генерирующая компания» (далее – общество «БГК») – ФИО3 (доверенность от 20.12.2021, диплом). 

Центр управления закупками  обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительными решения от 05.11.2020 по жалобе  № Т0002/07/3-2834/2020 и предписания от 05.11.2020 № Т0002/07/3-2834/2020, вынесенных УФАС по  РБ.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество «БГК» и общество «БЭСК Инжиниринг».

Решением суда от 28.12.2021заявление удовлетворено.

Суд признал недействительными решение от 05.11.2020 по жалобе № Т0002/07/3-2834/2020 и предписание от 05.11.2020 № Т0002/07/3-2834/2020, вынесенные УФАС по РБ.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2022  решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе УФАС по РБ просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами пункта 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ), поскольку установление заказчиком требования о наличии опыта работы и в стадии допуска, и в стадии оценки привело к нарушению принципа конкурентной закупки и необоснованному отклонению заявки общества еще на стадии допуска. 

В кассационной жалобе общество «БЭСК Инжиниринг» также просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на то, что подавая заявку, была  предоставлена информацию о выполнении им 122 аналогичных предмету закупки хозяйственных договоров на электросетевых объектах с уровнем напряжения 6/10/35/110/220 кВ, что соответствует пункту 5.8 Технического задания «Требования к опыту выполнения аналогичных работ».

При этом общество считает, что не имеет значения для определения аналогичности работ,  выполнялись они по техперевооружению оборудования РУСН для тепловых электрических станций или для подстанций электрических сетей (РП и ТП), поскольку технология выполнения работ одинакова во всех электрических сетях.

Суд не дал оценки доводам общества об идентичности работ.

Кроме того, отклонение заявки на стадии принятия по критерию опыта ограничивает конкуренцию и этот критерий может быть установлен только на стадии оценки, до которой общество необоснованно не было допущено.

Также суд немотивированного отказал в приобщении к материалам дела в качестве доказательства мнение технического специалиста, подтверждающего идентичность технологи работ по предмету закупки.

В отзывах на кассационные жалобы Центр управления закупками, общество «БГК» просят оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Как следует из материалов дела, 07.07.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении закупки на право заключения договора выполнения комплекса работ по техническому перевооружению 1-ой секции РУСН-6 кВ с заменой ячеек для нужд Уфимской ТЭЦ-3 ООО «БГК» (извещение № 173122) (заказчик – общество «БГК», организатор закупки Центр управления закупками).

В соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии по оценке предложений от 13.10.2020 № 173122/ОКП-ППР заявка общества «БЭСК Инжиниринг» была отклонена.

Не согласившись с действиями Центра управления закупками, общество «БЭСК Инжиниринг» 20.10.2020 обратилось с жалобой в Управление.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган вынес решение от 05.11.2020 № Т0002/07/3-2834/2020, в соответствии с которым пришел к следующим выводам: 

«1. Признать жалобу ООО «БЭСК Инжиниринг» (450096, 

<

...>, этаж 2) от 20.10.2020 вх. №19926 на действия ООО «Башкирская генерирующая компания» (450045, РБ, 

<

...>), организатора торгов – ООО «Интер РАО-Центр управления закупками» при проведении закупки на право заключения договора на выполнение комплекса работ по техническому перевооружению 1-й секции РУСН-бкВ, с заменой ячеек для нужд Уфимской ТЭЦ-3 ООО «БГК» обоснованной. 

2. Выдать организатору торгов – ООО «Интер РАО-Центр управления закупками» обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений».

Также антимонопольный орган выдал Центру управления закупками предписание от 05.11.2020 № Т0002/07/3-2834/2020, в соответствии с которым обязал его совершить следующие действия:

«1. Организатору закупки – ООО «Интер РАО-Центр управления закупками» (119435, 

<

...>) прекратить нарушение Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а именно: 

– отменить протоколы заседания Закупочной комиссии по оценке предложений на участие в открытых конкурентных переговорах на право заключения договора на выполнение комплекса работ по техническому перевооружению 1-й секции РУСН-6 кВ с заменой ячеек длч нужд Уфимской ТЭЦ-3 ООО «БГК» от 13.10.2020 № 173122/ОКП-ППР; 15.10.2020 № 173122/ОКП-ПКП; 

– внести изменения в закупочную документацию с учетом выводов Комиссии, изложенных в решении по жалобе № Т0002/07/3-2834/2020;           – продлить срок подачи заявок на участие в открытых конкурентных переговорах на право заключения договора на выполнение комплекса работ по техническому перевооружению 1-й секции РУСН-6 кВ с заменой ячеек для нужд Уфимской ТЭЦ-3 ООО «БГК». 

2. Организатору закупки – ООО «Интер РАО-Центр управления закупками» исполнить предписание в семидневный срок с момента его получения и в срок не позднее пяти рабочих дней с момента исполнения данного предписания представить в Башкортостанское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде».

Считая, что решение от 05.11.2020 по жалобе № Т0002/07/3-2834/2020 и предписание от 05.11.2020 № Т0002/07/3-2834/2020, вынесенные Управлением, не соответствуют действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Центр закупок обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что решение от 05.11.2020 по жалобе № Т0002/07/3-2834/2020 и предписание от 05.11.2020 № Т0002/07/3-2834/2020, вынесенные УФАС по РБ, подлежат признанию недействительными, как не соответствующие положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), Федерального законаот 18.07.2011 № 223-Ф3 и нарушающие права и законные интересы Центра закупок.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На основании части 2 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

В пункте 17 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ,  утвержденного  Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, изложена правовая позиция, согласно которой в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Таким образом, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Поскольку из содержания жалобы общества на действия заказчика, организатора закупки следует, что она подана в связи с необоснованным отклонением его заявки при проведении закупки, это относится к компетенции антимонопольного органа и подлежало рассмотрению Управлением по существу доводов, в порядке статьи 18.1 Федерального  закона № 135-ФЗ.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых  относится общество «БГК», определены положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Арбитражным судом установлено, что в соответствии с протоколом заседания Закупочной комиссии от 13.10.2020 № 173122/ОКП-ППР по оценке предложений на участие в открытых конкурентных переговорах в электронной форме для заключения договора на выполнение комплекса работ по техническому перевооружению 1-ой секции РУСН-6 кВ, с заменой ячеек для нужд Уфимской ТЭЦ-3 обществом «БГК» предложение общества «БЭСК Инжиниринг» было отклонено как не отвечающее условиям закупки, поскольку содержит существенные нарушения требований закупочной документации, а именно представленная информация о возможности выполнения работ не подтверждена исполненными договорами, в представленной справке о выполнении аналогичных договоров указаны работы на подстанциях электрических сетей 6, 35, 110 кВ, отсутствуют работы по техническому перевооружению оборудования РУСН 6, 10 кВ ТЭС, что не соответствует требованиям пункта 5.8 Технического задания, Работы на подстанциях электрических сетей, РП и ТП по монтажу ячеек распределительных устройств не являются идентичными для тепловых электрических станций. 

Антимонопольным органом при рассмотрении жалобы общества «БЭСК Инжиниринг» установлено, что в соответствии с пунктом 5.8 Технического задания участник закупки должен подтвердить наличие у него опыта выполнения аналогичных работ по техническому перевооружению оборудования РУСН 6(10) кВ ТЭС с установкой ячеек КРУ в количестве не менее трех исполнительных договоров за последние пять лет предшествующих дате подачи заявки на участие в данной закупке.

Комиссия УФАС по РБ пришла к выводу, что наличие у участников закупки опыта выполнения договоров не может являться критерием допуска к участию в Закупке, так как соответствие указанным требованиям не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору. 

Установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, ограничивая количество участников, поскольку остальные участники, не имеющие опыта, объективно лишены возможности принять участие в данном случае в Закупке.

Из материалов дела следует, в закупочной документации предусмотрены как отборочная, так и оценочная стадии.

Согласно Приложению № 3 к документации о закупке «Руководство по экспертной оценке» оценка и сопоставление заявок (оценочная стадия) для определения лучших условий исполнения договора закупочная/конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет заявки по степени выгодности для Заказчика, исходя из установленных критериев.

Опыт работы является оценочным критерием, о чем указано в первом столбце Таблицы № 2 Приложения 1 к руководству по экспертной оценке (шкала присвоения баллов) (Приложение № 3 к закупочной документации).

При этом в этой же таблице указано, что в случае непредставления сведений о наличии опыта, указанного в закупочной документации, организатором торгов присваивается 1 балл такому участнику; за представление опыта ниже минимальных желательных требований, указанных в закупочной документации, присваивается 2 балла.

Таким образом, установление критерия «опыт работы» на стадии допуска к закупочной процедуре не может являться основанием для отклонения заявки, поскольку последующая стадия оценки фактически предполагает его отсутствие и это обстоятельство учитывается уже при сопоставлении заявок.

При таких обстоятельствах отклонение заявки на стадии принятия влечет нарушение принципа, установленного в пункте 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.    

Кроме того, по условиям закупочной процедуры, в соответствием с пунктом 5.8 Технического задания «Требование к опыту выполнения аналогичных работ» – участник закупки должен подтвердить наличие у него опыта выполнения аналогичных работ по техническому перевооружению оборудования РУСН 6(10) кВ ТЭС с установкой ячеек КРУ в количестве не менее 3 (трех) исполненных договоров за последние 5 (пять) лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в данной закупке. Для подтверждения заявленного опыта работ Участнику желательно приложить отзывы по исполненным договорам.

Общество «БЭСК Инжиниринг» в составе своего коммерческого предложения представило информацию о выполнении им 122 аналогичных предмету закупки хозяйственных договоров на электросетевых объектах с уровнем напряжения 6/10/35/110/220 кВ.

В оспариваемом решении антимонопольный орган отразил, что  технология выполнения работ по техническому перевооружению оборудования РУСН 6, 10 кВ идентична как для тепловых электрических станций, так и для подстанций электрических сетей (РП и ТП).

Однако, по мнению судебных инстанций, технология выполнения работ по техническому перевооружению оборудования на тепловых электрических станций и подстанций электрических сетей не является идентичной и подтверждается справкой общества «БЭСК Инжиниринг», приложенной в составе коммерческого предложения (приложение № 7 к письму о подаче оферты), с информацией об исполненных договорах в количестве 122 шт. в которых отсутствуют сведения о выполнении таких работ на тепловых электрических станциях или хотя бы об одном заключенном договоре с обществом «БГК».

Между тем, обществом «БЭСК Инжиниринг» представлялось в суд первой инстанции письменное мнение технического специалиста об идентичности технологий выполнения работ

Суд первой инстанции отказал в приобщении указанного заключения к материалам дела; апелляционный суд не усмотрел процессуального нарушения, касающегося данного обстоятельства.

В суде кассационной инстанции представитель общества «БЭСК Инжиниринг» вновь сослался в обоснование своей позиции на выводы, содержащиеся в заключении технического специалиста.

Пунктом 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020  № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» разъяснено, что если лицо, участвующее в деле, представило в суд кассационной инстанции доказательства, не принятые судом первой либо апелляционной инстанции, в подтверждение довода о нарушении или неправильном применении судом норм процессуального права, которое привело к принятию неправильного решения, постановления (выразившегося, например, в отказе суда в удовлетворении ходатайства о приобщении таких доказательств либо об истребовании доказательств), то, в случае если суд кассационной инстанции придет к выводу о наличии основания для отмены судебного акта, предусмотренного частью 3 статьи 288 АПК РФ, указанные доказательства не могут являться основанием для принятия им судебного акта по существу спора. В этом случае дело направляется на новое рассмотрение в суд соответствующей инстанции.

Поскольку,  исходя из предмета доказывания по настоящему спору,  данное обстоятельство является существенным в постановке вывода о законности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа, дело подлежит направлению на новое рассмотрение для устранения вышеуказанного недостатка. 

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене. 

          Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.12.2021 по делу № А07-28563/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2022 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                       Ю.В. Вдовин 

 

Судьи                                                                                    Е.А. Поротникова 

 

                                                                                              Е.О. Черкезов