АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-16878/23

03 июля 2023 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   26 июня 2023 г.

Полный текст решения изготовлен            03 июля 2023 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Штыренко М. Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черниковой  Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении № 061/04/14.3-1299/2023 от 25.04.2023,

при участии:

от заинтересованного лица:  представитель ФИО1 по доверенности от 03.03.2023, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу об административном правонарушении № 061/04/14.3-1299/2023 от 25.04.2023.

Заинтересованное лицо представило отзыв на заявление, в котором возражало против его удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемого ненормативного акта.

Заявитель явку представителя в заседание суда не обеспечил, направил ходатайство о рассмотрении заявления в отсутствие его представителя.

Представитель заинтересованного лица в заседании суда возражал против удовлетворения требований заявителя.

В предварительном судебном заседании суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству, завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции на основании части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, суд установил следующее.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 22.12.2022 по делу № 061/05/18-1755/2022 признана ненадлежащей реклама, распространенная ООО «Т2Мобайл», ООО «СМС-Центр», ООО «СМС.РУ», ООО «ДНК-РУС» 30.06.2022 в 12 час. 59 мин., 15.07.2022 в 15 час. 50 мин., посредством направления смс-сообщений с номеров с буквенным обозначением «DNK-Russia» на телефонный номер сотовой связи физического лица + 7-951-827-73-41 без предварительного согласия адресата, без указания наименования или имени лица, оказывающего финансовые услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица — наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество), без указания всех условий, влияющих на стоимость займа, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18, чч. 1, 3 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).

10.04.2023 в отношении ООО «СМС-центр» составлен протокол об административном правонарушении.

25.04.2023 должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области рассмотрены материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО «СМС-центр», вынесено постановление о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение, что не освобождает лицо, оспаривающее решение о привлечении к административной ответственности, от обязанности представлять доказательства в подтверждение своих доводов.

На основании части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 100 000 руб. до 500 000 руб.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом о рекламе.

Статья 3 Закона о рекламе определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58) информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Закона о рекламе.

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Кроме того, при установлении критерия неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание для отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации.

В силу статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Исходя из пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Анализ вышеназванных положений Закона о рекламе позволяет сделать вывод, согласно которому Законом о рекламе установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.

Как следует из материалов дела, на абонентский номер + 7-951-827-73-41  поступили следующие смс-сообщения:

- 30.06.2022 в 12 час. 59 мин. с номера с буквенным обозначением «DNK-Russia»: «В 13-00 ликвидация  look-ов с Московской недели моды на dnk-russia.com».

- 15.07.2022 в 15 час. 50 мин. с номера с буквенным обозначением «DNK-Russia»: «Hot summer sale DNK-Russia уже на https://sms/ru/6ASF-m».

Спорная реклама содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного, характера: предназначена для неопределенного круга лиц, преследует строго заданные цели информирования: продвижения на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к товарам, предоставляемым соответствующим рекламодателем.

Доведенная до сведения заявителя информация не относится к категории той информации, на которую Законом о рекламе не распространяет свое действия в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 3 Закона о рекламе. В частности, она не является справочно-информационным и аналитическим материалом (обзором внутреннего и внешнего рынков, результатом научных исследований и испытаний), не имеющим в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Довод заявителя о том, что он не может быть признан рекламораспространителем спорных смс-сообщений отклоняется судом по следующим обстоятельствам.

Исходя из материалов дела № 061/05/18-1755/2022, указанная реклама распространялась на основании следующих последовательно заключенных договоров:

- договора № 224/SMS-BULK. от 01.06.2015, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» (исполнитель) и ООО «CMC-центр» (заказчик), приложения №, № 3, 5 к нему; дополнительного соглашения № 12, об оказании услуг по маршрутизации трафика и размещение сервисов (далее - договор 1).

- договора № 400803 от 27.09.2018, заключенного между ООО «CMC-центр» (исполнитель) и ООО «СМС.РУ» (заказчик) об оказании услуг доступа к сервису SMS.RU для самостоятельной отправки сообщений из личного кабинета, а также для отправки и приема сообщений через Apl на основании лицензии на право оказания телематических услуг связи №166255 от 26.01.2017 (далее - договор 2).

- договора № 143911 от 23.04.2019, заключенного между ООО СМС.РУ (исполнитель) и ООО «ДНК-РУС» (заказчик) о предоставлении доступа к системе, обеспечивающей формирование доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений, в соответствии с правилами предоставления услуг, размещенными по следующему адресу в сети Интернет: https://sms.ru/oferta/rules и действующими тарифами исполнителя (далее -договор 3).

Исходя из анализа упомянутых положений договоров, суд приходит к выводу о том, что распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось путем передачи смс-сообщений последовательно от ООО «ДНК-РУС» к ООО «СМС.РУ», от ООО «СМС.РУ» к ООО «СМС-центр», от ООО «СМС-центр» к ООО «Т2 Мобайл»  в целях непосредственного доведения таких смс-сообщений до их конечных получателей.

Вместе с тем, наличие гражданско-правовых договоров, не исключает административную ответственность ООО «CMC-центр», так как ООО «CMCцентр» также участвует в цепочке передачи спорной рекламы конечным потребителям, поэтому должно проверять имеется ли согласие абонента на получение рекламы и должно нести ответственность за передачу рекламного сообщения при отсутствии такого согласия.

Довод заявителя о предоставлении надлежащего согласия абонента на получение спорных смс-сообщений отклоняется судом ввиду следующего.

Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно п. 35 ст. 2 Закона о связи под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Антимонопольным органом в решении установлено, что ООО «ДНК-РУС», ООО «СМС.РУ», ООО «СМС-центр», ООО «Т2 Мобайл» не представлено предварительное согласие абонента на получение рекламы.

Согласно доводам ООО «Т2 Мобайл» заявитель предоставил согласие на получение рекламы в договоре об оказании услуг связи, вместе с тем, согласно п. 8.4.2 указанного договора, абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Далее следует поле для проставления «галочки», в случае отказа от получения рекламы.

Абонент телефонного номера+7-951-827-73-41 при подписании договора об оказании услуг связи путем проставления галочки в поле явно выразил отказ от получения рекламы на его телефонный номер.

Таким образом, оценивая представленные ООО «Т2 Мобайл» в материалы дела доказательства получения согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации, Комиссия Ростовского УФАС России пришла к выводу об отсутствии согласия на получение рекламы от ООО «Т2 Мобайл».

Кроме этого, наличие символа «галочка» в поле пользовательского соглашения сайта, представленное ООО «ДНК-РУС», не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента исключительно на покупку товаров. При этом, предусмотренное в п. 3 Политики конфиденциальности, автоматически действующее независимо от волеизъявления абонента согласие на получение рекламы и порядок направления заявки на сайте вынуждает его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение сообщений рекламного характера в целях получения желаемого товара.

В связи с этим, отсутствие документов, подтверждающих верификацию данных лица и его волеизъявление па получения рекламных смс-сообщений, позволяет прийти к выводу о предоставлении обществом ненадлежащего согласия на получения заявителем смс-сообщений рекламного характера.

Таким образом, подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

Ответственность за невыполнение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ООО «СМС-центр» неоднократно привлекалось к административной ответственности по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что следует из решений Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2022 по делу № А53-24544/22, от 29.12.2022 по делу № А53-34778/22).

Событие, вменяемого обществу административного правонарушения, подтверждается представленными доказательствами: решением управления, протоколом об административном правонарушении, другими материалами административного дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в этой связи вина общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения имеет место.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в деянии общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, соблюдена, существенных нарушений процессуальных требований не установлено. Предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек, с учетом совершения административного правонарушения – 30.06.2022 (дата направления смс-сообщения).

Обстоятельств, исключающих привлечение общества к административной ответственности (в том числе предусмотренных статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), судом не установлено, равно суд не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Антимонопольный орган при определении размера штрафа руководствовался положениями Федерального закона от 26.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», ч.ч. 3.2, 3.3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Часть 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 3.3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

С учетом изложенного, управление пришел к правомерному выводу о том, что штраф в размере 100 000 руб. соразмерен совершенному деянию по характеру и тяжести правонарушения, отвечает целям и задачам административного наказания

С учетом изложенного, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Указанное подтверждается устойчивой судебной практикой, в том числе: определение Верховного суда Российской Федерации от 30.05.2022 по делу № А40-35865/2021, постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.08.2022 по делу № А40-50381/2022, постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.09.2022 по делу № А40-60315/2022, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2022 по делу № А53-18701/2022.

Судебные расходы не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

 

Судья                                                                                               М.Е. Штыренко