ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-9141/2022

15 мая 2024 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  25 апреля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 мая 2024 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Горобец Н.А., 

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И., 

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2292/2024) общества с ограниченной ответственностью «Хладокомбинат № 3» и (регистрационный номер 08АП-2218/2024) акционерного общества «Поликон» на решение Арбитражного суда Омской области от 25.01.2024 по делу № А46-9141/2022 (судья Малыгина Е.В.), принятое по иску акционерного общества «Поликон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Хладокомбинат № 3» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 1 750 413 руб. 84 коп., и встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Хладокомбинат № 3» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Поликон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 403 736 руб., об обязании устранить недостатки, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «ЦентрТрейдОмск» (ИНН 

<

***>, 644074, 

<

...>),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Хладокомбинат № 3» - ФИО1 по доверенности от 09.01.2024 № 03 сроком действия 31.12.2024, паспорт,

от акционерного общества «Поликон» - ФИО2 по доверенности от 04.09.2023 сроком действия 31.12.2024, паспорт; ФИО3 по доверенности от 23.03.2022 сроком действия 3 года, паспорт,

установил:

акционерное общество «Поликон» (далее - АО «Поликон», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обществу с ограниченной ответственностью «Хладокомбинат № 3» (далее – ООО «Хладокомбинат № 3», ответчик), о взыскании 1 497 360 руб. задолженности, 253 053 руб. 84 коп. неустойки за период с 16.04.2022 по 01.10.2022; неустойки, исчисляемой с 02.10.2022 до момента фактического исполнения обязательства.

Определением суда от 06.07.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ЦентрТрейдОмск» (далее – ООО «ЦТО»).

В порядке статьи 132 АПК РФ ответчик обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к АО «Поликон» о взыскании 263 736 руб. неустойки, 140 000 руб. убытков, об обязании АО «Поликон» в течение 30 дней с даты вступления в законную силу решения суда устранить недостатки программного обеспечения поставленного с оборудованием в рамках договора от 19.03.2021 № 07-21 в соответствии с заключением эксперта от 31.07.2023 № 026345/1/77001/032023/А46-9141/2022, а также взыскать 276 100 руб. расходов по оплате услуг эксперта.

Определением от 29.12.2022 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2023, назначена экспертиза по делу, производство по делу приостановлено. Производство экспертизы поручено автономной некоммерческой организации «Центр Судебных Экспертиз на Партийном» (далее - АНО «Центр Судебных Экспертиз на Партийном») ФИО4 (далее - ФИО4).

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

Соответствует или нет программное обеспечение, представленное изготовителем по договору от 19.03.2021 № 07-21, спецификации, техническому заданию?

Реализованы или нет в поставленном изготовителем комплексе программного обеспечения следующие функции, предусмотренные спецификацией и техническим заданием (при условии надлежащего администрирования и эксплуатации персоналом (программистами заказчика):

- описание аварийной ситуации «Обрыв связи с сервером»?;

- формирование заявок на коды, расчет количества кодов, учет брака?;

- верификация нанесенных кодов камерами технического зрения с отбраковкой брокерами на линии «Straightline»?;

- хранение в базе данных всех сгенерированных уникальных серийных номеров в течение не менее 5-ти лет и поддержание данной функции оборудованием на котором оно установлено?

- возможность импорта/экспорта данных на отчуждаемые носители информации (USB/Flash диск и т.п.)?;

- настройка и запуск в работу (в т.ч. настройка считывания техническим зрением кода DataMatrix и онлайн мониторинг процесса маркировки и отбраковки продукции) комплекта оборудования, поставленного изготовителем, без использования стороннего оборудования (ноутбук)?;

Выполняет или нет свои функции ручной сканер Datalogic в соответствии со спецификацией и техническим заданием?

Являются ли выявленные недостатки программного обеспечения существенными?

Являются ли выявленные недостатки программного обеспечения устранимыми, если да, то какова рыночная стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков?

Возможно ли промышленное применение комплекта оборудования «Честный знак» на пяти действующих производственных линиях, поставленного изготовителем по договору и результата выполненных изготовителем работ (оказанных услуг) по договору заказчиком?

Решением от 25.01.2024 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-9141/2022 исковые требования АО «Поликон» удовлетворены частично. С ООО «Хладокомбинат № 3» в пользу АО «Поликон» взыскано 1 497 360 руб. задолженности, 248 561 руб. 76 коп. пени, произведено дальнейшее начисление пени исходя из 0,1 % от суммы задолженности, начиная с 02.10.2022 по день фактической оплаты задолженности, а также 27 974 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Распределены судебные расходы. Исковые требования ООО «Хладокомбинат № 3» удовлетворены частично. Суд обязал АО «Поликон» в течение 30 календарных дней с даты вступления в законную силу решения суда устранить недостатки программного обеспечения поставленного с оборудованием в рамках договора от 19.03.2021 № 07-21 в соответствии с заключением эксперта от 31.07.2023 № 026345/1/77001/032023/А46-9141/2022, а также 6 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 690 руб. 25 коп. судебных расходов, понесенных в связи с оплатой судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «Поликон», ООО «Хладокомбинат № 3» обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. 

В обоснование апелляционной жалобы АО «Поликон» указывает, что несогласно с решением суда первой инстанции в части удовлетворения встречных исковых требований. Согласно аудио протоколу судебного заседания от 21.12.2023 эксперт согласился с возражениями АО «Поликон» в части того, что функция учет брака реализовано без каких-либо недостатков. Более того, представитель ООО «Хладокомбинат № 3», формулируя требования под аудио протокол, не поддержал требования в части устранения недостатка № 1 «учет брака ведется неявным образом». В обжалуемом решении суд первой инстанции признал неактуальным выявленный экспертом недостаток – «обрыв связи с сервером», однако, в дальнейшем судом указано, что работы АО «Поликон» выполнены с недостатками к качеству выполненных работ. Также указывает, что гарантийный случай возникает в том случае, если товар действительно не соответствует условиям о качестве согласно договору. В данном случае считает, что гарантийный случай не возник, поскольку отсутствуют недостатки товара, которые необходимо устранять. 

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Хладокомбинат № 3» указывает, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу, что в рассматриваемом случае недостатки поставленного товара выявлены и заявлены ответчиком в пределах гарантийного срока. Полагает, что судом первой инстанции не принято во внимание, что недостатки поставленного товара, его несоответствие условиям договора выявлены и заявлены заказчиком в рамках сдачи-приемки оборудования, после окончания изготовителем монтажных и пуско-наладочных работ и явились основанием для отказа от подписания от акта от 13.04.2022 № 41. Также полагает, что поставленный контроллер не обладает аналогичными характеристиками, что не позволило реализовать в программном обеспечении функцию «обрыв связи с сервером». Кроме того, указывает, что судом первой инстанции не приняты во внимание доказательства, подтверждающие, что после представления акта выполненных работ от 13.04.2022 изготовитель продолжал работ по монтажу пуско-наладке оборудования, исправляя замечания заказчика на всех пяти линиях. Более того, судом не учтено, что до настоящего времени изготовитель не передал заказчику полный комплект документации на оборудование, как это указано в пункте 3.15 договора (с учетом изменений, внесенных протоколом разногласий). Полагает, что выводы суда об отсутствии в действиях изготовителя нарушений, явившихся причиной задержки в сроках проведения монтажных и пуско-наладочных работ более чем на четыре месяца, не подтверждается материалами дела. Также суд первой инстанции не мотивировал отказ ответчику в ходатайстве о снижении размера неустойки.

Определениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2024 апелляционные жалобы назначены к рассмотрению в судебном заседании на 25.04.2024.

От АО «Поликон» поступил отзыв на апелляционную жалобу (приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ), в котором просит оставить жалобу ООО «Хладокомбинат № 3» без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель АО «Поликон» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ООО «Хладокомбинат № 3» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие иных участников процесса в порядке статьей 156, 266 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между АО «Поликон» (изготовитель) и ООО «Хладокомбинат № 3» (заказчик) заключен договор от 19.03.2021 № 07-21 (далее – договор), по условиям которого (в редакции протокола разногласий от 19.03.2021) изготовитель обязуется в срок, установленный настоящим договором, изготовить и передать в собственность заказчику смонтированную и полностью готовую к эксплуатации «под ключ» систему, состоящую из оборудования (только для первичной упаковки мороженого); программного обеспечения для кодов Datamatrix, верификации (считывания и проверки данной информации), сериализации упаковки мороженого, последующей агрегации в транспортную упаковку, объединения/обмена массивов данных по каждому из рабочих мест упаковки мороженого, онлайн мониторинга, контроля, сбора данных и создания отчетов, ввода информации в ЦРПТ и в ГИС МТ «Честный Знак» (далее - товар), а также осуществить ввод (только для первичной упаковки мороженого) в эксплуатацию товара (далее - работы) на фабрике мороженого на территории заказчика в соответствии со спецификацией (приложение №1) и техническим заданием (приложение № 2), а заказчик обязуется оплатить поставленный товар и работы на условиях настоящего договора.

Стороны согласовали, что этап экземплярного учета товара, агрегация в гофрокороб и паллеты, указанный в техническом задании, не входит в состав спецификации. Его стоимость и последовательность выполняемых работ будут определены сторонами в дополнительном соглашении к договору.

Наименование, характеристики, количество, цена, сроки изготовления и поставки товара, виды и сроки выполнения работ устанавливаются сторонами в спецификации и техническом задании, которые являются неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 1.2 договора в редакции протокола разногласий от 19.03.2021).

Пунктом 1.5 договора в редакции протокола разногласий от 19.03.2021 предусмотрена этапность выполнения работ:

1. Этап № 1 в составе:

1.1. Программное обеспечение «ОСМ».

1.1. Линия упаковки вафельных стаканчиков ОЛВ4 и ОЛВ5 (только техническое зрение FЕSТО тип SBSI - 2 компл.).

1.2. Линия упаковки эскимо Straightline (только техническое зрение FЕSТО тип SBSI - 3 компл. на 6 ручьев, одна камера технического зрения считывает коды сразу с двух упаковок мороженого; ручной сканер Datalogic - 1 шт.; шкаф управления на базе программируемого контроллера SIEMENS; НМI панель оператора SIEMENS).

1.3. Линия упаковки стаканчиков IgloLine (только техническое зрение FЕSТО тип SBSI - 3 компл.; ручной сканер Datalogic - 1 шт.; единый шкаф управления на базе программируемого контроллера SIEMENS на три линии упаковки; единая НМI панель оператора SIEMENS на три линии упаковки). Начало выполнения работ - 8 недель с даты получения предоплаты и передачи всех материалов.

2. Этап № 2 в составе:

2.1. Мобильный пост с возможностью быстросъемного подключения Quick-Chick непосредственно на Линии фасовки Ехреrt (только техническое зрение FЕSТО тип SBSI -1 компл.; комплект переходных кронштейнов с возможностью регулировки позиционирования - 2 компл.; локальный пульт управления).

2.2. Линия упаковки вафельных стаканчиков ОЛВ4 и ОЛВ5 (только брокер для отбраковки упаковок с нечитаемым кодом - 3 шт.).

2.3. Линия упаковки эскимо Straightline (только устройство отбраковки упаковок с нечитаемым кодом - 6 шт., индивидуально для каждого ручья).

2.4. Линия упаковки стаканчиков IgloLine (только брокер для отбраковки упаковок с нечитаемым кодом - 3 шт.).

Начало выполнения работ - 18 недель с даты предоплаты и передачи всех материалов.

Общая сумма договора согласно пункту 2.1 в редакции протокола разногласий от 19.03.2021 составляет 14 973 600 руб., в т.ч. НДС 20%. Данная сумма включает в себя стоимость товара - 13 785 600 руб., в т.ч. НДС 20%, и стоимость выполнения комплекса монтажных и пуско-наладочных работ - 1 188 000 руб., в т.ч. НДС 20%. Стороны согласовали, что этап экземплярного учета товара, агрегация в гофрокороб и паллеты, указанные в техническом задании, в сумму договора не входят. Их стоимость и последовательность выполняемых работ будут определены сторонами в дополнительном соглашении к договору.

Цена договора для данного товара и работ является твердой, состав и количество данного товара и работ является неизменным, определяется на весь срок исполнения договора, и не может изменяться в ходе его исполнения для данного товара и работ. В случае возникновения необходимости в дополнительных работах, материалах, технике, стороны вправе подписать дополнительное соглашение к договору (пункт 2.6 в редакции протокола разногласий от 19.03.2021).

Оплата стоимости договора в соответствии с пунктом 2.2 договора производится в несколько этапов:

2.2.1. I этап - (предоплата) 40% от стоимости товара, согласно счета на оплату, на основании согласованной сторонами спецификации, с указанием наименования и стоимости товара, заказчик уплачивает не позднее 3 (трех) банковских дней с даты подписания договора, спецификации и получения счета изготовителя.

2.2.2. II этап - (промежуточный платеж) 50% от стоимости товара, согласно счета на оплату, заказчик уплачивает в течение 3 (трех) банковских дней с даты подписания протокола предварительных (заводских) испытаний товара и уведомления заказчика о готовности товара к отгрузке.

2.2.3. III этап - (окончательный платеж за товар) 10 % от стоимости товара, согласно счета на оплату, заказчик уплачивает в течение 3 (трех) банковских дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ на территории заказчика.

Порядок поставки и приемки товара производится в соответствии с разделом 3 договора.

При завершении изготовления товара изготовитель направляет заказчику уведомление о готовности товара (пункт 3.1 договора).

Заказчик в течение пяти дней со дня получения уведомления обязан направить к изготовителю представителей для проведения предварительных испытаний товара на производственных линиях, аналогичных линиям заказчика, у изготовителя по адресу 

<

...>, либо дать письменное разрешение на отгрузку товара (пункт 3.2 в редакции протокола разногласий от 19.03.2021).

После предварительных испытаний товара у изготовителя, готовность товара оформляется протоколом предварительных испытаний, который является промежуточным актом выполненных работ, подписанным представителями обеих сторон и являющимся разрешением на отгрузку товара. В случае получения отрицательного результата испытаний изготовитель несет ответственность, предусмотренную пунктом 5.2 договора, до момента устранения недостатков. Выявленные недостатки товара изготовитель обязуется устранить в течение десяти рабочих дней или другого, согласованного сторонами, срока, с момента получения отрицательного результата испытаний. После устранения выявленных недостатков, предварительные (заводские) испытания товара проводятся повторно, силами и за счет изготовителя (пункт 3.3 договора).

В случае неявки представителей заказчика для участия в предварительных испытаниях согласно пункту 3.2 договора изготовитель проводит предварительные испытания в одностороннем порядке. Протокол таких успешных предварительных испытаний является разрешением на отгрузку (пункт 3.4 договора).

Изготовитель в течение 2-х рабочих дней после получения положительного результата предварительных испытаний у себя и/или получения разрешения заказчика на отгрузку направляет заказчику уведомление о готовности товара к отгрузке и счет на оплату по пункту 2.2.2 договора (пункт 3.5 договора).

Изготовитель производит поставку товара после промежуточного платежа перед отгрузкой (пункт 2.2.2 договора) своими силами и за свой счет. Грузополучателем по настоящему договору является ООО «Хладокомбинат № 3» (620134, 

<

...>, ИНН

<

***>,ОГРН 

<

***>). Датой (моментом) поставки является дата передачи товара заказчику или уполномоченному представителю заказчика на территории заказчика, поставленная на накладной (пункт 3.6 договора).

Окончательная приемка товара производится заказчиком на территории заказчика, по адресу 

<

...>, после проведения изготовителем работ с составлением акта сдачи-приемки работ. В случае если в процессе приемки будет выявлено несоответствие поставленного товара условиям договора, то приемка товара приостанавливается и изготовитель устраняет недостатки товара (пункт 3.8 договора).

Приёмка товара по количеству и ассортименту осуществляется с момента поставки на основании акта о приеме (поступлении) оборудования (форма № ОС-15) с обеспечением ответственного хранения оборудования заказчиком.

Претензии заказчика предъявляются изготовителю в письменном виде по количеству и ассортименту товара в течение 30 рабочих дней со дня получения товара заказчиком (пункт 3.9 в редакции протокола разногласий от 19.03.2021).

Изготовитель обязан рассмотреть претензию заказчика, с предоставлением подтверждающих документов несоответствия количества и/или качества товара, в течение 10 (десяти) календарных дней с момента получения и соответствующим образом в течение указанного срока ответить заказчику, как в случае принятия претензии, так и в случае отклонения. В случае отклонения претензии заказчика изготовитель обязан письменно изложить обоснование такого отклонения. Если по истечении указанного срока, от изготовителя не последует ответа, рекламационный акт считается признанным изготовителем (пункт 3.10 договора).

Настоящим договором предусмотрена обязанность изготовителя провести шефмонтажные и пуско-наладочные работы товара, а также проведение инструктажа персонала заказчика (пункт 3.11 договора).

Изготовитель обязан приступить к осуществлению монтажных и пуско-наладочных работ в течение трех рабочих дней с момента поставки и получения письменного вызова заказчика. Срок проведения шеф-монтажных и пуско-наладочных работ в течение 10-15 рабочих дней. Срок проведения пусконаладочных работ включает в себя время, необходимое для проведения инструктажа сотрудников заказчика (пункт 3.12 в редакции протокола разногласий от 19.03.2021).

Настоящим договором предусмотрена обязанность изготовителя осуществить монтажные и пусконаладочные работы, а также проведение инструктажа персонала заказчика. Инструктаж считается проведенным должным образом, если работники заказчика обучены правилам эксплуатации товара и технике безопасности при эксплуатации товара.

Пусконаладочные работы считаются проведенными должным образом, если работоспособность товара соответствует характеристикам, указанным в договоре.

Подтверждением должного проведения пусконаладочных работ и инструктажа для работников заказчика является подписанный сторонами акт сдачи-приемки работ, протокол обучения работников заказчика (ФИО работника заказчика, прошедшего инструктаж, его подпись, ФИО работника изготовителя, который провел инструктаж, его подпись, дата проведения инструктажа). Заказчик заблаговременно определяет списочный состав работников, которые обязаны пройти инструктаж, и обеспечивает их 100% присутствие в согласованную дату и время проведения инструктажа. В противном случае инструктаж считается успешно проведенным без наличия подписи работника заказчика в протоколе обучения (инструктажа).

Замечания заказчика к качеству проведения пусконаладочных работ, должны быть устранены изготовителем в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня их заявления или в другие, письменно согласованные сторонами сроки (пункт 3.13 в редакции протокола разногласий от 19.03.2021).

Порядок сдачи-приемки работ устанавливается следующий:

1) За 3 (три) дня до полного завершения работ исполнитель в письменной форме уведомляет заказчика о необходимости приёмки выполненных работ.

2) Заказчик в 10-дневный (десятидневный) срок со дня начала приемки выполненных работ обязан подписать акт сдачи-приемки работ и передать один экземпляр поставщику, либо представить письменный мотивированный отказ от приемки работ.

3) Наличие представленных и подписанных сторонами документов:

- протокол обучения работников заказчика;

- инструкции пользователя и администратора;

- инструкции по обслуживанию и эксплуатации товара;

- электросхема: чертеж общего вида с габаритами и присоединительными размерами;

- программное обеспечение (диск/флешка);

- инструкция по установке и настройке ПО;

- документы на оборудование - сертификат соответствия или декларацию о соответствии (для товаров подлежащих обязательной сертификации), или их копии, либо информацию в письменной форме, содержащую регистрационный номер сертификата соответствия или декларации о соответствии, заверенную подписью и печатью поставщика с указанием его места нахождения и телефона.

4) В случае мотивированного письменного отказа заказчика от приемки работ в течение 5 (пяти) рабочих дней составляется двухсторонний акт с перечнем выявленных замечаний и согласованными сторонами сроками их устранения.

5) Для участия в составлении акта, фиксирующего выявленные замечания и устанавливающего сроки их устранения, изготовитель обязан обеспечить явку своего представителя и документально подтвердить его полномочия в течение 3 (трех) рабочих дней со дня получения письменного извещения заказчика. В случае если изготовитель не обеспечил явку своего представителя в установленный срок, заказчик вправе составить акт, фиксирующий выявленные замечания и установить сроки, необходимые для устранения таких замечаний, без участия представителя изготовителя. Один экземпляр акта, фиксирующего выявленные замечания и устанавливающий сроки для их устранения, передается изготовителю и становится обязательным для него с момента его составления.

6) В срок, указанный в акте, фиксирующем выявленные замечания и устанавливающем сроки для их устранения, изготовитель обязуется устранить выявленные замечания.

7) В случае установления заказчиком при приемке работ несоответствия качества выполненных изготовителем работ требованиям настоящего договора, акт сдачи-приемки работ заказчиком не подписывается до момента устранения выявленных нарушений (пункт 3.15 в редакции протокола разногласий от 19.03.2021).

В соответствии с пунктом 3.16 договора вместе с оборудованием, изготовитель передает оригиналы следующих документов:

- счет;

- товарную накладную или УПД;

- счет-фактуру;

- техническую документацию;

- паспорт (руководство по эксплуатации);

- спецификация;

- на электронном носителе копии разработанного программного обеспечения для сервера, контроллеров, HMI панелей оператора.

Качество товара и гарантийный период согласованы сторонами в разделе 4 договора.

Гарантийный срок на товар и программное обеспечение составляет 12 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ. Данная гарантия не распространяется на быстроизнашивающиеся детали и запчасти (прокладки, манжеты и т.п.), а также на случаи несоблюдения заказчиком технических инструкций по эксплуатации товара, согласно технической документации на товар. Гарантия обеспечивается при условии проведения монтажных и пуско-наладочных работ силами изготовителя. На электромонтажные работы и кабельную разводку, выполненные заказчиком, гарантия не распространяется (пункт 4.1 в редакции протокола разногласий от 19.03.2021).

Качество поставляемого по настоящему договору товара должно соответствовать требованиям, предусмотренным в техническом задании, спецификации и условиям договора (пункт 4.1.1 в редакции протокола разногласий от 19.03.2021).

В случае выявления брака товара (части товара), изготовитель обязан своими силами и за свой счет в течение 20 (двадцати) рабочих дней, или другого, письменно согласованного сторонами, срока от даты получения письменного рекламационного акта произвести исправление или замену товара (части товара). Все транспортные и другие расходы, связанные с исправлением, поставкой и заменой бракованного товара (части товара), в том числе и с его возвратом, несет изготовитель. Гарантийный срок на время ремонта продлевается на соответствующее число дней, требующего для исправления или замены товара (части товара) (пункт 4.3 в редакции протокола разногласий от 19.03.2021).

Пунктом 5.2 договора в редакции протокола разногласий от 19.03.2021 предусмотрено, что изготовитель, в случае нарушения срока изготовления и/или поставки товара уплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от стоимости не поставленного товара (части товара), за каждый день просрочки поставки, на основании предъявленной письменной претензии.

Заказчик, в случае нарушения сроков оплаты, предусмотренных пунктом 2.2 договора, уплачивает изготовителю пени в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки оплаты, на основании предъявленной письменной претензии. Выплата пени не освобождает виновную сторону от выполнения обязательств.

Как следует из искового заявления, в соответствии с условиями договора изготовитель, в предусмотренные договором сроки осуществил изготовление оборудования, о чем 15.11.2021 направил заказчику уведомление о готовности комплекта оборудования.

В адрес ООО «Хладокомбинат № 3» 18.11.2021 направлено уведомление (от 18.11.2022 № ПК-21-431) о направлении комплекта оборудования автомобильным транспортом с просьбой принять оборудование и специалистов АО «Поликон».

Согласно транспортной накладной от 19.11.2022 № 170 комплект оборудования получен ответчиком 20.11.2021. Замечаний по количеству, комплектности и качеству изготовленного и поставленного оборудования с даты приемки от заказчика не поступало.

По электронной почте 25.11.2021 дополнительно по просьбе главного инженера ООО «Хладокомбинат № 3» направлено руководство пользователя ПО «ОСМ».

Вопросов и замечаний по руководству пользователя ПО «ОСМ» от заказчика не поступало.

В срок, указанный в пункте 8 спецификации к договору, специалисты АО «Поликон» приступили к выполнению монтажных и пуско-наладочных работ комплекта оборудования «Честный-знак».

В процессе осуществления монтажных и пуско-наладочных работ комплекта оборудования выявлены обстоятельства, препятствующие своевременному проведению пуско-наладочных работ. В частности, выяснилось, что ООО «Хладокомбинат № 3» в одностороннем порядке, без предварительного уведомления и согласования с АО «Поликон», изменил техническое задание, тем самым допустив существенное нарушение технических условий договора, а именно:

- отказался от нанесения кодов на упаковку в типографии на линии упаковки эскимо Straightline (упаковочный автомат на шесть ручьев);

- установил на линии Straightline шесть, не предусмотренных техническим заданием каплеструиных принтеров, для нанесения кодов на упаковку непосредственно на линии.

Вместе с тем подпунктом 1 пункта 1 спецификации к договору сторонами согласовано, что нанесение кодов на упаковку производится заказчиком только в типографии, а не при помощи каплеструиных принтеров непосредственно на линии Straightline.

При проектировании, изготовлении и проведении предварительных заводских испытаний комплекта оборудования «Честный Знак» данное нарушение заказчиком технических условий не учитывалось.

О наличии обстоятельств, препятствовавших проведению пуско-наладочных работ по вине заказчика руководителем проекта «Честный знак» АО «Поликон» г. Екатеринбург ФИО5 сообщено главному инженеру ООО «Хладокомбинат № 3», что подтверждается письмом от 15.12.2021 «Информационное письмо по текущему состоянию проекта». В данном письме приведена таблица с подробным описанием препятствующих факторов, возникших по вине заказчика и мер, которые должен предпринять заказчик для гарантированного обеспечения пуско-наладочных работ. Также ООО «Хладокомбинат № 3» указано на факт нехватки соответствующего кабеля – Icp Das PDS-743D CR - Программируемый Ethernet сервер последовательных интерфейсов (письмо от 14.12.2021).

Соответствующие действия ООО «Хладокомбинат № 3» повлекли за собой дополнительный объем подготовительных работ, реализация которых со стороны ООО «Хладокомбинат № 3» необходима для запуска комплекта оборудования «Честный Знак» и является зоной ответственности последнего (заказчика), а именно:

- приобретение модулей связи ICPDAS (6 шт.);

- перепрограммирование модулей связи ICPDAS (6 шт.);

- изготовление и монтаж двух распределительных коробок (нерж. сталь);

- электромонтаж и укладка кабельной разводки.

В письме от 07.02.2022 № ПК-22-39 АО «Поликон» повторно указало на факт нарушения (одностороннего изменения) технических условий договора и просило заказчика сообщить, когда ООО «Хладокомбинат № 3» завершит весь перечень дополнительных работ и предоставит АО «Поликон» доступ к линиям.

Несмотря на многочисленные просьбы и напоминания АО «Поликон», ООО «Хладокомбинат № 3» данный объем работ своевременно не выполнил.

Помимо этого, к данному письму были также приложены флеш-носитель, содержащий две видеозаписи, сделанные непосредственно на фабрике мороженного, подтверждающие работу персонала заказчика на изготовленном и поставленном комплекте оборудования и ПО «ОСМ» на линии ОЛВ-4 по состоянию на 04.02.2022, что свидетельствует о потребительской ценности частичного результата изготовленного, поставленного оборудования и выполненных работ.

Факт нарушения заказчиком условий технического задания ООО «Хладокомбинат № 3» не оспаривается, что подтверждается письмом от 08.02.2022 № 32/06.

Также, одним из существенных факторов являлся факт утраты заказчиком комплекта кабелей на девять камер машинного зрения на его территории. Факт утраты кабелей подтвержден главным инженером ООО «Хладокомбинат № 3» ФИО6 (письмо от 17.12.2021, направленное по электронной почте).

В этой связи специалистами АО «Поликон» предприняты все зависящие от изготовителя исчерпывающие меры, понесены соответствующие незапланированные финансовые затраты (убытки), связанные с вынужденным дополнительным проектированием, доработкой и перенастройкой работы всего комплекта оборудования «Честный Знак», включая ПО «ОСМ», поиском и приобретением дополнительных материалов и комплектующих, поиском и приобретением утраченных по вине заказчика комплекта кабелей.

Выполнение дополнительных работ осуществлялось без соответствующего содействия со стороны заказчика, что потребовало значительных временных затрат.

Несмотря на все вышеизложенные трудности и проблемы, АО «Поликон» удалось успешно завершить пуско-наладочные работы и запустить комплект оборудования на территории заказчика.

После завершения работ и успешного запуска оборудования АО «Поликон» в письме от 22.03.2022 № ПК-21-87 сообщил ООО «Хладокомбинат № 3», что оборудование, поставленное АО «Поликон» в рамках договора, работает в штатном режиме с 01.02.2022, процесс пуско-наладки на всех производственных линиях завершен в полном объеме.

Одновременно изготовитель просил произвести приемку вышеуказанных работ и оборудования с последующим подписанием акта сдачи-приемки выполненных работ в срок до 28.03.2022.

В ответ на вышеуказанное письмо заказчик в письме от 25.03.2022 № 117/05 выразил свою готовность к приемке работ и оборудования по договору и просил провести дополнительное обучение и инструктаж своих работников.

Приемка оборудования и выполненных работ, а также проведение дополнительного обучения и инструктажа были назначены на 08:00 часов 28.03.2022.

Вместе с тем в назначенное время явку своих уполномоченных представителей осуществлять приемку выполненных работ и программистов для проведения дополнительного обучения и инструктажа ООО «Хладокомбинат № 3» не обеспечил, о чем АО «Поликон» зафиксировано в акте неявке представителей заказчика для приемки выполненных работ и программистов заказчика для проведении дополнительного обучения и инструктажа по спорному договору.

Необеспечение заказчиком явки своих программистов на организованное для них дополнительное обучение и инструктаж свидетельствует о том, что все инструкции, руководства по эксплуатации оборудования и ПО «ОСМ» ими уже изучены и, следовательно, не требуют дополнительных разъяснений.

В адрес заказчика 04.04.2022 по электронной почте направлен акт сдачи-приемки комплекта оборудования, что подтверждается письмом, отправленным по электронной почте, в котором содержалась просьба о рассмотрении и подписании направленного акта в кратчайшие сроки. Истец также направил в адрес ООО «Хладокомбинат № 3» вышеуказанный акт сдачи-приемки комплекта оборудования от 04.04.2022 вместе с актом выполненных работ от 13.04.2022 № 41 по почте России, что подтверждается письмом от 12.04.2022 № ПК-22-119, а также чеком с описью вложения.

Акты сдачи-приемки выполненных работ получены ООО «Хладокомбинат № 3» по электронной почте - 14.04.2022, по почте России 27.04.2022.

Мотивированного отказа от подписания актов сдачи-приемки-выполненных работ со стороны заказчика, в установленный пунктом 3.15 договора срок, не поступило.

Письменного извещения о составлении двустороннего акта с перечнем выявленных существенных замечаний и согласованными сроками их устранения, в порядке, предусмотренном подпунктами 4,5 пункта 3.15 договора, со стороны ООО «Хладокомбинат № 3» также не поступало.

АО «Поликон» указало, что согласно отчету об интенсивности эксплуатации Комплекта оборудования «Честный знак» включая ПО «ОСМ», предоставленного ООО «ЦТО» по запросу ответчика от 17.05.2022 № ПК-22-161/1, являющегося непосредственным разработчиком и поставщиком ПО «ОСМ», следует, что за период с февраля 2022 года по настоящее время ООО «Хладокомбинат № 3» активно работает на поставленном АО «Поликон» Комплекте оборудования «Честный знак».

Так, согласно сведениям вышеуказанного отчета, в каждом месяце, начиная с февраля 2022 года, ООО «Хладокомбинат № 3» выпущено в оборот следующее количество документов ввода продукции в оборот:

- февраль 2022 года - 95,

- март 2022 года - 442,

-Апрель 2022 года - 471,

- май 2022 года (не полный месяц) - 314.

Количество марок за этот период в базе данных ООО «Хладокомбинат № 3», введенных в оборот из базы данных ПО «ОСМ» в базу данных национальной системы маркировки «Честный Знак» составило - 6 479 076 шт.

Создано документов ввода в оборот и отправлено в базу данных национальной системы маркировки «Честный Знак» из базы данных ПО «ОСМ» - 1 309 шт.

Таким образом, интенсивное использование АО «Поликон» результата выполненных АО «Поликон» работ свидетельствует о потребительской ценности последних для заказчика.

Обращаясь в арбитражный суд с исковым заявлением, АО «Поликон» указало, что в рамках настоящего спора усматривается заведомо недобросовестное поведение (злоупотребление правом) со стороны ООО «Хладокомбинат № 3», обусловленное следующими обстоятельствами:

фактически оборудование, поставленное АО «Поликон» по договору введено в эксплуатацию и интенсивно используется ООО «Хладокомбинат № 3» с 01.02.2022 по настоящее время, что подтверждается статистическими отчетами ООО «ЦТО» о количестве маркированной продукции, выпущенной в оборот.

Согласно отчету ООО «ЦТО» от 09.09.2022 количество марок в базе данных ООО «Хладокомбинат № 3», введенных в оборот из базы данных ПО «ОСМ» в базу данных национальной системы маркировки «Честный знак» составляет 21 379 800 шт., что эквивалентно такому же количеству выпущенной продукции (порции мороженого в виде, например, стаканчика или эскимо).

Принимая во внимание среднюю отпускную цену в розничных магазинах, например, одного стаканчика мороженого в размере 50 руб., средний объем выручки ООО «Хладокомбинат № 3» за февраль - сентябрь составляет ориентировочно 1 068 990 000 руб.

Таким образом, ООО «Хладокомбинат № 3», используя поставленное АО «Поликон» оборудование вместе с выполненными пуско-наладочными работами и оказанными (и до сих пор оказываемыми сервисными услугами по техподдержке), заработало более одного миллиарда руб.

Вместе с тем от оплаты суммы, составляющей 1 497 360 руб., которая значительно меньше объема выручки, полученного ООО «Хладокомбинат № 3» за счет использования, поставленного изготовителем оборудования (составляет 0,14% от указанного объема выручки), ООО «Хладокомбинат № 3» уклоняется.

Таким образом, истец по основному иску полагает, что ООО «Хладокомбинат № 3» с апреля 2022 года фактически неосновательно пользуется денежными средствами, причитающимися АО «Поликон», извлекая при этом значительную экономическую прибыль от использования, изготовленного и поставленного АО «Поликон» оборудования.

При этом финальный платеж в размере 10% от общей стоимости товара является существенным для обеспечения производственной деятельности АО «Поликон», являющегося субъектом малого предпринимательства.

В целях соблюдения порядка досудебного урегулирования спора АО «Поликон» направило в адрес ООО «Хладокомбинат № 3» претензионное письмо (требование) о необходимости погашения задолженности по оплате выполненных работ по указанному выше договору.

Отсутствие действий со стороны ООО «Хладокомбинат № 3» по погашению задолженности явилось основанием для предъявления основного иска.

Возражая относительно обоснованности первоначальных требований, ООО «Хладокомбинат № 3» указало, что 08.02.2022 и 17.02.2022 ООО «Хладокомбинат №3» подготовлена и направлена в адрес изготовителя претензия, в которой указывалось о выявлении существенных недостатков в работе оборудования, его несоответствии спецификации и техническому заданию, а также о необходимости провести инструктаж персонала заказчика в соответствии с пунктом 3.13 договора (в редакции протокола разногласий).

В связи с тем, что изготовитель не был согласен с предъявленными к нему требованиями (ответ на претензию от 02.03.2022 № ПК-22-66 и ответ от 22.03.2022 № ПК-21-87) 04.04.2022 сторонами проведен совместный осмотр оборудования, по результатам которого АО «Поликон» составлен акт с указанием о соответствии оборудования техническим характеристикам, предусмотренным договором, о наличии выявленных недостатков вследствие недоработок со стороны заказчика.

Вместе с указанным актом изготовителем 13.04.2022 в адрес ООО «Хладокомбинат № 3» также направлены: счет-фактура от 19.11.2021 № 170, товарная накладная от 19.11.2021 № 165, транспортная накладная от 19.11.2021 № 170, счет-фактура от 13.04.2023 № 41, акт выполненных работ от 13.04.2022 № 41.

Не согласившись с содержанием направленных актов, заказчик в электронном письме от 19.04.2022 сообщил АО «Поликон» об отказе в подписании представленных актов, в связи с наличием замечаний к работе оборудования и выявлением недостатков, а также о необходимости их исправления в соответствии с пунктом 3.15 договора.

В ответном письме от 22.04.2022 № ПК-22-139 изготовитель повторно сообщил, что оборудование соответствует техническим характеристикам, предусмотренным договором, а выявленные недостатки являются следствием недоработок со стороны заказчика, фактически продолжая работу над исправлением недостатков, что подтверждается электронной перепиской между сторонами, а также фотографиями, приложенными к претензии.

От АО «Поликон» в адрес ООО «Хладокомбинат №3» 06.05.2022 поступила претензия с требованием о подписании акта сдачи-приемки выполненных работ и оплате суммы окончательного расчета.

ООО «Хладокомбинат №3», не согласившись с требованием о выплате окончательного расчета, в связи с наличием в работе оборудования недостатков выявленных в ходе его приемки, 12.05.2022 № 173/06 направило в адрес АО «Поликон» претензию с требованием об устранении недостатков, выразившихся в отсутствии некоторых функций, предусмотренных спецификацией (приложение № 1) и техническим заданием (приложение № 2), оплате суммы убытков (в связи с нарушением срока монтажа и пуско-наладки оборудования, для предотвращения остановки работы производственной линии по упаковке мороженого заказчик дополнительно вынужден приобрести у АО ПФ «СКВ Контур» право использования программы и услуг по ее сопровождению на период с 01.02.2022 до 31.01.2023 стоимостью 140 000 руб. Возможность купить право использования программы и услуг по ее сопровождению на меньший срок АО ПФ «СКВ Контур» не имеется) и суммы пени за существенное нарушение сроков запуска и пуско-наладки оборудования, предусмотренных договором (в размере 0,2% за каждый день просрочки от суммы незавершенных работ - 1 188 000 руб. за период с 11.12.2021 по 31.03.2022 в размере 263 736 руб.).

Неисполнение требований претензии в добровольном порядке, в частности, не устранение недостатков программного обеспечения поставленного к оборудованию в рамках спорного договора, явилось основанием для предъявления ООО «Хладокомбинат № 3» встречного искового заявления, впоследствии уточненного в порядке статьи 49 АПК РФ.

Суд первой инстанции, оценив представленные в обоснование исков доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле пришел к выводу, что заявленные первоначальные и встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в части частичного удовлетворения встречного иска.

Договор от 19.03.2021 № 07-21 квалифицирован судом первой инстанции как договор, содержащий элементы договора поставки и договора подряда.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Следовательно, к отношениям сторон подлежат применению нормы главы 30 ГК РФ, в частности параграфа 3 о договоре поставки, и главы 37 ГК РФ о договоре подряда.

Статьей 506 ГК РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

На основании пункта 1 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 1 статьи 523 ГК РФ установлено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров (пункт 2 статьи 523 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Из материалов дела следует, что акт выполненных работ от 13.04.2022 № 41 на сумму 1 188 000 руб. составлен и подписан АО «Поликон» в одностороннем порядке.

В связи с наличием спора относительно соответствия всех существенных условий договора, спецификации и технического задания по изготовлению и поставке оборудования, т.е. вида, объема и стоимости выполненных работ, а также разногласий сторон относительно качества выполненных АО «Поликон» работ, по ходатайству ООО «Хладокомбинат № 3» судом первой инстанции назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 31.07.2023 № 026345/1/77001/032023/А46-9141/22, при ответе на вопрос относительно того соответствует или нет программное обеспечение, представленное изготовителем по договору от 19.03.2021 № 07-21, спецификации, техническому заданию, эксперт констатировал следующие выводы: программная часть комплекта оборудования «Честный знак» (программное обеспечение, представленное изготовителем по договору от 19.03.2021 № 07-21);

- соответствует требованиям, изложенным в спецификации в пунктах 2-4, 10, 12-14 таблицы 1;

- соответствует требованиям, изложенным в спецификации в пунктах 1 таблицы 1 с допущением;

- частично не соответствует требованиям, изложенным в спецификации в пункте 15 таблицы 1;

- проверка оставшихся требований, изложенных в спецификации и техническом задании в пунктах 5-9, 11, 16 не проводилась.

Более подробные комментарии и причины изложены в исследовательской части заключения (таблица 1).

При ответе на вопрос относительно того реализованы или нет в поставленном изготовителем комплексе программного обеспечения следующие функции, предусмотренные спецификацией и техническим заданием (при условии надлежащего администрирования и эксплуатации персоналом (программистами заказчика):

- описание аварийной ситуации «Обрыв связи с сервером»?;

- формирование заявок на коды, расчет количества кодов, учет брака?;

- верификация нанесенных кодов камерами технического зрения с отбраковкой брокерами на линии «Straightline»?;

- хранение в базе данных всех сгенерированных уникальных серийных номеров в течение не менее 5-ти лет и поддержание данной функции оборудованием на котором оно установлено?

- возможность импорта/экспорта данных на отчуждаемые носители информации (USB/Flash диск и т.п.)?;

- настройка и запуск в работу (в т.ч. настройка считывания техническим зрением кода DataMatrix и онлайн мониторинг процесса маркировки и отбраковки продукции) комплектаоборудования, поставленного изготовителем, без использования стороннего оборудования (ноутбук), эксперт констатировал следующие выводы:

в поставленном изготовителем комплексе программного обеспечения функции:

- описание аварийной ситуации «Обрыв связи с сервером» частично не реализовано;

- «формирование заявок на коды, расчет количества кодов, учет брака» реализовано с допущением;

- «верификация нанесенных кодов камерами технического зрения с отбраковкой брокерами на линии «Straightline» реализовано;

- «хранение в базе данных всех сгенерированных уникальных серийных номеров в течение не менее 5-ти лет и поддержание данной функции оборудованием на котором оно установлено» не исследовалось, т.к. не предусмотрено спецификацией и техническим заданием;

- «возможность импорта/экспорта данных на отчуждаемые носители информации (USB/Flash диск и т.п.)» не исследовалось, т.к. не предусмотрено спецификацией и техническим заданием;

- «настройка и запуск в работу (в т.ч. настройка считывания техническим зрением кода DataMatrix и онлайн мониторинг процесса маркировки и отбраковки продукции) комплекта оборудования, поставленного изготовителем, без использования стороннего оборудования (ноутбук)» не исследовалось, т.к. не предусмотрено спецификацией и техническим заданием.

Более подробные комментарии и причины изложены в исследовательской части заключения (таблица 1).

При ответе на вопрос относительно того выполняет или нет свои функции ручной сканер Datalogic в соответствии со спецификацией и техническим заданием, эксперт констатировал следующие выводы:

по результатам проведенного поиска функций экспертом обнаружено только одна функция, отраженная на странице 21 пункт 4 технического задания: «Линия ExpertRVF2 комплектуется тех. зрением, ручными сканерами считывания кодов».

Проверка соответствия ручного сканера Datalogic требованиям, связанным с корректным считыванием штрих кода, не представилась возможной ввиду отсутствия для этого необходимых условий: пленки (упаковки мороженого), пригодной для считывания штрих кода. Согласно сведениям, установленным по результатам осмотра, указанная пленка должна соответствовать согласованному сторонами формату. На этапе проведения осмотра представители ответчика подтвердили невозможность предоставить пленку согласованного с представителями истца формата.

В данной связи ответить на вопрос № 3 не представляется возможным.

При ответе на вопросы относительно того:

- являются ли выявленные недостатки программного обеспечения существенными;

- являются ли выявленные недостатки программного обеспечения устранимыми, если да, то какова рыночная стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков, эксперт констатировал следующие выводы:

По результатам исследования, проведенного в рамках ответа на вопросы 1 и 2, экспертом установлены следующие недостатки:

- учет брака ведется, но неявным способом - для брака предусмотрен статус RESERVED (это промежуточный статус, который присваивается отбракованной продукции). Пункт 1 таблицы 1;

- режим хранения и накопления физически не может продолжаться до устранения аварийной ситуации по причинам, связанным с недостаточным объемом памяти контроллера РЕ8ТО, поставленного взамен контроллеру FESTO по согласованию сторон. Пункт 15 таблицы 1 (15) - истец сообщил о наличии указанного согласования с ответчиком, однако, в представленных на исследование материалах экспертом не были обнаружены документы, свидетельствующие о наличии данного согласования. Таким образом, обнаруженный недостаток может являться неактуальным, в случае наличия указанного документа.

Оба выявленных недостатка не являются существенными, т.к. указанные недостатки возможно устранить.

При ответе на вопрос относительно того возможно ли промышленное применение комплекта оборудования «Честный знак» на пяти действующих производственных линиях, поставленного изготовителем по договору и результата выполненных изготовителем работ (оказанных услуг) по договору заказчиком, эксперт констатировал следующие выводы:

промышленное применение комплекта оборудования «Честный знак» на пяти действующих производственных линиях, поставленного изготовителем по договору и результата выполненных изготовителем работ (оказанных услуг) по договору заказчиком в части программного обеспечения оборудования «Честный знак» возможно при условии устранения выявленных недостатков, в случае если данные недостатки являются актуальными с учетом согласованных сторонами договоренностей и соглашений.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение эксперта должно содержит подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы (статья 86 АПК РФ).

Давая оценку представленному экспертному заключению, апелляционный суд исходит из того, что заключение содержит подробное описание проведенного исследования, содержит исследовательскую и мотивировочную часть отражающие ход исследование на основании которых сделаны выводы.

Эксперт предупреждался об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Оснований не доверять выводам эксперта, обладающего специальными познаниями и давшего подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имеется.

С учетом пояснений эксперта АНО «Центр Судебных Экспертиз на Партийном» ФИО4, вызванного в судебное заседания 21.12.2023, о том, что сделанный им вывод относительно того, что ведение учета брака неявным способом является недостатком выполненных работ, является ошибочным, на самом деле, ведение учета брака неявным способом недостатка не образует, суд первой инстанции пришел к выводу, что ПО «ОСМ» поставленное по договору в полном объеме соответствует спецификации в части реализации функции «учет брака».

В свою очередь выявленный экспертом недостаток – «обрыв связи с сервером» признан судом неактуальным, поскольку стороны согласовали замену контроллера SIEMENS на аналогичный FESTO, что подтверждается материалами дела (письмом от 21.04.2021, поступившего от главного инженера ФИО7, являющегося должностным лицом и техническим специалистом заказчика, полномочия которого в соответствии со статьей 182 ГК РФ явствовали из обстановки).

В связи с чем, доводы ООО «Хладокомбинат № 3», аналогично изложенным в апелляционной жалобе, сводящиеся к несогласию с соответствующим выводом, отклонены, поскольку подтверждением надлежащего согласования аналогичного контроллера FESTO и его функционала также является подписание заказчиком в лице технических специалистов и генерального директора протокола предварительных заводских испытаний от 15.11.2021, согласно которому замечания по работе и составу комплекта оборудования отсутствуют.

Кроме того, судом первой инстанции приняты во внимание пояснения ООО «ЦТО» - организации, обладающей технической возможностью анализировать статистику интенсивности использования заказчиком поставленного оборудования вместе с ПО «ОСМ», в следующей части:

- о подверженности, согласно данным отчетов об интенсивности использования оборудования вместе с ПО «ОСМ», использования спорного оборудования по назначению и наличия потребительской ценности для ООО «Хладокомбинат № 3»;

- о вероятности причин сбоев в работе оборудования - некорректность заполнении персоналом заказчика всех необходимых параметров, опций при работе н а оборудовании.

Согласно сводному отчету об интенсивности эксплуатации комплекта оборудования «Честный знак» и ПО «ОСМ» от 13.12.2022, представленного в материалы дела ООО «ЦТО», за период с 01.02.2022 по 31.10.2022 включительно ООО «Хладокомбинат № 3» с использованием комплекта оборудования «Честный знак» и ПО «ОСМ» выпущено в оборот следующее количество документов ввода:

- февраль 2022 года – 95 шт.,

- март 2022 года – 442 шт.,

- апрель 2022 года – 471 шт.,

- май 2022 года – 457 шт.,

- июнь 2022 года – 380 шт.,

- июль 2022 года – 459 шт.,

- август 2022 года – 386 шт.,

- сентябрь 2022 года – 378 шт.,

- октябрь 2022 года – 407 шт.

Итого – 3 475 документов.

Количество марок в базе данных ООО «Хладокомбинат № 3», введенных в оборот из базы данных ПО «ОСМ» в базу данных национальной системы маркировки «Честный Знак» составляет:

- февраль 2022 года – 733 257 шт.,

- март 2022 года – 2 462 459 шт.,

- апрель 2022 года – 3 162 518 шт.,

- май 2022 года – 3 999 637 шт.,

- июнь 2022 года – 3 351 212 шт.,

- июль 2022 года – 4 199 644 шт.,

- август 2022 года – 3 471 073 шт.,

- сентябрь 2022 года, октябрь 2022 года – 6 999 050 шт.

Согласно данной статистической информации комплект оборудования «Честный знак» и ПО «ОСМ» используется ООО «Хладокомбинат № 3» максимально интенсивно в течение всего срока эксплуатации с момента завершения пуско-наладочных работ АО «Поликон».

В ходе рассмотрения дела указанный отчет ООО «Хладокомбинат № 3» не оспорило, альтернативного отчета не представило, о проведении судебной экспертизы в соответствующей части не ходатайствовало.

Материалами дела подтверждается направление АО «Поликон» в адрес ООО «Хладокомбинат № 3» акта выполненных работ от 13.04.2022 № 41 на сумму 1 188 000 руб. и ООО «Хладокомбинат № 3» соответствующее обстоятельство не оспаривается.

Вместе с тем ООО «Хладокомбинат № 3» не приняло достаточных мер к приемке выполненных работ, не подписало представленный АО «Поликон» приемочный документ.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что письма (претензии от 08.02.2022, 17.02.2022, 19.04.2022) ООО «Хладокомбинат № 3» не являются мотивированным отказом от подписания акта приемки выполненных работ.

Допустимых доказательств, опровергающих объем и стоимость фактически выполненных АО «Поликон» работ и сданных заказчику по указанному одностороннему документу, ООО «Хладокомбинат № 3» также не представлено.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции является обоснованным в части того, что материалы дела содержат достаточные и допустимые доказательства исполнения истцом своих обязательств по договору, а отказ ответчика от подписания соответствующего акта выполненных работ является необоснованным.

Принимая во внимание, что материалами дела подтверждена и ответчиком не оспорена задолженность в размере 1 497 360 руб. (10 % от стоимости товара (общая сумма договора согласно пункту 2.1 в редакции протокола разногласий от 19.03.2021 составляет 14 973 600 руб., в т.ч. НДС 20%), согласно счета на оплату №73 от 13.04.2022 (пункт 2.2.3 договора), учитывая, что доказательств оплаты в названной сумме ООО «Хладокомбинат № 3» не представлено, а о соразмерном уменьшении установленной за работу цены по пункту 1 статьи 723 ГК РФ заказчиком не заявлено (статья 9,65 АПК РФ), требование АО «Поликон» о взыскании задолженности в размере 1 497 360 руб. подлежит удовлетворению.

Кроме того, АО «Поликон» заявлено требование о взыскании неустойки в соответствии с пунктом 5.2 договора в редакции протокола разногласий от 19.03.2021.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, пунктом 1 статьи 330, статьи 331 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка, то есть определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Пунктом 5.2 договора в редакции протокола разногласий от 19.03.2021 предусмотрено, что изготовитель, в случае нарушения срока изготовления и/или поставки товара уплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от стоимости не поставленного товара (части товара), за каждый день просрочки поставки, на основании предъявленной письменной претензии.

Заказчик, в случае нарушения сроков оплаты, предусмотренных пунктом 2.2. договора, уплачивает изготовителю пени в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки оплаты, на основании предъявленной письменной претензии. Выплата пени не освобождает виновную сторону от выполнения обязательств.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения обязательства по оплате выполненных работ подтверждается материалами дела, требование АО «Поликон» является правомерным.

Вместе с тем, проверив расчет АО «Поликон» о взыскании с ООО «Хладокомбинат № 3» неустойки за период с 16.04.2022 по 01.10.2022 в размере 253 053 руб. 84 коп., суд первой инстанции признал его арифметически неверным в части определения начальной даты исчисления просрочки, а также произведенным без учета даты окончания срока исполнения обязательства - без учета выходных дней.

В соответствии с пунктом 2.2.3 договора оплата стоимости договора за III этап - (окончательный платеж за товар) 10 % от стоимости товара, согласно счета на оплату, производится заказчиком в течение трех банковских дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ на территории заказчика.

Между тем, ни условия указанного договора, ни действующее законодательство не содержит определения понятия «банковский день».

Исходя из вышеизложенного, судом первой инстанции правомерно учтено, что поскольку в договоре не дано понятие «банковский день» (календарный день, рабочий день) в рассматриваемом случае подлежат применению положения главы 11 ГК РФ, а срок исполнения обязательства необходимо исчислять в календарных днях.

Поскольку датой получения заказчиком акта выполненных работ является 14.04.2022, что подтверждается письмом АО «Поликон» от 12.04.2022 № ПК-22-199 (входящий номер 216 от 14.04.2022) и ООО «Хладокомбинат № 3» в ходе судебного разбирательства подтверждено, с учетом положений пункта 2.2.3 договора, неустойка подлежит начислению с 19.04.2022 (14.04.2022 + 3 календарных дня = 17.04.2022 (воскресенье), 18.04.2022 - крайний день оплаты выполненных подрядчиком работ).

Таким образом, суд первой инстанции признал обоснованным размер неустойки, начисленной за период с 19.04.2022 по 01.10.2022 в размере 248 561 руб. 76 коп.

Также АО «Поликон» заявлено требование о взыскании с ООО «Хладокомбинат № 3» неустойки исходя из 0,1 % от суммы задолженности, начиная с 02.10.2022 по день фактической оплаты задолженности, которое соответствует разъяснениям, данным в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7).

Таким образом, требование АО «Поликон» о взыскании с ООО «Хладокомбинат № 3» неустойки исходя из 0,1 % от суммы задолженности, начиная с 02.10.2022 по день фактической оплаты задолженности является обоснованным.

В апелляционной жалобе ООО «Хладокомбинат № 3» ссылается на то, что суд первой инстанции не мотивировал отказ ответчику в ходатайстве о снижении размера неустойки.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Кодекса, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

Как разъясняется в пункте 73 Постановления № 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами.

Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Кроме того, с учетом изложенных выше правовых норм и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ), (пункт 75 Постановления № 7).

Отклоняя указанное ходатайство, суд первой инстанции исходил из того, что ООО «Хладокомбинат № 3» доказательств явной несоразмерности суммы взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства в материалы дела не представил.

В рассматриваемом случае установленные договором процент неустойки (0,1%) и порядок ее начисления представляют собой результат соглашения сторон и добровольного волеизъявления ответчика как стороны договора и не противоречат практике делового оборота. Предусмотренный договором процент договорной неустойки не является чрезмерно высоким. Доказательств обратного в дело не представлено.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований ООО «Хладокомбинат № 3» суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

ООО «Хладокомбинат № 3» заявлено требование о взыскании с АО «Поликон» 263 736 руб. неустойки за период с 11.12.2021 по 31.03.2022, 140 000 руб. убытков.

Судом первой инстанции в этой части установлено, что спорное оборудование и его интеграция с имеющимися производственными линиями ООО «Хладокомбинат № 3» и программным комплексом представляет сложный технологический процесс, в связи с чем любое несогласованное отступление заказчиком от условий технического задания после поставки оборудования могло/может привести к неработоспособности либо нестабильной работе оборудования в целом либо отдельных его частей.

Подпунктом 1 пункта 1 спецификации к договору сторонами согласовано, что нанесение кодов на упаковку производится заказчиком только в типографии, а не при помощи каплеструйных принтеров непосредственно на линии «Straightline». При проектировании, изготовлении и проведении предварительных заводских испытаний комплекта оборудования «Честный Знак» данное нарушение заказчиком технических условий не учитывалось.

На линии «Straightline» имеется шесть параллельных потоков продукта, что подтверждается фотографиями, представленными в материалы дела.

При проектировании и изготовлении оборудования и разработке электрических схем изготовителем учитывалось, что заказчик установит шесть бобин упаковочной пленки с заранее напечатанными в типографии кодами.

Соответствующее требование было предусмотрено условиями технического задания.

Следовательно, при изготовлении, проектировании оборудования никаких принтеров и другого дополнительного оборудования заказчика быть не должно.

О наличии соответствующего обстоятельства, вызванного нарушением условий договора по вине заказчика, руководителем проекта «Честный знак» АО «Поликон» в г. Екатеринбург ФИО5 сообщено главному инженеру ООО «Хладокомбинат № 3», что подтверждается письмом от 15.12.2021, направленным по электронной почте и ООО «Хладокомбинат № 3» не опровергнуто.

В данном письме приведена таблица с подробным описанием препятствий к выполнению договора и действий, которые необходимо выполнить с учетом допущенных заказчиком нарушений технического задания.

Также ООО «Хладокомбинат № 3» указано на факт нехватки соответствующего кабеля - Icp Das PDS-743D CR - Программируемый Ethernet сервер последовательных интерфейсов (письмо от 14.12.2021). Соответствующие действия ООО «Хладокомбинат № 3» повлекли за собой дополнительный объем подготовительных работ, реализация которых со стороны ООО «Хладокомбинат № 3» была необходима для запуска комплекта оборудования «Честный Знак» и является зоной ответственности последнего (заказчика), а именно:

- приобретение модулей связи ICPDAS (6 шт.);

- перепрограммирование модулей связи ICPDAS (6 шт.);

- изготовление и монтаж двух распределительных коробок (нерж. сталь);

- электромонтаж и укладка кабельной разводки.

В письме от 07.02.2022 № ПК-22-39 АО «Поликон» повторно указало на факт нарушения (одностороннего изменения) технических условий договора и просило заказчика сообщить, когда ООО «Хладокомбинат № 3» завершит весь перечень дополнительных работ и предоставит АО «Поликон» доступ к линиям. Вместе с тем ООО «Хладокомбинат № 3» данный объем работ своевременно не выполнило. При этом факт нарушения заказчиком условий технического задания ООО «Хладокомбинат № 3» не оспаривается, что подтверждается письмом от 08.02.2022 № 32/06.

Также, заказчиком утрачен комплект кабелей на девять камер машинного зрения на его территории, что подтверждается письмом от 17.12.2021, направленным главным инженером ООО «Хладокомбинат № 3» ФИО6

В этой связи специалистами АО «Поликон» были предприняты все зависящие от изготовителя исчерпывающие меры, понесены соответствующие незапланированные финансовые затраты (убытки), связанные с вынужденным дополнительным проектированием, доработкой и перенастройкой работы всего комплекта оборудования «Честный Знак», включая ПО «ОСМ», поиском и приобретением дополнительных материалов и комплектующих, поиском и приобретением утраченных по вине заказчика комплекта кабелей.

Так, заказчиком были нарушены следующие условия договора:

- установка на линии «Straightline» шести, не предусмотренных техническим заданием каплеструйных принтеров, для нанесения кодов на упаковку непосредственно на линии.

- пункт 7 спецификации в части не предоставления необходимого количества образцов мороженого и упаковки;

- предоставленный в процессе пуско-наладки материал упаковки не соответствовал согласованному в техническом задании к договору, заказчиком;

- заказчик нарушил согласованные концепты схем размещения оборудования.

- заказчик при нанесении маркировки не обеспечил расстояние не менее 10 см между кодом маркировки одномерным штрих кодом формата EAN-13 (абзац 9 подпункт 1 пункта 4 технического задания на странице 21 договора);

Соответствующее условие технического задания согласовано сторонами исходя из того, чтобы одномерный штрих-код формата EAN-13 не создавал препятствий для считывания камерами машинного зрения изготовителя Datamatrix кода. Это нарушение условий договора повлекло за собой, в том числе необходимость увеличения количества камер с трех штук (предусмотрено в техническом здании) до шести штук, а также необходимость изготовления новых кронштейнов для крепления соответствующих камер и датчиков;

- заказчиком нарушен запрет на нанесение кода маркировки на бликующей и отражающей поверхности (подпункт 1 пункта 4 технического задания на странице 21 договора).

Так, на предварительных заводских испытаниях бликующая и отражающая пленка не предоставлялась заказчику. Однако в процессе начала пуско-наладочных работ заказчик нарушил указанное условие договора и устанавливал на бобины пленку с бликующей и отражающей поверхностью.

Согласно пункту 7 спецификации к договору заказчик для проектирования и отладки оборудования обязался поставить исполнителю не позднее 10 рабочих дней с даты предоплаты следующие материалы: все виды упаковки и тары (пленка, стаканчики, ведерки, крышки и т.п.) с нанесенными кодам (стакерами с кодами) в количестве не менее 50 метров для каждого вида пленки и 30 шт. для каждого вида тары;

- все виды готового, упакованного мороженного в количестве не менее 100 шт. каждого вида;

- инструкцию по эксплуатации на устройство по нанесению кодов на стакеры и автоматической перемотке стакеров;

- паспорт, инструкцию по эксплуатации на мобильный транспортер отбора мороженого и автоматический аппликатор стикеров с кодами.

Письмом от 30.08.2021 № ПК-21-331 заказчику сообщено, что полученные от ООО «Хладокомбинат № 3» 28.06.2021 и 29.07.2021 образцы мороженного и упаковки не соответствуют перечню и количеству, заявленному в договоре. Для проведения полноценных заводских испытаний АО «Поликон» попросило ООО «Хладокомбинат № 3» предоставить все образцы, в соответствии с пунктом 7 спецификации к договору.

Одновременно к указанному письму был приложен перечень необходимых к получению видов упаковки.

В данном письме АО «Поликон» также предупредило ООО «Хладокомбинат № 3» о том, что полученных образцов может не хватить для проведения полноценных заводских испытаний и стопроцентной подготовки к запуску оборудования на производственной площадке.

Письмом от 01.09.2021 № 303/03 ООО «Хладокомбинат № 3» дало АО «Поликон» указание ограничиться теми образцами мороженного и упаковки, которые были направленны ранее, отказав в дополнительной отправке образцов мороженного и упаковки.

ООО «Хладокомбинат № 3» сообщил изготовителю, что при проведении пуско-наладочных работ на производственной площадке будут представлены аналогичные образцы мороженного и упаковки.

Вместе с тем, в процессе пуско-наладочных работ ООО «Хладокомбинат № 3» предоставило образцы упаковки и продукции, не соответствующие согласованным в техническом задании.

В частности, заказчик в нарушение подпункта 1 пункта 4 технического задания (страница 21 договора) предоставил бликующую и отражающую (с эффектом зеркала) упаковку, с которой имеющийся лазерный датчик (был выбран непосредственно заказчиком, поскольку на другом оборудовании были установлены аналогичные датчики) не смог считать информацию по причине его отражения от упаковки.

Оценив фактические обстоятельства настоящего спора и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в частности, электронную переписку сторон, установив, что задержка сроков выполнения монтажных и пуско-наладочных работ произошла по вине заказчика (именно вследствие допущенных ООО «Хладокомбинат № 3» нарушений условий договора, как в совокупности, так и по отдельности), суд первой инстанции установил отсутствие вины изготовителя в ненадлежащем исполнении обязательств по договору, в связи с чем, не усмотрел оснований для начисления АО «Поликон» неустойки за период с 11.12.2021 по 31.03.2022 в размере 263 736 руб.

В связи с отказом в удовлетворении требований о взыскании с АО «Поликон» неустойки, доводы последнего о применении положений статьи 333 ГК РФ обоснованно не подлежали рассмотрению судом первой инстанции.

Как установлено статьей 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником.

В обоснование встречных требований о взыскании с АО «Поликон» 140 000 руб. убытков, ООО «Хладокомбинат № 3» ссылается на то, что в связи с нарушением срока монтажа и пуско-наладки оборудования, для предотвращения остановки работы производственной линии по упаковке мороженого заказчик дополнительно вынужден приобрести у АО ПФ «СКВ Контур» право использования программы и услуг по ее сопровождению на период с 01.02.2022 до 31.01.2023 стоимостью 140 000 руб.

Возможности приобрести право использования программы и услуг по ее сопровождению на меньший срок не имелось.

Проанализировав пункт 8 спецификации к договору, суд пришел к выводу, что действительная воля сторон при ее заключении и исполнении направлена на обязанность заказчика в период запуска оборудования обеспечить доступ изготовителя к ПО «Контур» для интегрирования ПО «ОСМ» и приобретение заказчиком ПО «Контур» входило в зону ответственности последнего.

Таким образом, учитывая отсутствие вины АО «Поликон» в увеличении сроков монтажных и пуско-наладочных работ, суд не установил оснований для привлечения АО «Поликон» к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков в размере 140 000 руб.

В части обязания АО «Поликон» устранить недостатки программного обеспечения поставленного с оборудованием в рамках договора № 07-21 от 19.03.2021 в соответствии с заключением эксперта от 31.07.2023 № 026345/1/77001/032023/А46-9141/2022 суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения требования исходя из следующего.

Как было указано выше, с учетом пояснений эксперта АНО «Центр Судебных Экспертиз на Партийном» ФИО4, вызванного в судебное заседания 21.12.2023, о том, что сделанный им вывод относительно того, что ведение учета брака неявным способом является недостатком выполненных работ, является ошибочным, на самом деле, ведение учета брака неявным способом недостатка не образует, суд первой инстанции пришел к выводу, что ПО «ОСМ» поставленное по договору в полном объеме соответствует спецификации в части реализации функции «учет брака».

В свою очередь выявленный экспертом недостаток – «обрыв связи с сервером» признан судом неактуальным, поскольку стороны согласовали замену контроллера SIEMENS на аналогичный FESTO, что подтверждается материалами дела (письмом от 21.04.2021, поступившего от главного инженера ФИО7, являющегося должностным лицом и техническим специалистом заказчика, полномочия которого в соответствии со статьей 182 ГК РФ явствовали из обстановки).

В рассматриваемом случае гарантийный случай не возник, поскольку отсутствуют недостатки товара, которые необходимо устранять, о чем судом первой инстанции было указано выше по тексту.

Однако удовлетворяя требование в этой части, суд первой инстанции указывает, что поставленное ПО «ОСМ» не соответствует требованиям договора, однако учитывая пояснения эксперта, приходит к противоположным выводам.

Таким образом, оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части обязания АО «Поликон» устранить недостатки программного обеспечения поставленного с оборудованием в рамках договора № 07-21 от 19.03.2021 в соответствии с заключением эксперта от 31.07.2023 № 026345/1/77001/032023/А46-9141/2022 у суда первой инстанции не имелось.

По правилам части 1 статьи 110 АПК РФ, в связи с частичным удовлетворением иска бремя несения судебных расходов возлагается на ответчика пропорционально размеру удовлетворённых требований.

По результатам рассмотрения дела государственная пошлина, подлежащая уплате в связи с увеличением размера первоначальных исковых требований, подлежит взысканию с ООО «Хладокомбинат № 3» и АО «Поликон» в доход федерального бюджета, с учетом пропорционально удовлетворенных требований.

С учётом установленных по делу обстоятельств, оценки представленных доказательств в их совокупности, применения норм материального и процессуального права, расходы на проведение экспертизы подлежат отнесению на ООО «Хладокомбинат № 3».

Поскольку ООО «Хладокомбинат № 3» отказано в удовлетворении встречных исковых требований, то расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на последнего.

С учетом удовлетворения апелляционной жалобы АО «Поликон» с ООО «Хладокомбинат № 3» в пользу АО «Поликон» подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Апелляционная жалоба ООО «Хладокомбинат № 3» удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2218/2024) акционерного общества «Поликон» удовлетворить.

Решение от 25.01.2024 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-9141/2022 в части частичного удовлетворения встречного иска отменить, в указанной части принять новый судебный акт, резолютивную часть судебного акта изложить в следующей редакции:

по первоначальному иску: исковые требования акционерного общества «Поликон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Хладокомбинат № 3» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Поликон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 1 497 360 руб. задолженности, 248 561 руб. 76 коп. пени, производить дальнейшее начисление пени исходя из 0,1 % от суммы задолженности, начиная с 02.10.2022 по день фактической оплаты задолженности, а также 27 974 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Хладокомбинат № 3» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 2 530 руб. государственной пошлины.

Взыскать с акционерного общества «Поликон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 78 руб. государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2292/2024) общества с ограниченной ответственностью «Хладокомбинат № 3» - оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Хладокомбинат № 3» в пользу акционерного общества «Поликон» судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.А. Горобец

Судьи

 

А.В. Веревкин

Л.И. Еникеева