ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8 (87934) 6-09-16, факс: 8 (87934) 6-09-14

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Ессентуки                                                                        Дело № А20-922/2022

30.08.2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23.08.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме  30.08.2022.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Цигельникова И.А., судей: Жукова Е.В., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, в режиме веб-конференции, при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР – ФИО2 (доверенность от 18.03.2022), ФИО3 (доверенность от 01.12.201), от ООО «ЛЕД-Энерго» – ФИО4 (доверенность от 17.06.2022), от ООО «Энергосервис» – ФИО5 (доверенность от 30.04.2022), от ПАО «Ростелеком» – ФИО6 (доверенность от 13.07.2021), рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР и ООО «ЛЕД-Энерго» на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10.06.2022 по делу № А20-922/2022 (судья Сохрокова А.Л.) по заявлению ПАО «Ростелеком» о признании незаконными решения № 007/06/99-155/2022 от 03.03.2022 и предписания № 007/06/99-115/2022 от 03.03.2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР, заинтересованные лица: муниципальное казенное учреждение «Департамент дорожного хозяйства и благоустройства» местной администрации городского округа Нальчик» (г. Нальчик); местная Администрация городского округа Нальчик; ЗАО «Сбербанк Автоматизированная система торгов»; третьи лица: ООО «Энергосервис»; ООО «ПМЗ ЭКСПО» (360016, КБР, 

<

...> 19-a, pmz-expo@mail.ru); ООО «ЛЕД-Энерго» (115201, 

<

...>, ЭТ 1 ПОМ I КОМ 22A,info@ledef.ru),

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Ростелеком» обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительными решения от 03.03.2022 № 007/06/99-155/2022 и предписания 03.03.2022 № 007/06/99-115/2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее – УФАС по КБР). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Энергосервис»; ООО «Лед-Энерго»; ООО «ПМЗ ЭКСПО».

Решением суда от 10.06.2022 требования ПАО «Ростелеком» удовлетворены, признаны недействительными решение от 03.03.2022 № 007/06/99-155/2022 и предписание от 03.03.2022 № 007/06/99-115/2022 УФАС по КБР, как не соответствующее требованиям Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Суд обязал муниципальное казенное учреждение «Департамент дорожного хозяйства и благоустройства» местной администрации городского округа Нальчик», ЗАО «Сбербанк Автоматизированная система торгов» устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО «Ростелеком».

Не согласившись с решением суда, УФАС по КБР и ООО «Лед-Энерго» обжаловали его в апелляционном порядке, просят решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований ПАО «Ростелеком».

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте суда и Картотеке арбитражных дел (по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

От ПАО «Ростелеком» и ООО «Энергосервис» поступили отзывы на апелляционные жалобы.

Удовлетворены ходатайства УФАС по КБР, ООО «Лед-Энерго», ООО «Энергосервис» об участии в онлайн-заседании посредством веб-конференции.

В судебном заседании представители УФАС по КБР и ООО «Лед-Энерго» поддержали свои позиции, изложенные в апелляционных жалобах.

Представители ООО «Энергосервис» и ПАО «Ростелеком» возразили по существу доводов, изложенных в апелляционных жалобах.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей муниципального казенного учреждения «Департамент дорожного хозяйства и благоустройства» местной администрации городского округа Нальчик», местной Администрации городского округа Нальчик, ЗАО «Сбербанк Автоматизированная система торгов», ООО «ПМЗ ЭКСПО».

В составе суда произведена замена судьи.

Из материалов дела следует, что 09.02.2022 на сайте ЕИС (электронная площадка АО «Сбербанк-АСТ») размещена информация об электронном аукционе № 0104300014422000133 «Оказание услуг финансовой аренды (лизинга) уличных светильников и системы АСУНО» с начальной (максимальной) ценой контракта 452895326р. В отношении торгов УФАС по КБР проведена внеплановая проверка.

По результатам проведенной проверки УФАС по КБР в действиях заказчика выявлены нарушения части 3 статьи 7, части 3 статьи 14, пункта 15 статьи 42, пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), 03.03.2022 принято решение № 007/06/99-155/2022 и выдано предписание № 007/06/99-115/2022 об устранении нарушений, об обязании аннулировать результаты торгов.

Не согласившись с доводами, изложенными в обжалуемом решении и предписании УФАС по КБР, ПАО «Ростелеком обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что в рамках формирования закупки заказчик руководствовался существующей потребностью в осветительных приборах. Изменение требований, указанных в заявке, могло привести к невозможности использования осветительных приборов. В ходе формирования закупочной документации в адрес заказчика было направлено три коммерческих предложения от различных организаций ООО «Инавтотрак Лизинг», ООО «Энергосервис», ООО «ЕЭС-Гарант», выражающих готовность поставки оборудования, соответствующего требованиям заказчика. В соответствии с техническим заданием предметом закупки является поставка уличных светодиодных светильников (светильник светодиодный уличный ALFA-L-55 или эквивалент), относимых к коду по ОКПД 2 27.40.39.113. Указание заказчиком иного ОКПД - 2 27.40.33.190 не повлекло каких-либо неблагоприятных последствий для потенциальных участников торгов и был вызван существующей потребностью заказчика. Описание товара позволяло определить вид продукции. Заказчик самостоятельно определяет код ОКПД 2 путем соотнесения объекта закупки к соответствующему коду и наименованию позиции ОКПД 2 с учетом специфики закупки в области применения. Частью 6 ст. 23 Закона № 44-ФЗ установлено, что порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством РФ. Согласно пункту 4 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (КТРУ), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 № 145 (далее – Постановление № 145), заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами «б» - «и» пункта 10 Правил использования КТРУ. При этом заказчик обязан при планировании закупки и ее осуществлении использовать информацию, включенную в соответствующую позицию, в том числе указывать согласно такой позиции следующую информацию: а) наименование товара, работы, услуги; б) единицы измерения количества товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги (при наличии); в) описание товара, работы, услуги (при наличии такого описания в позиции). Позиция КТРУ, которой соответствует код ОКПД 2 27.40.39.113 «Светильники и осветительные устройства прочие», исключена из каталога 16.04.2019. При этом УФАС по КБР в своем решении не указало, какие нарушения при установлении (не установлении) ограничений и запретов в соответствии со ст. 14 Закона № 44-ФЗ повлекло неправильное указание кода. Согласно Приложению к Постановлению Правительства РФ от 03.12.2020 № 2014 определены предметы закупок, при осуществлении которых установлены ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств. Под номером 75 указано оборудование электрическое осветительное код 27.40. Таким образом, под ограничения подпадают как товары с кодом 27.40.39.113, так и товары с кодом 27.40.33.190. УФАС по КБР не учтено, что объектом закупки являлись не непосредственно товары (светильники), а «Оказание услуг финансовой аренды (лизинга) уличных светильников и системы АСУНО», согласно электронному аукциону № 0104300014422000133. Не принят довод УФАС по КБР о нарушении заказчиком положений Постановления Правительства РФ № 616 от 30.04.2020 (далее – Постановление № 616). Заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона установлено ограничение в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 878 от 10.07.2019 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», что указано в извещении о проведении закупки (раздел «Ограничения и запреты»). В Перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой постановлением № 878 устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, включён код ОКПД 2 27.40.33.190 «Прожектора и аналогичные светильники узконаправленного света». При указании ОКПД 2 27.40.39.113 были бы установлены ограничения на иностранные товары Постановлением № 616. Согласно требованиям постановления № 2014 ограничения на иностранные товары установлены на всю продукцию, входящую в код 27.40. Таким образом, конкурентная среда и права потенциальных участников аукциона не были и не могли быть нарушены при проведении спорной закупки, на условиях извещения, так как на указанные в извещении товары установлены ограничения в силу требования нормативных актов. ПАО «Ростелеком», признанное победителем торгов, представило в составе заявки предложенное о предоставлении лизинга на оборудование отечественного производства. Указание в разделе 2 Технического задания, что гарантия на предмет лизинга должна быть не менее 84 месяцев с даты подписания акта приема-передачи имущества в лизинг, срок лизинга 72 месяца, гарантийный срок эксплуатации 3 года с момента отгрузки не являются противоречащими, так как установлены на различные объекты: срок лизинга и предмет лизинга и не влияет на правовую оценку обстоятельств дела. Установление в конкурсной документации конкретных требований к объекту закупки, к условиям исполнения договора, к содержанию, оформлению и составу заявки при соблюдении принципов, обозначенных в Законе № 44-ФЗ, является правом заказчика. Жалобы ООО «ПМЗ ЭКСПО» и ООО «ЛЕД-Энерго» поданы в надлежащем виде после окончания срока подачи заявок (25.02.2022) и не подлежали рассмотрению антимонопольным органом.

Суд апелляционной инстанции не принимает выводы суда первой инстанции.

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ). Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона № 44-ФЗ). В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона. Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона № 44-ФЗ, а также обоснование начальной (максимальной) цены контракта. Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования названных норм следует, что заказчики, осуществляющие закупку, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют об его конкретной марке и модели, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ. К целям контрактной системы в силу ст. 1, 6 и 8 Закона № 44-ФЗ отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников. Из-за несоблюдения процедуры закупок нарушаются права третьих лиц - участников закупки, с которыми муниципальный контракт не заключен, вследствие предоставления преимущества лицу, не соответствующему требованиям Закона № 44-ФЗ. Приведенная правовая позиция соответствует п. 1, 2, 18 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017.

УФАС по КБР  указано на несоответствие извещения об электронном аукционе № 0104300014422000133 положениям Закона № 44-ФЗ, а именно: техническое задание соответствует товарам единственного производителя. Так, в техническом задании указано: тип корпуса используемых светодиодов светодиодных светильников должен быть SMD 5050; все светодиодные светильники должны иметь индивидуальную вторичную оптики (установленную отдельно на каждый светодиод); светодиодные светильники должны иметь модификацию в рамках одного модельного ряда (внешний конструктив), как с не электронными (на электромагнитных балластах) источниками питания, так и с электронными источниками; все светодиодные светильники с не электронными источниками питания должны иметь возможность группового (линейного) управления световым потоком светодиодного светильника из пункта питания без использования дополнительных модулей, установленных на или в светильнике. 

По указанным в техническом задании характеристикам (габариты, мощность, световой поток и т.д.) соответствует товар одного производителя - ООО «Фортис».

В адрес заказчика было направлено три коммерческих предложения от различных организацией (ООО «Инавтотрак Лизинг», ООО «Энергосервис», ООО «ЕЭС-Гарант») выражающих готовность поставки оборудования, соответствующего требованиям заказчика. При этом наличие трех предложений о поставке товара единственного производителя не позволяет сделать вывод об отсутствии ограничений количества участников закупки. В коммерческих предложениях не указывается производитель товара, следовательно все три коммерческих предложения могли содержать предложение о поставке товара одного производителя.

В материалы дела не представлено доказательств того, что указанные коммерческие предложения содержали предложения о поставке оборудования различных производителей.

Также согласно письменным пояснениям заказчика на участие в закупке было подано три заявки, и все были допущены к участию, что также не исключает возможность поставки всеми участниками аукциона товара одного производителя.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ заказчик размещает в составе извещения об осуществлении закупки описание объекта закупки, сформированное в соответствии с положениями статьи 33 Закона.

Таким образом, заказчиком не было представлено документов и сведений, позволяющих УФАС по КБР прийти к выводу об обоснованности установления в техническом задании вышеуказанных требований к светильникам, а также что совокупности указанных требований к характеристикам светильников соответствуют светильники двух и более производителей.

Судом первой инстанции, ошибочно сделан вывод о том, что установленное заказчиком техническое задание соответствует нормам Закона № 44-ФЗ, при этом в обоснование судом указывается, что заявителями при обращении с жалобой в УФАС по КБР не было представлено доказательств о наличии эквивалентного товара, который мог бы быть использован заказчиком. Однако доводы жалоб ООО «ЛЕД-Энерго » и ООО «ПМЗ ЭКСПО» сводятся именно к тому, что такого эквивалента не существует, соответственно при отсутствии эквивалента отсутствует возможность представить доказательства о наличии отсутствующего эквивалента. Такие доказательства должны были быть предоставлены заказчиком, однако таких доказательств как в рамках рассмотрения жалобы, так и в рамках судебного разбирательства не было представлено. Кроме того, ПАО «Ростелеком» были представлены документы согласно которым, им предлагалось к поставке именно оборудование производителя ООО «Фортис», что также подтверждает факт ограничения конкуренции, при описании объекта закупки.

Включение в условия закупочной документации специальных требований к объекту закупки, заведомо ограничивающих круг ее потенциальных участников, допустимы исключительно в ситуации наличия специфики использования приобретаемого товара (работ, услуг). При этом, установление указанной специфики входит в предмет доказывания по рассматриваемому спору и подлежит выяснению в ходе рассмотрения и разрешения спора. Бремя доказывания наличия указанной специфики возлагается на заказчика (статья 65 АПК РФ).

С учетом изложенного, включение заказчиком в техническое задание требований к закупаемым светильникам, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ (пункт 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). УФАС по КБР правомерно применило указанные выше нормы права, с учетом оценки фактических обстоятельств, доказательств, представленных в материалы дела, доводов и возражений сторон в их совокупности и взаимосвязи. Действуя в качестве государственного заказчика и осуществляя публичные полномочия в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации по совершению закупки, заказчиком нарушены правила размещения закупки, что привело к созданию необоснованных препятствий для участников закупки, повлекших сокращение их количества, а также к нарушению прав и законных интересов неопределенного круга лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части указания заказчиком код по ОКПД 2 27.40.33.190, который соответствует прожекторам и аналогичным светильникам узконаправленного света, установлено следующее. 

В соответствии с техническим заданием предметом закупки является поставка уличных светодиодных светильников (например: светильник светодиодный уличный ALFA-L-55 или эквивалент), которые относятся к коду по ОКПД 2 27.40.39.113.  Поиск закупок на официальном сайте ЕИС в сфере закупок происходит, в том числе с использованием кода по ОКПД 2 , и, как следствие, указание неверного кода по ОКПД 2 может привести к ограничению конкуренции.

Кроме того, запреты и ограничения, предусмотренные соответствующими положениями законодательства, устанавливаются исходя из кода по ОКПД 2. В данном случае не обжаловались позиции КТРУ, доводы жалобы ООО «ЛЕД-Энерго » и ООО «ПМЗ ЭКСПО» сводились исключительно к действующим кодам по ОКПД 2.

Согласно Приложению к Постановлению Правительства РФ от 03.12.2020 № 2014 определены предметы закупок, при осуществлении которых установлены ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств. Под номером 75 указано оборудование электрическое осветительное код 27.40. Таким образом, под ограничения подпадают как товары с кодом 27.40.39.113, так и товары с кодом 27.40.33.190. Постановление № 2014 в данном случае не применяется в связи с тем, что данным постановлением установлена исключительно минимальная обязательная доля закупок российских товаров отдельных видов, при осуществлении закупок которых установлены ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств. В свою очередь, ограничения в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» не распространяются на уличные светодиодные светильники, которые соответствуют коду по ОКПД 2 27.40.39.113.

В техническом задании определен перечень товаров, поставляемых заказчику при оказании закупаемых услуг, являющиеся предметом лизинга, в том числе, светильники - 10120 шт., Шкаф управления наружным освещением (ШУНО) - 152 шт, Кабели (СИП) - 66 км.

Светильники относится к коду ОКПД 2 27.40.39 - Светильники и осветительные устройства прочие, не включенные в другие группировки. Данный код включен в перечень товаров Постановления № 616.

Шкаф управления наружным освещением (ШУНО) относится к коду ОКПД 2 27.12.31 - Панели и прочие комплекты электрической аппаратуры коммутации или защиты на напряжение не более 1 кВ.

Кабели (СИП) относятся к коду ОКПД 2 27.32 - Провода и кабели электронные и электрические прочие.

Товары по коду ОКПД 2 27.12.31, 27.32 не включены в перечень товаров, в отношении которых Постановлением № 616 установлен запрет.

Таким образом, в предмет контракта включена поставка товаров включенных в перечень, утвержденный Постановлением № 616, а также и не включенных в него. Вместе с тем, установление неверного кода ОКПД 2 дало возможность заказчику не устанавливать запреты в соответствии с Постановлением № 616. При этом, представленное заказчиком обоснование технической невозможности указания соответствующего кода не принимается, поскольку указанный код 27.40.39.113 присутствует в перечне кодов ОКПД 2 в ЕИС.

Заказчик не привел нормативное подтверждение невозможности применения положений постановления № 616, в рамках спорной закупки не установлены случаи, при которых согласно постановлению № 616 запреты не применяются.

Учитывая изложенное, УФАС по КБР пришло к обоснованному выводу о неправомерном включении в предмет контракта товаров включенных в перечень Постановления № 616 и не включенных в него.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об исключении кода ОКПД 2 - 27.40.39.113 из каталога, на основании представленной ПАО «Ростелеком» распечатки с сайта единой информационной системы в сфере закупок, однако в распечатке указан код - 27.40.30.000-00000001, а не код 27.40.39.113.

В подтверждение своих доводов УФАС по КБР представлены извещения по 10 закупкам, в которых заказчиками был установлен код ОКПД 2 27.40.39.113, что подтверждает факт как технической возможности установления соответствующего кода, так и опровергает вывод суда об исключении указанного кода из каталога.

Ошибочен вывод суда первой инстанции о том, что в силу установления заказчиком ограничений в соответствии с Постановлением № 878 (о мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд), то следовательно конкурентная среда и права потенциальных участников аукциона не были и не могли быть нарушены при проведении спорной закупки, на условиях извещения, так как на указанные в извещении товары установлены ограничения в силу требований нормативных актов.

Установление ограничений в соответствии с Постановлением № 878, не может заменить собой обязанность по соблюдению установленных запретов в соответствии с Постановлением № 616.

Указанные постановления имеют абсолютно разную правовую направленность.

Постановлением № 878 установлены ограничения согласно которым, при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, заказчик отклоняет все заявки, содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, при условии, что на участие в закупке подана 1 (или более) удовлетворяющая требованиям извещения об осуществлении закупки, документации о закупке заявка, содержащая предложение о поставке радиоэлектронной продукции, страной происхождения которой являются только государства - члены Евразийского экономического союза. Таким образом предусмотрена возможность поставки продукции происходящей из иностранных государств, в случае отсутствия поданных заявок содержащих предложение о поставке товара страной происхождения которой являются только государства - члены Евразийского экономического союза.

Пунктами 1 и 2 постановления № 616 установлены запреты на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд и целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 616 запреты, установленные пунктами 1 и 2, распространяются в том числе на товары, поставляемые заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, а также являющиеся предметом аренды и (или) лизинга.

При этом пунктом 12 Постановления № 616 установлено, что для целей соблюдения запретов, установленных пунктами 1 и 2 настоящего постановления, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) промышленные товары, включенные в перечень и не включенные в него (за исключением закупок промышленных товаров по государственному оборонному заказу).

Аналогичная позиция изложена в Письме Министерства финансов Российской Федерации от 10.09.2020 № 24-03-07/79622: «Установленный Постановлением № 616 запрет на допуск товаров иностранного происхождения применяется в случае, если закупаемый товар (включая поставляемый при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг) включен в утвержденный указанным постановлением перечень товаров».

С учетом изложенного, внесение неверного кода ОКПД 2 дало возможность заказчику не устанавливать запреты в соответствии с Постановлением № 616.

Указанные доводы апелляционных жалоб и обстоятельства в части товара (светильники) одного производителя и обстоятельства нарушения установленных запретов являются самостоятельными основаниями для удовлетворения апелляционных жалоб.

Кроме того, апелляционным судом принимаются доводы УФАС по КБР в части указания информации о сроке лизинга  и гарантийного срока эксплуатации светильников, установлено следующее.

В разделе 2 технического задания указано, что гарантия на предмет лизинга должны быть не менее 84 месяца с даты подписания акта приемки-передачи имущества в лизинг, тогда как в соответствии с п. 10.1 технического задания гарантийный срок эксплуатации светильников должен составлять не менее 3 лет с момента отгрузки. 

Учитывая, что срок лизинга составляет 72 месяца, указанные выше сроки противоречат друг другу; информация об условиях обеспечения гарантийных обязательств, предусмотренная Законом № 44-ФЗ и размещенная в единой информационной системе не является полной и достоверной; информация об условиях выплаты аванса носит противоречивый характер. 

В части вывода суда первой инстанции о том, что жалобы третьих лиц не подлежали рассмотрению, установлено следующее.

Согласно статьям 99, 105 Закона № 44-ФЗ, пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, полномочия по осуществлению контроля в сфере закупок возложены на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона. 

Из материалов дела следует, что датой окончания срока подачи заявок являлось - 25.02.2022, жалоба ООО «Лед-Энерго» поступила в УФАС по КБР - 21.02.2022, жалоба ООО «ПМЗ ЭКСПО» поступила в УФАС по КБР - 28.02.2022 (судом первой инстанции ошибочно указана дата 28.08.2022).

Таким образом, следует, что у контрольного органа в сфере закупок имелись правовые основания для проведения контрольных мероприятий в целях недопущения нарушений положений Закона № 44-ФЗ. В рассматриваемом деле, жалобы не были приняты к рассмотрению и были возвращены, а спорное решение было вынесено УФАС по КБР в рамках проведения внеплановой проверки, на основании ст. 99 Закона № 44-ФЗ.

Антимонопольная служба пришла к обоснованному выводу о нарушении заказчиком и уполномоченным органом требований конкурсной документации. 

При таких обстоятельствах, решение и предписание решение от 03.03.2022, принятые по делу № 007/06/99-115/2022 соответствуют положениям Закона № 44-ФЗ и не нарушают прав и законных интересов муниципальное казенного учреждения «Департамент дорожного хозяйства и благоустройства» местной администрации городского округа Нальчик» (г. Нальчик) и Местной Администрации городского округа Нальчик.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

С учетом изложенного, апелляционные жалобы УФАС по КБР и ООО «Лед-Энерго» подлежат удовлетворению, решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10.06.2022 по делу № А20-922/2022 подлежит отмене с принятием нового судебного акт об отказе в удовлетворении требований ПАО «Ростелеком».

Руководствуясь статьями 266, 268, 271, 272, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы – удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10.06.2022 по делу № А20-922/2022 отменить. Отказать в удовлетворении требований ПАО «Ростелеком».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                              Цигельников И.А.

Судьи                                                                                           Жуков Е.В.

                                                                                          Сомов Е.Г.