АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-45825/2023

25 января 2024 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 11 января 2024 года

Полный текст решения изготовлен 25 января 2024 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Т.В. Чукавиной, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.С. Кропачевой, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "СМАК" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительными решений № 1675 от 11.05.2023, № 3 от 11.05.2023, № 9 от 11.05.2023,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1, представитель по доверенности № ИД-89 от 29.12.2023, ФИО2, представитель по доверенности от 19.12.2022, ФИО3, представитель по доверенности от 19.12.2022,

от заинтересованного лица – ФИО4, представитель по доверенности № 05-14/26106 от 30.08.2023, ФИО5, представитель по доверенности № 05-16/349 от 17.07.2023, ФИО6, представитель по доверенности № 05-14/06314 от 17.02.2021, ФИО7, представитель по доверенности от 26.12.2022, ФИО8, представитель по доверенности от 07.08.2023.   

Лицам, участвующим в деле процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено. 

АО "СМАК" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Свердловской области о признании недействительными решений № 1675 от 11.05.2023 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, № 3 от 11.05.2023 об отмене решения от 19.04.2022 № 2 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в заявительном порядке от 11.05.2023, № 9 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в сумме 4 274 916, 00 руб.

Определением суда от 28.08.2023 названное заявление принято судом к производству, назначено предварительное судебное заседание на 27.09.2023.

Одновременно с заявлением поступило ходатайство  о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения № 1675 от 11.05.2023 до вступления решения суда в законную силу.

Определением суда от 28.08.2023 ходатайство удовлетворено, действие решения № 1675 от 11.05.2023 приостановлено до вступления в законную силу решения суда по настоящему делу.

От заинтересованного лица поступил отзыв, в удовлетворении требований просят отказать. 

Отзыв приобщен судом к материалам дела.

В предварительном судебном заседании заявитель требования поддерживает в полном объеме, заинтересованное лицо – возражает. 

Определением суда от 27.09.2023 назначено судебное заседание на 19.10.2023.

В настоящем судебном заседании стороны свои доводы и возражения поддержали, представили дополнительные письменные пояснения и документы, которые приобщены к делу.

Определением суда от 20.10.2023 судебное заседание отложено на 27.11.2023.

Заявитель представил дополнения № 2 к заявлению и документы, - приобщены. 

Налоговый орган ходатайствует о привлечении специалиста, поскольку из представленной документации (акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3, дополнительные соглашения к договору подряда, локальные сметные расчеты), сформированной между Заказчиком и Генподрядчиком невозможно определить размер затрат и соответствие их сметным нормам.

Для установления и подтверждения передачи объемов работ в завышенных показателях Инспекция полагает возможным привлечь специалиста в области строительства, а именно эксперта ООО «Леонов и компания», составившего экспертное заключение от 15.06.2022г. № 05/22.

          Рассмотрев ходатайство в порядке ст. 159 АПК РФ, суд в его удовлетворении отказал.

Определением суда от 04.12.2023 судебное заседание отложено на 21.12.2023.

К материалам дела судом приобщены дополнения № 3 с приложениями от заявителя, дополнения к отзыву налогового органа.

Определением суда от 25.12.2023 (с учетом определения от 28.12.2023 о переносе) судебное заседание отложено на 11.01.2024.

В настоящем судебном заседании стороны свои доводы и возражения поддержали, представили дополнительные документы, которые приобщены к делу, в том числе дополнения № 4 от заявителя, пояснения налогового органа.

Иных заявлений и ходатайств не поступило.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2021, представленной АО "СМАК" по результатам которой составлен акт налоговой проверки от 22.06.2022 № 4520, дополнения к акту от 15.03.2023 № 6, вынесены решения № 1675 от 11.05.2023 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению в размере 4 274 916,41 рублей, № 3 от 11.05.2023 об отмене решения от 19.04.2022 № 2 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в заявительном порядке от 11.05.2023, № 9 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в сумме 4 274 916, 00 руб.

АО "СМАК" не согласившись с решениями налогового органа, обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области № 13-06/22935@ от 16.08.2023, вынесенным по результатам рассмотрения жалобы, вышеуказанные решения налогового органа оставлены без изменения, апелляционная жалоба Общества без удовлетворения.

Общество "СМАК" полагая, что решения налогового органа от 11.05.2023 № 1675,  № 3, № 9  вынесены с нарушением требований налогового законодательства, нарушают его права и законные интересы, обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд, в котором просит решения отменить.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа о том, что имеет место нарушение пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации в виде неправомерного применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным операциям с генеральным подрядчиком ООО "Строительная компания "БСУ", с которым АО "СМАК" заключен договор генерального подряда от 08.07.2019 №336-19/п.

 Заявитель оспаривает эпизоды по затратам на услуги по сопровождению проекта, затратам на вывоз и утилизацию мусора, санитарное обслуживание объекта, а также относительно стоимостных показателей при строительстве объекта (работы по устройству полов технических помещений ПСК, затраты на отопление ПСК, затраты по кровельным работам; затраты по работам по облицовке керамической плиткой стен и колонн ПСК). 

Заявитель отмечает, что Инспекция признает реальность выполнения работ на объекте АО "СМАК", но утверждает, что совершение спорных операций с контрагентом ООО "СК "БСУ" (Генподрядчик) преследовало единственную цель - получить возмещение НДС.

Доводы Общества "СМАК" сводятся к тому, что вывод налогового органа о том, что включение ООО "СК БСУ" было только с целью оправдания по привлечению реального генподрядчика, фактически не несущего никаких обязательств, не обоснован и противоречит доказательствам, представленным Заявителем в ходе проведения камеральной налоговой проверки. Привлечение ООО "СК "БСУ" в качестве генерального подрядчика имело под собой деловые цели, а именно - возложение на него функций по организации процесса строительства объекта АО "СМАК" в соответствии с договором генерального подряда от 08.07.2019 №336-19/п, а также функции исполнителя строительных работ.

Налоговый орган в отношении Генподрядчика установил, что ООО "СК "БСУ" является действующим субъектом, выполняет работы собственными силами у иных заказчиков. При этом во взаимоотношениях с АО "СМАК" является в большей степени лишь "перепродавцом" работ и не формирует по рассматриваемым работам источник для возмещения НДС из бюджета, поскольку для выполнения работ на объекте, привлечены субподрядчики (контрагенты второго звена): ООО СК "ПРИОРИТЕТ", ООО "ЕСК", ООО СК "РЕНЕССАНС", ООО "Комфорт Плюс" и Генподрядчиком работы самостоятельно выполняются в доле от 2 до 5% от общего объема работ.

По мнению налогового органа, ООО "СК "БСУ" включено в цепочку с целью демонстрации, что сделка заключена с действующим контрагентом, а не напрямую с «площадками» по предоставлению вычетов и обналичиванию денежных средств.

С данным выводом заявитель также не согласен, полагает, что участие Генподрядчика, как в процессе организации строительства, так и непосредственно в выполнении работ своими силами документально подтверждено, что опровергает выводы налогового органа о формальности взаимоотношений АО "СМАК" и ООО "СК "БСУ".

Кроме того, отмечает, что действующим законодательством не установлен минимальный объем строительных работ, который должен быть выполнен Генподрядчиком своими силами, так и договором генерального подряда.

Инспекция не отрицает реальность ООО "СК "БСУ" как компании, осуществляющей предпринимательскую деятельность в сфере строительства, в свою очередь у АО "СМАК" не имелось сомнений в том, что в результате привлечения ООО "СК "БСУ" в качестве Генподрядчика объект будет построен.

Относительно выводов по результатам, которых доначислен НДС, заявитель, возражая, указывает следующее. 

Услуги по сопровождению проекта, которые оказывало ООО "СК "БСУ", включают в себя непосредственную организацию строительного процесса на площадке, управление и согласование действий субподрядчиков на объекте, надзор за работами, производимыми на площадке иными подрядчиками и организациями. Услуги ООО "СК "БСУ" не дублируют функции технического заказчика (ООО "Косс-инжиниринг") и проектировщика (ФЧОО "Билфингер Тебодин СиАйЭс"). Сотрудники ОКС АО СМАК не имеют право вмешиваться в деятельность генподрядчика и нести ответственность за организацию строительных работ. Услуги по сопровождению проекта оказаны непосредственно Генеральным подрядчиком, без привлечения субподрядных и иных организаций. 

В этой связи, Общество полагает, что налоговый орган необоснованно не учитывает стоимость услуг, выполненных ООО "СК "БСУ" самостоятельно.

В части эпизода по затратам на вывоз и утилизацию мусора, санитарное обслуживание объекта заявитель отмечает, что нормативные расходы в данной части не покрывают фактические расходы на эти цели. В связи, с чем Заказчик компенсирует Генподрядчику вышепоименованные затраты. Для целей проверки обоснованности вычетов по НДС следует сравнивать фактически выполненные и фактически принятые затраты на вывоз и утилизацию мусора, санитарное обслуживание объекта.

Относительно стоимости работ и материалов налоговый орган, отказывая АО "СМАК" в заявленных вычетах в размере 938 474,40 руб., указал, что по итогам 1 квартала 2021 г. ООО "СК "БСУ" передает в адрес АО "СМАК" работы по ЛСР 2.5.7/1 - 25.03.2021 в большем объеме, чем они были приняты у субподрядчика ООО "СК "Приоритет". 

Общество "СМАК" обращает внимание на то, что расхождения в объемах, сданных Заказчику, и в объемах, принятых от субподрядчиков в рамках одного квартала, является нормой в сфере строительства. В данном случае необходимо исследовать объемы конкретных работ в целом по Объекту. Аналогичным образом Инспекция расценивает и взаимоотношения между Генподрядчиком и Заказчиком, а также между Генподрядчиком и субподрядчиками ООО "ЕСК" - (облицовка керамической плиткой стен и колонн), ООО "Комфорт Плюс" (отопление ПСК), ООО "СК Ренессанс" (кровельные работы).

Также налоговый орган установил, что в нарушение строительных норм АО "СМАК" совместно с ООО "СК "БСУ" не соблюдены правила при оформлении строительной документации.

Однако заявитель считает, что все несоответствия и расхождения, выявленные налоговым органом в оформлении документации, являются объяснимыми и обыденными в сфере строительства, что не свидетельствует о наличии формального документооборота.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.                       

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заинтересованное лицо возражает относительно заявленных требований, налоговым органом установлен факт искусственного наращивания АО "СМАК" стоимости строительно-монтажных работ путем необоснованного формирования с участием Генподрядчика ООО "СК БСУ" актов КС-2 за предоставление услуг по сопровождению проекта. Затраты, связанные с таким сопровождением (услуг по сопровождению проекта), изначально заложены в сметной стоимости строительства.

Налоговый орган пришел к выводу, что АО "СМАК" необоснованно включает затраты по услугам сопровождения проекта в состав заявленных налоговых вычетов с целью искусственного наращивания стоимости на строительно-монтажные работы. Целью ее создания было не получение экономической выгоды, а минимизация налогообложения. Налогоплательщик совершил подписание актов приемки выполненных работ не по мотивам делового характера, а для формирования «входного» НДС.

При анализе строительной документации запланированных (заложенных в проект изначально) объемов и их стоимости с объемами фактически выполненных работ (КС-2) установлены разночтения и несоответствия. Установлено завышение заложенных в проект объемов и их совокупной стоимости работ, материалов, а также завышение объемов работ, предъявленных Генподрядчиком Заказчику, по сравнению с тем, в каких объемах они выполнены фактически.

По мнению Инспекции, АО "СМАК" принимая от Генподрядчика первичные документы (КС-2, КС-3) по стоимости и объемам не соответствующих фактически понесенным затратам, принимает к бухгалтерскому учету работы в той стоимости, которая входит в КС-2, тем самым фактически завышает первоначальную стоимость объекта основных средств, что влечет необоснованное увеличение расходов (вычетов).

Кроме того, ссылаются на проведенную в рамках проверки строительно-техническую экспертизу по работам, выполненным во втором полугодии 2020 года. Экспертиза проведена ООО «Леонов и компания», по результатам которой составлено экспертное заключение от 15.06.2022 № 05/22.

По итогам проведенной экспертизы, установлено использование неверного подхода к формированию стоимостных показателей при строительстве объекта, установлено превышение стоимости затрат (соответственно налоговых вычетов по НДС) по услугам по сопровождению проекта, затратам на вывоз и утилизацию мусора, санитарное обслуживание объекта. Данные выводы использованы Инспекцией в ходе камеральной налоговой проверки.

Также проверкой установлено завышение затрат по устройству полов технических помещений ПСК, устройству покрытия чистовых поверхностей пола, кровельным работам, работам по облицовке стен и колонн производственно-складского корпуса (далее - ПСК).

Инспекция считает, что налогоплательщиком созданы условия для завышения стоимости выполненных строительно-монтажных работ генеральным подрядчиком ООО "СК "БСУ", соответственно завышены налоговые вычеты по НДС на 4 274 916,41 руб. по следующим позициям:

- затраты на услуги по сопровождению проекта - вычет по НДС 1 209 000 рублей;

- затраты на вывоз и утилизацию мусора, санитарное обслуживание объекта - вычет по НДС 90 566,66 рублей;

- работы по устройству полов технических помещений ПСК - вычет по НДС 938 474,4 рубля;

- затраты на отопление ПСК - вычет по НДС 1 742 330,8 рублей,

- затраты по кровельным работам - вычет НДС 47 077,23 рублей;

- затраты по работам по облицовке керамической плиткой стен и колонн ПСК - вычет по НДС 247 467,32 рублей.

Полагают, что выводы Инспекции в оспариваемых решениях соответствуют положениям НК РФ, процедура проведения проверки и вынесения решений соблюдена в полном объеме, являются законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы и возражения, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации собранные по делу доказательства суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов проверки, налоговым органом выявлено нарушение пункта 1 статьи 54.1 НК РФ в виде неправомерного применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным операциям с генеральным подрядчиком ООО "СК "БСУ", с которым АО "СМАК" заключен договор генерального подряда от 08.07.2019 №336-19/п.

В соответствии с п. 1 ст. 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

АО "СМАК" (Застройщик) заключен договор генерального подряда № 336-19/п от 08.07.2019 с ООО "СК "БСУ" (Генеральный подрядчик), по условию которого в соответствии с настоящим договором и разделами проектной документации стадии «П» «Р» согласно Перечню разделов проектной документации (Приложение № 1), Генподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами работы по строительству Объекта, а так же осуществить функции Генподрядчика в отношении субподрядных организаций, привлеченных Застройщиком и Субподрядчиков (прямым договорам) на земельном участке с кадастровым номером: 66:41:0610005:88, расположенном по адресу: Свердловская область, город Екатеринбург, восточнее посёлка Кольцове и передать Застройщику построенный и готовый к вводу в эксплуатацию объект (результат выполненных работ), соответствующий действующим на территории РФ требованиям, стандартам, правилам, нормам, а так же проектной документации, а Застройщик обязуется создать условия для выполнения работ, принять результат работ и уплатить Генподрядчику обусловленную настоящим договором цену. Конкретный перечень (вид) работ, объем, стоимость работ определяются сторонами в локально-сметных расчетах и дополнительных соглашениях, являющихся частью настоящего Договора (п. 2.1. договора в редакции Протокола разногласий от 30.08.2019). 

Исходя из положений п. 2.2 договора в редакции Протокола разногласий от 30.08.2019, результатом работ по договору является построенный Генподрядчиком и готовый к вводу в эксплуатацию объект, соответствующий действующим на территории РФ требованиям, стандартам, правилам, нормам, а так же проектной документации с получением Заключения о соответствии объекта капитального строительства требований регламентов и проектной документации (ЗСО), выданного органом государственного строительного надзора.

Генподрядчик обязан выполнить работы по настоящему договору лично, либо с привлечением Субподрядчиков (п. 2.3. договора).

В соответствии с условиями договора, для выполнения работ на объекте АО "СМАК" Генподрядчиком были привлечены субподрядчики (контрагенты второго звена) ООО СК «ПРИОРИТЕТ», ООО "ЕСК", ООО СК "РЕНЕССАНС", ООО "Комфорт Плюс».

Общая стоимость работ по договору на момент его заключения приблизительно составляет 1 000 000 000 (Один миллиард) рублей, в том числе НДС 20 %. Стоимость работ подлежит уточнению путём подписания Локальных сметных расчётов, подготавливаемых Генподрядчиком на основании разделов рабочей документации, выданной «в производство работ» и дополнительных соглашений к настоящему договору. В случае несогласования сторонами Локальных сметных расчётов и/или дополнительных соглашений к договору, Застройщик вправе заключать прямые договоры поставки, подряда, оказания услуг и т.п. с поставщиками,   подрядчиками   и   исполнителями,   выполняющими работы по строительству Объекта, уведомляя об этом Генподрядчика в письменной форме.

При этом до подписания прямых договоров Застройщик обязуется письменно сообщить Генподрядчику возможную стоимость и условия выполнения    работ    с    целью    предоставления    Генподрядчику приоритетного права выполнения работ на этих условиях. В этом  случае Генподрядчик выполняет функцию Генерального подрядчика в отношении привлечённых Застройщиком подрядчиков. В случае заключения прямого договора между Застройщиком и Подрядчиком ответственность за выполняемые Подрядчиком работы, ложиться   на   Подрядчиков,  заключивших   прямые   договоры   с Застройщиком, включая гарантийные обязательства, согласование и сдачу выполняемых работ надзорным органам и иные действия необходимые для ввода объекта в эксплуатацию (п. 3.1. договора в редакции Протокола разногласий от 30.08.2019).

Дополнительным соглашением от 28.12.2020 № 90 к договору генерального подряда от 08.07.2019 № 336-19/п общая стоимость работ определена в размере 1 800 000 000 руб., в том числе НДС (п. 6).

Строительство Объекта завершено 01.10.2021, что подтверждается актом законченного строительством объекта в составе комиссии, состоящей из представителей АО "СМАК", ООО "БСУ", ООО "Кросс инжиниринг", ФЧООО "Билфингер Тебодин СиАйЭС Б.В.".

Заключенный между АО "СМАК" и ООО "СК "БСУ" договор по своей природе является договором строительного подряда.

На основании ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Особенностью договора подряда является право заказчика (застройщика) контролировать процесс выполнения работ подрядчиком (ст. 715 ГК РФ), что предусмотрено и договором генподряда (п. 6.2.1), а также корреспондирующая обязанность подрядчика обеспечивать Заказчику возможность такого контроля (п. 5.1.9).

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК РФ). 

Кроме того, согласно п. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.

Таким образом, договор, согласно которому сторона обязуется организовать выполнение подрядных работ с привлечением третьих лиц и передать результат этих работ заказчику, квалифицируется как договор генерального подряда.

В договоре генерального подряда предусмотрена обязанность генподрядчика обеспечивать организацию производства всех строительных работ на площадке.

Так, по условиям договора генподряда (с учетом Протокола разногласий от 30.08.2019 - далее Протокол разногласий) на Генподрядчика, помимо собственно выполнения строительных работ своими силами, возложены следующие обязанности: общее руководство деятельностью и управление работами по строительству объекта (и. 5.1.28 в ред. Протокола разногласий); организация, координация и контроль за производством работ (п. 5.1.28 в ред. Протокола разногласий); осуществлять согласование и увязку работ между собой всеми привлеченными на строительство Объекта подрядчиками (п. 5.1.28 в ред. Протокола разногласий); строительный контроль со стороны Генподрядчика.

В соответствии ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации и (или) информационной модели (в случае, если формирование и ведение информационной модели являются обязательными в соответствии с требованиями настоящего Кодекса).

Частью 1 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что строительный контроль проводится в процессе строительства объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Согласно ч. 4 ст. 53 ГрК РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Следовательно, на Генподрядчика, как участника строительства, возложены особые функции, которые осуществляются именно им, а не привлеченными для выполнения определенных видов работ субподрядчиками не только договором, но и законом. 

За осуществление вышеизложенных функций ООО "СК "БСУ" договором генерального подряда от 08.07.2019 № 336-19/п определено вознаграждение.

Согласно п. 2 ст. 709 ГК РФ, цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Формулировка «Предоставление услуг по сопровождению проекта» в документообороте АО "СМАК" и ООО "СК "БСУ" прописана в Ведомости договорной цены к дополнительному соглашению № 1 к договору генерального подряда № 336-19/п от 08.07.2019 (далее - ДС№ 1).

В п. 1 ДС № 1 указано, что застройщик обязуется выплачивать Генподрядчику вознаграждение в размере и сроки, предусмотренные Ведомостью вознаграждения (Приложение № 1 к настоящему дополнительному соглашению).

При этом Протоколом разногласий от 30.08.2019 г. к договору генерального подряда № 336-19/п от 08.07.2019 наименование «Ведомость договорной цены» к ДС № 1 было изменено на «Ведомость вознаграждения», а вид работ «Предоставление услуг по сопровождению проекта» - на «Вознаграждение генподрядчика».

В связи с необходимостью продления сроков строительства сторонами договора генподряда было заключено дополнительное соглашение № 90 от 28.12.2020, которым указанные сроки были продлены до 31.08.2021 г. (п. 1 ДС № 90).

В то же время п. 5 ДС № 90 вознаграждение генподрядчика было установлено в размере 2 418 000 руб. вплоть до окончания строительства и подписания акта КС-14, что соответствует сумме, указанной в КС-2 № 18-10, 19-9 и 20-6.

Условиями договора генподряда (п. 3.2) предусмотрено, что цена договора включает в себя издержки генподрядчика на выполнение работ, перечень которых содержится в данном пункте, а также его вознаграждение, согласовываемое сторонами путем подписания дополнительного соглашения в абсолютной цифре ежемесячного платежа, который выплачивается при условии надлежащего исполнения предусмотренных договором обязательств Генподрядчиком.

Между тем, налоговый орган приходит к выводу, что заявитель  использовал неверный подход к формированию стоимостных показателей при строительстве объекта, установил превышение стоимости затрат (соответственно налоговых вычетов по НДС) по услугам по сопровождению проекта, а также затратам на вывоз и утилизацию мусора, санитарное обслуживание объекта.

Свою позицию налоговый орган основывает на Заключении эксперта № 05/22 от 15.06.2022 г., который пришел к выводу о невозможности установить характер и состав данных услуг, а также порядок определения договорной цены.

Кроме того, указывает, что АО "СМАК" не имеет расчета полной себестоимости строящегося Объекта, не представлен общий локально-сметный расчет на выполнение строительно-монтажных работ на объекте на общую сумму работ. В связи с чем, не представляется возможным установить правомерность отражения в локальных сметных расчетах объема и стоимости выполняемых работ.

При этом, из представленной документации (акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3, дополнительные соглашения к договору подряда,   локальные   сметные   расчеты),   сформированной   между   Заказчиком   и Генподрядчиком не возможно определить размер затрат и соответствие их сметным нормам.

В тоже время, сам налоговый орган говорит, что отсутствие полной себестоимости строящегося Объекта  не является нарушением действующего законодательства РФ, то есть прямой запрет такого ведения финансово-хозяйственной деятельности не установлен. 

Более того, эксперт при строительно-технической экспертизе, давая оценку обоснованности затрат по услугам сопровождения проекта, пришел к выводам без анализа существа указанной услуги, которая к тому же, по своей природе, не представляет собой какую-либо самостоятельную услугу в смысле, придаваемом этому понятию гражданским законодательством, а является вознаграждением генерального подрядчика в контексте п. 2 ст. 709 ГК РФ.

Суд также отмечает, что финансовая экспертиза не проводилась. 

Кроме того, налоговый орган заявляет довод о том, что строительство объекта АО "СМАК" осуществлялось с привлечением средств федерального бюджета, поскольку заявителю был предоставлен кредит Сбербанка по льготной ставке, субсидируемой Министерством сельского хозяйства РФ (далее - Минсельхоз РФ).

По мнению налогового органа, льготная ставка по кредиту, выданному Сбербанком под видом субсидии, которую государство предоставило заявителю для осуществления им строительства объекта.

В связи с чем, Инспекция полагает закономерным вывод о соблюдении порядка формировании сметной стоимости и подготовки сметной документации проекта инвестиционной деятельности АО "СМАК" получившим ряд мер государственной поддержки, в виде снижения затрат на ведение инвестирования, разработку и создание рабочих мест, как альтернативный способ финансирования предпринимательства в определённой отрасли правительством РФ.

В соответствии с положениями Постановления Правительства РФ №87 от 16 февраля 2008 года «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» разделы 6, 11, 5 и 9 проектной документации разрабатываются в полном объеме для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов.

В случаях, когда строительство осуществляется подрядным способом, т.е. силами подрядных организаций, инвестор, то есть, организация, которая построенный объект принимает к учету в качестве основного средства, принимает к вычету сумму НДС, которую ему предъявляет организация, осуществляющая строительные работы по договору подряда.

Основанием для вычета НДС по строительным работам, выполненным подрядчиком, являются акты по форме № КС-2, справка КС-3 и счет-фактура.

Так как возмещение НДС осуществляется из бюджета, то, застройщик для реализации своего права вычета по НДС обязан выполнять требования Постановления Правительства РФ №87 от 16 Февраля 2008 года «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию».

Сводный сметный расчет на объект строительства отсутствует, то есть, требования Постановления Правительства РФ №87 от 16 февраля 2008 года «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» не соблюдены. 

По мнению налогового органа, порядок формирования цены, приведенный в разделе 3 договора подряда №336-19п от 08.07.2019, не соответствует положениям приведенных нормативных документов.

Между тем, суд находит выводы налогового органа ошибочными ввиду следующего. 

Согласно п. 28 Постановления № 87 в разделе 11 проектной документации упоминается «Смета на строительство объектов капитального строительства». Этот раздел должен содержать текстовую часть в составе пояснительной записки к сметной документации и сметную документацию.

Требование о разработке раздела 11 проектной документации устанавливается в отношении объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов.

Однако, исходя из материалов проверки, государственная поддержка из федерального, областного бюджетов для строительства нового объекта капитального строительства у Общества "СМАК" отсутствует.

В оспариваемых решениях Инспекция прямо указывает на отсутствие бюджетного финансирования проекта заявителя, а также каких-либо иных мер государственной поддержки. 

Финансирование проекта осуществляется из трех источников: треть составляют собственные средства хлебокомбината "СМАК", треть - вложение агропромышленного холдинга "Макфа" и треть - льготный кредит Сбербанка (Договор 78116 от 19.03.2018).

Отсутствие бюджетного финансирования подтверждено ответами из Министерства инвестиций и развития Свердловской области, Министерства агропромышленного комплекса и потребительского рынка Свердловской области, в которых указано, что реализация проекта осуществлялась за счет собственных и заемных денежных средства АО "СМАК".

Вопросы предоставления коммерческим организациям субсидий из государственного бюджета регулируются Бюджетным кодексом Российской Федерации (далее - БК РФ).

При этом бюджетное законодательство не содержит определения понятия «субсидия», «косвенная субсидия».

Вместе с тем, из содержания ст. 78 БК РФ, посвященной именно субсидированию коммерческих организаций без государственного участия, следует, что субсидии - это бюджетные средства, выделяемые юридическим лицам - производителям товаров, работ, услуг в целях возмещения недополученных доходов и/или финансового обеспечения (возмещения) затрат в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

В силу п. 2 ст. 78 БК РФ субсидии юридическим лицам - производителям товаров, работ, услуг   предоставляются   из   федерального   бюджета   и   бюджетов   государственных внебюджетных фондов Российской Федерации - в случаях и порядке, предусмотренных федеральным законом о федеральном бюджете, федеральными законами о бюджетах государственных внебюджетных фондов Российской Федерации и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации или актами уполномоченных им федеральных органов государственной власти (федеральных государственных органов).

По смыслу изложенных норм, порядок предоставления конкретной субсидии определяется нормативным правовым актом (далее - НПА) соответствующего ведомства.

При этом у АО "СМАК" действительно имеются договоры на предоставление Сбербанком кредита по пониженной ставке (первый из них - Договор № 79174SX от 20.09.2019 об открытии невозобновляемой кредитной линии).

Так, согласно преамбуле договора № 79174SX кредитование Заемщика осуществляется в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2016 г. № 1528 (далее - Постановление № 1528).

В силу п. 1 Постановления № 1528 правила устанавливают цели, условия и порядок предоставления из федерального бюджета субсидий российским кредитным организациям на возмещение недополученных ими доходов по кредитам, выданным организациям, осуществляющим производство, первичную и (или) последующую (промышленную) переработку сельскохозяйственной продукции и ее реализацию, по льготной ставке.

Таким образом, субсидии в рамках данного постановления предоставляются кредитной организации, а не заемщику, и выражаются в том, что банку компенсируются те недополученные в результате выдачи кредита по пониженной ставке доходы, которые он получил бы при предоставлении кредита по базовой ставке (п. 4.1.1 Договора № 79174SX).

Согласно п. 5 ст. 78 БК РФ при предоставлении субсидий обязательным условием их предоставления, включаемым в договоры (соглашения) о предоставлении субсидий и (или) в нормативные правовые акты, муниципальные правовые акты, регулирующие их предоставление, и в договоры (соглашения), заключенные в целях исполнении обязательств по данным договорам (соглашениям), является согласие соответственнополучателей субсидий и лиц, являющихся поставщиками (подрядчиками,исполнителями) по договорам (соглашениям), заключенным в целях исполнения обязательств по договорам (соглашениям) о предоставлении субсидий на финансовое обеспечение затрат в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг на осуществление главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств, предоставившим субсидии, и органами государственного (муниципального) финансового контроля проверок соблюдения ими условий, целей и порядка предоставления субсидий.

Иными словами, в договоре субсидирования, а также в договоре с подрядчиком, заключаемым во исполнение договора субсидирования должно содержаться согласие, как получателя субсидии, так и подрядчика на проведение в отношении них соответствующих контрольных мероприятий.

В договоре, заключенном со Сбербанком, а также договоре генподряда с ООО "СК "БСУ" подобного согласия не содержится. Все контрольные мероприятия, согласно кредитному договору, проводятся исключительно в отношении банка в силу того, что именно с банком у Минсельхоза имеется договор субсидирования.

В силу п. 3.1 ст. 78 БК РФ в случае нарушения получателями субсидий условий, установленных при их предоставлении, соответствующие средства подлежат в порядке, определенном нормативными правовыми актами, муниципальными правовыми актами возврату в соответствующий бюджет бюджетной системы Российской Федерации.

По смыслу изложенной нормы, субсидирование представляет собой процесс прямого предоставления средств из соответствующего бюджета получателю субсидии. В противном случае, если понимать под субсидией льготирование кредитной ставки, при котором не происходит прямого предоставления бюджетных денежных средств заемщику, очевидно, становится невозможным возврат субсидии в бюджет.

Таким образом, предоставление Сбербанком льготной ставки по кредиту не является формой субсидирования государством АО "СМАК" как заемщика, поскольку порядок предоставления льготной кредитной ставки не соответствует порядку предоставления субсидии применительно к ст. 78 БК РФ.

Бюджетным законодательством предусмотрена также такая форма предоставления бюджетных средств как бюджетные инвестиции (ст. 79 БК РФ).

По смыслу указанной статьи бюджетные инвестиции предоставляются юридическим лицам особых организационно-правовых форм (ГУП, МУП и т. п.) для финансирования строительства объектов государственной (муниципальной) собственности.

Вместе с тем, АО "СМАК" не является лицом указанных организационно-правовых форм, строительство объектов государственной (муниципальной) собственности не осуществляет.

Следовательно, бюджетных средств в виде бюджетных инвестиций в порядке ст. 79 БК РФ АО "СМАК" также не предоставлялось.

По мнению инспекции, «косвенное» бюджетное финансирование было предоставлено и потому, что АО "СМАК" присвоен статус субъекта инвестиционной деятельности, который позволяет снизить налоговую нагрузку за счет применения налоговых льгот. 

Вместе с тем, нормативное понятие «косвенная субсидия» в законодательстве не содержится.

В силу п. 1 ст. 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере. Нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения льгот по налогам и сборам, не могут носить индивидуального характера.

Из совокупности ст.ст. 36, 37 Закона Свердловской области от 30.06.2006 № 43-03 «О государственной поддержке субъектов инвестиционной деятельности в Свердловской области» (далее по тексту - Закон № 43-03) видно, что для инвесторов, реализующих приоритетные инвестиционные проекты, предоставляется налоговая льгота в виде права не исчислять и не уплачивать авансовые платежи по налогу на имущество организаций, а так же налоговое послабление в виде применение пониженной ставки налога на прибыль.

При этом налоговая льгота, в отличие от субсидии, не носит целевого характера (ст. 38 БК РФ). Доходы, остающиеся в организации в связи с предоставлением налоговых льгот, могут быть использованы на любые не противоречащие закону цели, соответственно, не являются целевым бюджетным финансированием.

Соответственно, вывод налогового органа о том, что, получая право на применение налоговой льготы, налогоплательщик фактически пользуется бюджетными средствами в виде субсидии банку - кредитору, не соответствует нормам налогового и бюджетного законодательства.

С учетом изложенного, поскольку финансирование, а также любые иные формы государственной поддержки в отношении строительства объекта АО "СМАК"  не производилось, строительство осуществлялось за счет собственных средств, а также кредитных средств Сбербанка как коммерческой организации, формирование общего сметного расчета не требовалось.

Довод  налогового  органа,  что  проектная  документация  (ее разделы) не соответствует действующему законодательству, также несостоятелен.

Далее, Инспекция ссылается на то, что на строящемся объекте было достаточное количество лиц, осуществляющих контроль за строительством Объекта: ФЧООО "Билфингер Тебодин СиАйЭс Б.В." - проектировщик; ООО «Кросс-инжиниринг» - оказание услуг строительного контроля и выполнение функции технического заказчика в строительстве; функции технического надзора в рамках Проекта выполнялись самим АО «СМАК».

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что ФЧООО "Билфингер Тебодин СиАйЭс Б.В." (проектная компания) строительный контроль на объекте АО "СМАК" не осуществляло.

Договор от 08.10.2018 г. между АО "СМАК" и проектной компанией носил рамочный характер, в котором были определены лишь общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. Конкретные же виды работ, поручаемые проектной организации, согласовывались сторонами путем подачи заявок (п. 1.3 Договора от 08.10.2018).

При этом из представленных ФЧООО "Билфингер Тебодин СиАйЭс Б.В." в материалы проверки документов следует, что работы по строительному контролю, указание на которые имеется в рамочном договоре, проектной организации не поручались и фактически ею не выполнялись.

Организация ООО "Кросс-Инжиниринг" выполняла функции технического заказчика и строительного контроля со стороны застройщика на основании Договора от 01.03.2019 с АО "СМАК".

Однако мероприятия строительного контроля, проводимые подрядчиком и застройщиком (техническим заказчиком), различаются.

Кроме того, по мнению налогового органа, АО "СМАК" осуществляло технический надзор.

Между тем, законодательство не различает понятия «строительный контроль» и «технический надзор». Сам эксперт на стр. 58 своего Заключения использует данные термины как равнозначные.

В материалах проверки не имеется доказательств осуществления АО "СМАК" технического надзора (строительного контроля). В частности, отсутствуют подписи представителей АО "СМАК" в актах освидетельствования скрытых работ, которые составляются в рамках мероприятий строительного контроля.

При этом подписание КС-2 само по себе не свидетельствует об осуществлении технического надзора, поскольку происходит по результатам сдачи-приемки работ в гражданско-правовом смысле (вследствие чего возникает обязанность по оплате выполненных работ). В то же время мероприятия строительного контроля, предусмотренные градостроительным законодательством, направлены на обеспечение безопасности строительства объектов, что прямо следует из п. 4 ст. 53 ГрК РФ.

Налоговый орган также ссылается на Методику определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации 81-35.2004, согласно которой сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами.

Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

Согласно МДС 81-35.2004 локальные сметные расчеты включают в себя сметную прибыль. Сметная прибыль включает в себя сумму средств, необходимых для покрытия отдельных (общих) расходов строительно-монтажных организаций на развитие производства, социальной сферы и материальное стимулирование.

Других вознаграждений, как услуг по сопровождению проекта, вознаграждение генподрядчика.   Методикой   определения   стоимости   строительной   продукции   на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 не предусмотрено, а наличие в договоре положений, не соответствующих нормативным документам в строительстве, не рождает правовых последствий и законных оснований для принятия заявленных доводов.

Как отмечено налоговым органом, МДС 81-35.2004 не предусматривает вознаграждение подрядчика как составную часть сметной стоимости строительства. Соответственно, вознаграждение генподрядчика (как прибыль, а не возмещение затрат) не заложено в стоимость работ, указанную в Актах ф. КС-2. Оно отражено лишь в актах КС-2 как услуги по сопровождению проекта.

Инспекцией не принято во внимание, что такое вознаграждение установлено п. 3.2 договора генподряда от 08.07.2019, а его размер определен дополнительным соглашением № 90.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В силу п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

По смыслу изложенных норм условия договора (в том числе о цене, порядке ее формирования и составляющих элементах цены) формулируются сторонами по своему усмотрению, если законом или иными правовыми актами не установлена обязанность формировать условия договора определенным образом.

В соответствии с п. 1 ст. 8.3 ГрК РФ сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов. В иных случаях сметная стоимость строительства определяется с применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Для коммерческих организаций, осуществляющих строительство без привлечения средств бюджетов, законодательство не содержит условия о формировании стоимости строительства исключительно в соответствии с положениями сметных нормативов.

Как уже установлено судом, строительство объекта АО "СМАК" не осуществлялось за счет бюджетных средств, следовательно, при согласовании цены работ у АО "СМАК" отсутствовала обязанность руководствоваться исключительно положениями МДС 81-35.2004. По взаимному согласию Заказчик и Генподрядчик вправе выйти за рамки условий МДС 81-35.2004 и определить дополнительные условия для формирования цены работ, в том числе и уплату вознаграждения.

Поскольку в МДС 81-35.2004 порядок определения размера вознаграждения подрядчика, являющегося составным элементом цены договора подряда (п. 2 ст. 709 ГК РФ), не установлен, договором генподряда применительно к п. 4 ст. 421 ГК РФ, п. 1 ст. 8.3 ГрК РФ правомерно предусмотрено вознаграждение Генподрядчика.

Таким образом, выводы налогового органа о несоответствии положений договора генподряда нормативным документам в строительстве являются необоснованными.

Услуги по сопровождению проекта оказаны непосредственно Генеральным подрядчиком, без привлечения субподрядных и иных организаций. 

С учетом вышеизложенного налоговый орган неправомерно отказал налогоплательщику в вычетах НДС в части затрат на услуги по сопровождению проекта.

Относительно эпизода на вывоз и утилизацию мусора, санитарное обслуживание объекта суд пришел к следующему. 

Налоговый орган усмотрел необоснованное включение АО "СМАК" данных расходов в состав вычетов, поскольку затраты на вывоз и утилизацию мусора, санитарное обслуживание объекта, входят в состав накладных расходов. Отражение затрат на вывоз и утилизацию мусора, санитарное обслуживание объекта отдельными актами приемки выполненных работ КС-2 дублирует уже учтенные данные затраты на сумму 543 400 руб., в т.ч. НДС 90 566,66 руб. в 1 квартале 2021 года, в связи с чем, данные суммы подлежат исключению из состава налоговых вычетов, как заявленные повторно.

Вместе с тем, условиями договора генподряда (п. 3.2) предусмотрено, что цена договора включает в себя издержки генподрядчика на выполнение работ, перечень которых содержится в данном пункте.

При этом протоколом разногласий от 30.08.2019 из п. 3.2 договора генерального подряда исключены условия, что цена договора включает в себя расходы по удалению отходов и строительного мусора, появляющегося в процесс производства работ и после их завершения.

Одновременно в п. 3.4.14 договора стороны согласовали, что Застройщик (Общество "СМАК") осуществляет компенсацию затрат Генподрядчика (за весь период строительства объекта), в том числе затраты по предоставлению услуг вывоза и утилизации бытового и строительного мусора.

АО "СМАК" и ООО "СК БСУ" являются коммерческими организациями, в силу чего вправе самостоятельно устанавливать порядок определения стоимости работ по договору, а так же порядок возмещения затрат со стороны Общества в адрес Генподрядчика. Каких-либо ограничений по объему и размеру стоимости данных услуг сторонами согласовано не было, цена договора не является твердой и может быть изменена.

Более того, на момент заключения договора не представляется возможным определить объем бытового и строительного мусора, подлежащего вывозу в ходе строительства, как следствие стоимость таких услуг.  

Поскольку в цену договора указанные расходы Генподрядчика не были включены, они подлежат дополнительному возмещению.

Таким образом, учитывая, что услуга по вывозу строительного мусора была оказана, ее результат Обществом принят без возражений и замечаний, что подтверждено актом КС-2, налоговым органом необоснованно отказано в вычете НДС в сумме 90 566,66 руб. в данной части.

По эпизоду стоимостных показателей при строительстве объекта (работы по устройству полов технических помещений ПСК, затраты на отопление ПСК, затраты по кровельным работам, затраты по работам по облицовке керамической плиткой стен и колонн ПСК) налоговый орган при анализе строительной документации запланированных (заложенных в проект изначально) объемов и их стоимости с объемами фактически выполненных работ (КС-2) установлены разночтения и несоответствия.

Установлено завышение заложенных в проект объемов и их совокупной стоимости работ, материалов, а также завышение объемов работ, предъявленных Генподрядчиком Заказчику, по сравнению с тем, в каких объемах они выполнены фактически.

В связи с чем, Инспекция пришла к выводу, что АО "СМАК" принимая от Генподрядчика первичные документы (КС-2, КС-3) по стоимости и объемам не соответствующих фактически понесенным затратам, принимает к бухгалтерскому учету работы в той стоимости, которая входит в КС-2, тем самым фактически завышает первоначальную стоимость объекта основных средств, что влечет необоснованное увеличение расходов (вычетов).

Проверкой установлено, что ООО "Комфорт-Плюс" (подрядчик ООО "СК "БСУ") включены в акт о приемке выполненных работ за январь № 2.1 от 31.01.2021 (отчетный период с 01.01.2021 по 31.01.2021) по смете № С-1/09-20 отопление ПСК: теплоснабжение приточных установок ПСК (в том числе воздушно-тепловых завес и теплого пола ПСК) на сумму 14 156 243 руб., в том числе НДС 2 359 373,83 рубля.

ООО "СК "БСУ" передало в адрес АО "СМАК" на основании актов выполненных работ № 18-18 от 25.01.2021 и № 20-12 от 25.03.2021 работы на сумму 24 610 227,6 руб., в том числе НДС 4 101 704,6 рубля. При этом Инспекция считает, что сумма вычета в размере 1 742 330,8 руб. (4 101 704,6 - 2 359 373,8) заявлена неправомерно в связи с отсутствием факта передачи выполненных работ.

Аналогичные обстоятельства установлены проверкой в отношении работы по устройству покрытия пола: АО "СМАК" не принимало от ООО "СК "БСУ" в размере 4 692 372 руб., в том числе НДС 938 474,4 рубля.

Также в проверяемом периоде, по мнению налогового органа, Обществом неправомерно заявлены вычеты в отношении работ по облицовке керамической плиткой стен и колонн в размере 1 237 336,6 руб., в том числе НДС 247 467,32 руб.

Как установлено проверкой, работы по ЛСР 2.5.6 Доп.1 (облицовке керамической плиткой стен и колонн) выполнялись субподрядчиками ООО "ЕСК" и ООО "Партнер.ру".

ООО "ЕСК" на основании актов КС-2 от 24.02.2021 №40 переданы ООО "СК "БСУ" работы в объеме 982,42 кв.м по цене за единицу 875 руб. Итого 1 599 517,2 руб., в том числе НДС 266 586,2 руб., от 22.03.2021 №51 переданы ООО "СК "БСУ" объемы работ 941,57 кв. м по цене 875 руб. за ед. Итого 1 384 335,60 руб.

ООО "Партнер.ру" на основании акта КС-2 от 22.03.2021 № 12-03-21 переданы ООО "СК "БСУ" объемы работ 2000 кв. м по цене за единицу 875 руб. на сумму 2 917 888,80 рублей.

Фактически работы выполнены субподрядчиками в объеме 3 924 кв.м.

ООО "СК "БСУ" передало в адрес Заказчика АО "СМАК" работы в объеме 4 998,86 кв.м, что на 1074,87 кв.м (4 998,86 - 3 924) превышает фактически выполненные субподрядчиками в 1 квартале 2021 объемы работ по облицовке керамической плиткой стен и колон. ООО "СК "БСУ" передает в адрес АО "СМАК" работы по цене 1151,15 руб. за ед.

Между тем, налоговым органом не приняты во внимание следующие обстоятельства.

Проверке подлежал 1 квартал 2021 года, при этом, расхождения в объемах, сданных Заказчику, и в объемах, принятых от субподрядчиков в рамках одного квартала является допустимым для отношений в сфере строительства. Соответственно, завершающие объемы работ могли быть переданы в последующих кварталах, не являющихся проверяемым периодом.

Генподрядчик может предъявлять заказчику результат работ до его приемки от Субподрядчика, чтобы снять с себя риски отказа в приемке результата работ Заказчиком, принятым от Субподрядчика, и невозможности в связи с этим предъявления последнему соответствующих претензий.

Законодательством не закреплены какие-либо правила по периоду предъявления Генподрядчиком в адрес Заказчика фактически выполненных Субподрядчиками работ. Оно может производиться в любом периоде после их выполнения субподрядной организацией.

Расхождения в отчетных периодах в акте Генподрядчика и Субподрядчиков не свидетельствуют о фиктивности документооборота, поскольку дата, которая указывается в заголовочной части актов КС-2 (отчетный период) генерального подрядчика, может не совпадать с датой сдачи выполненных работ субподрядчиками. Это обусловлено тем, что периоды сдачи работ и периоды их фактического выполнения могут различаться, в том числе в случае, когда Генподрядчик хочет убедиться в принятии Заказчиком работ Субподрядчика, или в случае, когда работы уже фактически выполнены субподрядчиком, но какая-либо документация по ним до конца не оформлена.

Согласно Договору субподряда № 448-20/сп от 06.08.2020 заключенного между ООО "СК "БСУ" (Генподрядчик) и ООО "Комфорт-Плюс" (Субподрядчик), Субподрядчик обязуется в соответствии с Перечнем разделов рабочей документации, а также Технической документацией выполнить на объекте АО "СМАК" комплекс работ по устройству отопления Производственно-складского корпуса (ПСК) и Инженерного комплекса (ИК): комплекс работ по устройству системы теплоснабжения приточных установок.

Согласно Ведомости договорной цены № 1 (Приложение № 1 к Договору № 448-20/сп) стоимость работ составляет 28 450 000 руб. - за полный комплекс работ по устройству: Отопление ПСК, Теплоснабжение приточных установок ПСК.

Согласно Дополнительному соглашению № 1 от 12.10.2020 к Договору субподряда № 448-20/сп от 12.10.2020 - Изложить Приложение № 1 к Договору (Ведомость договорной цены) в редакции Приложения № 1 к Дополнительному соглашению № 1 - Локального сметного расчетам С-1/09-20.

Сторонами согласована дата начала работ - 10 августа 2020 (п. 2.1.1 Договора субподряда). Следовательно, спорные работы ООО "Комфорт-Плюс" начало выполнять в 3 кв. 2020 г.

Таким образом, спорные работы начали выполняться ООО "Комфорт-Плюс" до начала проверяемого периода (1 кв. 2021 г.), соответственно, могли быть переданы ООО "Комфорт-Плюс" в адрес ООО "СК "БСУ" еще в 3-4 кв. 2020 года.

Кроме того, инспекция подтверждает реальность выполнения работ ООО "Комфорт-Плюс" в спорном решении. 

Доводы налогового органа о том, что ООО "СК БСУ" передало АО "СМАК" объем работ, который фактически не был выполнен ООО "Комфорт-Плюс", несостоятелен, опровергается  материалами дела. 

В части завышения затрат по устройству покрытия пола, Инспекцией не учтено, что завершающие объемы работ были переданы в последующих кварталах, а именно: по КС-2 № 2 от 30.04.2021 Субподрядчиком Генподрядчику было передано 3 548,59 кв.м. работ (Тип 3) и 386,01 кв.м. работ (Тип 4), а от Генподрядчика Заказчику по КС-2 № 21-20 от 25.04.2021 соответственно 2 525,68 кв. м. (Тип 3) и 260,12 кв.м. (Тип 4).

Таким образом, объем от Субподрядчика и от Генподрядчика полностью совпал по Тип 3, по Тип 4 расхождение минимально - 24,68 кв.м.

Инспекция также обращает внимание на даты КС-2, которые от Генподрядчика выставлены более ранним числом, чем от Субподрядчика.

Вместе с тем, дата КС-2 - это дата его составления (подписания сторонами), а не дата фактического выполнения работ, передаваемых данным КС-2. Работы, результат которых предъявляется заказчику актом КС-2, выполняются ранее подписания КС-2 сторонами.

Соответственно, более ранняя дата КС-2 между Генподрядчиком и Заказчиком по сравнению с датой КС-2 от Субподрядчика не свидетельствует о том, что заказчику передаются работы, которые фактически еще не выполнены субподрядчиком.

Поскольку расхождения в объемах работ, переданных от Генподрядчика Заказчику и от Субподрядчика Генподрядчику, отсутствуют (а выявленные - минимальны), а передача результата фактически выполненных работ заказчику ранее предъявления их генподрядчику не противоречит законодательству и гражданским правоотношениям, налоговым органом неправомерно доначислен налог.

Относительно затрат на кровельные работы, работы по облицовке керамической плиткой стен и колонн ПСК, налоговым органом также не учтено, что от ООО "Партнер.ру" в адрес ООО "СК "БСУ" был также выставлен КС-2 № 10-02-21 от 22.02.2021, в котором передано спорных работ в объеме 800 кв.м. (данный документ был представлен ООО "Партнер.ру" налоговой инспекции в рамках ответа на требование № 17-12/18036 от 06.05.2022).

Инспекция по аналогии с работами по облицовке керамической плиткой и устройству систем отопления выявила завышение объемов работ, переданных от ООО "СК "БСУ" в адрес АО "СМАК" по КС-2 № 18-3 от 25.01.2021, КС-2 № 18-4 от 25.01.2021, КС-2 № 19-2 от 25.02.2021, по сравнению с объемами работ, переданных от ООО "СК "Ренессанс" в адрес ООО "СК "БСУ" по КС-2 № 4 от 22.02.2021.

Налоговый орган при расчете доначислений за 1 кв. 2021 г. определила процент необоснованно заявленного вычета по НДС за 3 кв. 2020 (5 865 678,10 руб.) от общей суммы заявленного НДС в 3 кв. 2020 (20 379 688,8 руб.) - 28,78 % и применила его к общей сумме НДС, заявленной за 1 кв. 2021 (163 576,20 руб.), получив сумму доначислений за 1 кв. 2021 - 47 077,23 руб.

При этом условиями для принятия НДС к вычету согласно ст. 171-172 НК РФ является реальность операции (применительно к настоящему делу - фактическое наличие результата работ), постановка результата работ на учет, наличие счета-фактуры и первичных документов, а также направленность на использование результата работ в облагаемых НДС операциях.

Все из указанных условий были соблюдены АО "СМАК" для принятия НДС к вычету по КС-2 № 20-14 от 25.03.2021 (работы по устройству покрытия пола) и КС-2 № 20-27 от 25.03.2021 (работы по облицовке керамической плиткой стен и колонн). Наличие документов о приемке Генподрядчиком работ у Субподрядчика условием для вычета НДС не является.

Факт сдачи результата работ Заказчику ранее его приемки Генподрядчиком, на который ссылается Инспекция, не свидетельствует о принятии АО "СМАК" к учету фактически не выполненных работ. Все работы принимались заявителем к учету по мере их предъявления Обществу.

Таким образом, отсылки налогового органа к расхождению в проверяемом периоде объемов работ по устройству покрытия пола и облицовке керамической плиткой стен и колонн, переданных от Субподрядчика Генподрядчику и от Генподрядчика Заказчику, не свидетельствуют о неправомерном принятии вычета НДС по фактически не выполненным работам.

Доначисления по эпизоду завышения вычета НДС по облицовке керамической плиткой стен и колонн и устройству покрытия пола в размере  являются неправомерными.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, признает решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Свердловской области от 11.05.2023 № 1675, № 3, № 9 вынесенные в отношении Акционерного общества "СМАК" недействительными. 

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем, статьей 201 АПК РФ предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

При этом суд полагает, что в резолютивной части следует указать на необходимость устранения налоговым органом допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя без конкретизации мер, которые необходимо совершить, поскольку суд не вправе вмешиваться в пределы ведения административного органа.

В силу ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с нормой части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Заявителем  при подаче заявления в суд уплачена государственная пошлина в размере 6000 руб. 00 коп. 

Поскольку требования удовлетворены, с заинтересованного лица  в пользу заявителя  подлежат взысканию денежные средства в возмещение судебных расходов по уплате госпошлины.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Свердловской области  № 1675 от 11.05.2023 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение № 3 от 11.05.2023 об отмене решения от 19.04.2022 № 2 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в заявительном порядке от 11.05.2023, решение № 9 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в сумме 4 274 916, 00 руб.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 24 по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Акционерного общества "СМАК".

2. В порядке распределения судебных расходов взыскать с Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Акционерного общества "СМАК" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 6000 (шесть тысяч) руб. 00 коп., в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

5. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии (343) 371-42-50.

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

       Судья                                                                   Т.В. Чукавина