АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                   Дело № А27-3288/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена  06 октября 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 октября 2022 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Аникиной Н.А.,

судей                                                                  Лукьяненко М.Ф.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» помощником судьи Муталиповым Р.Б., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж» на решение от 22.02.2022 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Логинова А.Е.) и постановление от 24.05.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Марченко Н.В., Молокшонов Д.В., Сухотина В.М.) по делу № А27-3288/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж» (654007, Кемеровская область - Кузбасс, 

<

...> (Центральный р-н), д. 9А, оф. 231, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Угольная компания Анжерская-Южная» (652432, Кемеровская область - Кузбасс, Кемеровский р-н, п. Арсентьевка, территория Шахта Анжерская-Южная, зд. АБК, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 10 190 997 руб. 60 коп. долга.

Третье лицо, участвующее в деле: открытое акционерное общество «Кузбасский институт по проектированию угледобывающих и углеперерабатывающих предприятий».

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж» - Веселая И.В., доверенность от 10.01.2022 № 03/22 (сроком по 31.12.2023), паспорт.

При помощи системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» в онлайн-заседании участвовал представитель от общества с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж» - ФИО2, доверенность № 09/22 от 18.04.2022 (сроком по 31.10.2022), диплом, паспорт.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «КузбассСтройМонтаж» (далее - ООО «КузбассСтройМонтаж», истец) обратилось в Арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Угольная компания Анжерская-Южная» (далее - ООО «УК Анжерская-Южная», ответчик) о взыскании 10 190 997 руб. 60 коп. задолженности за выполненные дополнительные работы по договору подряда № 03/12/20/2018-СП от 03.12.2019, в том числе монтажные работы, работы по усилению крепи с бетонированием выработок за опорными кольцами, работы по устройству водоотлива, общешахтные расходы в соответствии с согласованными открытым акционерным обществом «Кузбасский институт по проектированию угледобывающих и углеперерабатывающих предприятий» (далее - ОАО «Кузбассгипрошахт») нормами, расходы за проживание, расходы на выплату вахтовых надбавок, расходы по оплате перевозки рабочих.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО «Кузбассгипрошахт».

Решением от 22.02.2022 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 24.05.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО «КузбассСтройМонтаж» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, взыскать с ответчика в пользу истца 10 190 997 руб. 60 коп. задолженности за выполненные дополнительные работы, 150 000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что ответчик знал о необходимости проведения истцом дополнительных работ, дал свое письменное согласие на проведение указанных работ, письменно подтвердил их оплату; экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу; при назначении строительно-технической экспертизы суд необоснованно отклонил представленные истцом вопросы; первый вопрос экспертизы не требовал ответа; эксперты фактически не ответили на вопрос о реальном фактическом выполнении работ, а ответили на вопрос, который не ставился на разрешение; третий вопрос не требовал специальных познаний; выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам спора и имеющимся в материалах дела доказательствам; судами не определены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела; обжалуемые судебные акты не основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании в судебном заседании имеющихся в материалах дела доказательств; ответчик предложил истцу приступить к выполнению работ и гарантировал заключение дополнительного соглашения к договору и оплату указанных работ, что свидетельствует о согласовании выполнения спорных дополнительных работ и наличии оснований для удовлетворения иска.

В судебном заседании представители заявителя на доводах жалобы настаивали.

Проверив законность обжалуемых судебных актов на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исходя из доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые решение и постановление не подлежат отмене или изменению.

Как установлено судами, 03.12.2018 между ООО «КузбассСтройМонтаж» (подрядчик) и ООО «УК Анжерская-Южная» (заказчик) заключен договор подряда № 03/12/2018-СП (далее - договор), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы, в соответствии с проектной документацией «Реконструкция шахты «Анжерская-Южная» при отработке пласта XXVII Березово-Бирюлинского каменноугольного месторождения» и рабочей документацией по строительству устьев южных наклонных конвейерного и вентиляционного стволов шахты «Анжерская-Южная», выполненных институтом «Кузбассгипрошахт», и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Виды и объемы работ указаны в локальных сметах № 1, № 2, № 3, которые являются неотъемлемой частью договора (приложения № 3, № 4, № 5).

В соответствии с пунктом 1.3 договора в ходе выполнения работ подрядчик вправе использовать как свои материалы, так и материалы заказчика.

Стоимость работ с материалами подрядчика в текущих ценах определена в сводной таблице стоимости работ (приложение № 1) и составляет на момент подписания договора 185 000 000 руб. Кроме того, оплате подлежит налог на добавленную стоимость (НДС): до 31.12.2018 в размере 18 %, с 01.01.2019 в размере 20 % (пункт 2.1 договора).

В соответствии с приложением № 1, Сводная таблица стоимости, вид работ и сметная стоимость составляет 222 000 000 руб. (с НДС).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что окончательная стоимость работ определяется по завершенным этапам за фактически выполненные работы, на основании утвержденных заказчиком смет, стоимости всех подписанных сторонами актов выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости работ формы КС-3, в соответствии с базисно-индексным методом, разработанным ГАУ НЦЦС Кемеровской области, и составляет сумму, не превышающую сумму договора (пункт 2.1 договора).

В силу пункта 2.3 договора в случае необходимости проведения дополнительных работ, стороны заключают дополнительное соглашение, в котором предусматривают виды, объем, стоимость, сроки, тип и качество применяемых материалов при выполнении работ.

Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные дополнительным соглашением сторон, оплачиваются подрядчиком за свой счет, за исключением случаев, если они вызваны выполнением заказчиком своих обязательств или обстоятельствами непреодолимой силы (пункт 2.4 договора).

Согласно пункту 2.5 договора оплата за выполненный этап работ производится заказчиком на основании подписанных заказчиком без замечаний актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и счетов фактур в течение 15 дней с даты получения заказчиком счет-фактуры.

Сроки выполнения работ установлены в разделе 3 договора: начало работ - 15.12.2018, окончание работ - 30.05.2019. Промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (приложение № 6). Изменение сроков выполнения работ оговаривается в дополнительных соглашениях к договору.

Порядок сдачи и приемки работ определен в разделе 8 договора.

Пунктом 14.4 договора предусмотрено, что любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Дополнительным соглашением № 1 от 01.03.2019 сторонами определены конкретные виды и объем работ в соответствующих локальных сметных расчетах, являющихся неотъемлемой частью соглашения. Вместо индексов текущего месяца выполнения работ и приобретения материалов по Сборнику ценообразования, согласовано применять индексы января 2019 года до завершения строительства. Срок окончания работ установлен - 20.06.2019.

Дополнительным соглашением № 2 от 15.03.2019 стороны согласовали выполнение дополнительных работ согласно локальному сметному расчету № 7. Стоимость дополнительных работ определена в сумме 4 176 867 руб., а также НДС – 835 373 руб. 40 коп. Стоимость работ с материалами подрядчика (пункт 2.1 договора) в текущих ценах составляет 189 176 868 руб., кроме того, НДС в размере 37 835 373 руб. 60 коп.

Дополнительным соглашением № 3 от 14.02.2019 стороны согласовали дополнительные работы, вид и объем которых указаны в смете 4702 (2)-7КИ (проведение 6 метров южного наклонного конвейерного ствола) по цене 7 145 133 руб. 60 коп. (с НДС).

19.03.2019 письмом № 32-51/556 от ОАО «Кузбассгипрошахт» ответило ООО «УК Анжерская-Южная», что в локальных сметных расчетах № 4702 (3)-4КИ/14.3 и № 4702 (3)-6КИ/14.3 на общестроительные работы «Устье южного наклонного конвейерного и вентиляционного ствола. Участки 1,2» объемы участка № 1 включают работы по строительству опорного венца. Данные работы выполняются на поверхности в разработанном котловане и применение сборника ТЕР-35 «Горнопроходческие работы» не обосновано. Разработка грунта при сооружении опорного венца и устьев учтена в локальных сметах № 4702 (2)-1/14.3 и № 4702 (2)-17/14.3.

Дополнительным соглашением № 4 от 19.06.2019 срок окончания работ сторонами определен 31.08.2019. Календарные сроки на каждый вид работ согласованы сторонами в Графике производства работ (приложение № 1 к настоящему дополнительному соглашению).

28.06.2019 сторонами заключено дополнительное соглашение № 5, вид и объемы работ указаны в локальном сметном расчете № 18 к дополнительному соглашению № 5 (проведение южного наклонного вентиляционного ствола 1,7 метра) по цене 1 370 428 руб. 80 коп. (с НДС).

В соответствии с дополнительным соглашением № 6 от 30.09.2019 внесены изменения в порядок формирования стоимости (приложение № 2 к договору): пункт 7 изложен в следующей редакции: прочие работы и затраты - зимнее удорожание - 6,3 % х 0,9; перевозка рабочих - 2,5 % от СМР (без учета стоимости оборудования), временные затраты и сооружения 2 % с предоставлением ПОС, ППР, сметы, утвержденной заказчиком.

09.10.2019 ООО «КузбассСтройМонтаж» в адрес ООО «УК Анжерская-Южная» направлено письмо с приложением подписанных в одностороннем порядке проекта дополнительного соглашения № 7, а также смет и актов выполненных работ, справки формы КС-3, сводной таблицы стоимости, на дополнительные работы: по монтажу, демонтажу водоотлива (ЛСР № 16, №17), по дополнительной бетонировке участков за опорными кольцами южных вентиляционного и конвейерного стволов (ЛСР № 15), по проведению и креплению Южного вентиляционного ствола (ЛСР № 24), затраты на перевозку рабочих и проживание.

Ссылаясь на то, что спорные работы не приняты заказчиком, дополнительное соглашение № 7 и локальные сметные расчеты не подписаны, указывая на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате спорных работ, неисполнение в добровольном порядке требований претензии № 800 от 07.12.2020, заказчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с возникновением между сторонами спора относительно необходимости выполнения работ в рамках договора, о фактическом выполнении работ и их стоимости судом первой инстанции была назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности» ФИО3, ФИО4.

Согласно экспертному заключению № 69 от 23.09.2021 работы, предусмотренные в локальных сметах № 15, № 16, № 17, № 24, № 14-ОШР, не являются дополнительными к работам, предусмотренным договором и локальными сметными расчетами к договору, и подписанным дополнительным соглашениям. Необходимость выполнения того или иного вида работ определяется рабочей документацией (проектной документацией), а не локальными сметами (локальными сметными расчетами). Работы, указанные в локальных сметных расчетах № 15, № 16, № 17, № 24, № 14-ОШР, не подтверждены рабочей (проектной), исполнительной документацией, следовательно, выполнение данных работ не требовалось. Работы, указанные в актах № 84 и № 88 выполнены и оплачены по актам № 30 от 31.05.2019 и № 64 от 31.08.2019. Работы по актам выполненных работ № 60, № 86, № 87 от 01.10.2020 не могут являться основанием для оплаты работ, так как выполнение данных работ не подтверждается рабочей (проектной), исполнительной документацией. Акт № 85 не содержит сведений о выполняемых работах, а содержит сведения по аренде жилья, стоимости перевозки рабочих и вахтовой надбавке, которые не могут быть подтверждены в рамках проведения данной экспертизы. На момент составления локальных смет к договору и дополнительных соглашений № 3 от 14.02.2019, № 5 от 28.06.2019, на момент выполнения данных работ расценки, предусмотренные ТЭР 81-02-35-2001 по Кемеровской области - Кузбассу, не действовали, а, следовательно, не подлежали применению.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ и факта их выполнения. Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции, проверив законность решения и постановления в пределах заявленных доводов, считает выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствующими представленным доказательствам, установленным фактическим обстоятельствам спора, нормам материального и процессуального права.

На основании статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51)).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма № 51 при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности по приостановлению работ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе договор с приложениями и дополнительными соглашениями к нему, локальные сметные расчеты, акты, справки, экспертное заключение № 69 от 23.09.2021, переписку сторон, признав недоказанным согласование подрядчиком с заказчиком выполнения дополнительных работ в установленном законом и условиями договора порядке, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для возникновения у заказчика обязательств по оплате дополнительных работ.

По существу доводы кассационной жалобы, в том числе относительно того, что ответчик знал о необходимости проведения истцом дополнительных работ, письменно согласовал их выполнение и оплату, направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств.

Между тем из полномочий суда кассационной инстанции исключены действия по установлению обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, по предрешению вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также по переоценке доказательств, которым уже была дана оценка судами первой и апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ, пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

Судами истолкованы условия договора и дополнительных соглашений к нему в соответствии с требованиями, установленными статьями 421, 431 ГК РФ, с учетом поведения сторон в ходе исполнения своих обязательств, установлено согласование сторонами твердой стоимости работ, в том числе дополнительных; дополнительными соглашениями № 3, № 5 к договору стороны согласовали конкретный вид и объем дополнительных работ с отсылкой на локальные сметные расчеты, являющиеся приложениями к данным дополнительным соглашениям; общая стоимость работ, принятых заказчиком по договору, составила 228 616 742 руб. 41 коп. согласно актам сверки сторон по состоянию на 14.02.2022, справкам формы КС-3.

Учитывая изложенное, установив отсутствие доказательств, подтверждающих выполнение спорных работ, указанных в односторонних актах № 60, № 84, № 85, № 86, № 87, № 88 от 01.10.2020, а также необходимость их включения в техническую документацию, без выполнения которых не был бы достигнут результат работ, предусмотренный договором, принимая во внимание отсутствие дополнительных соглашений на изменение твердой цены договора (пункт 14.4 договора), суды правомерно отказали в иске.

Доводы заявителя относительно того, что экспертное заключение не является надлежащим доказательством, подлежат отклонению.

Экспертное заключение оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, при этом оно основано на материалах дела и результатах проведенных исследований, составлено в соответствии с положениями действующих нормативных актов, результаты исследования мотивированы, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом, выводы экспертов носят категоричный, а не вероятностный характер. Данное экспертное заключение является ясным и полным, противоречивых выводов не содержит. Надлежащие доказательства, позволяющие поставить под сомнение выводы экспертов и свидетельствующие о недостоверности выводов, судам не представлены.

Вопреки доводам жалобы о том, что судом не были поставлены на разрешение эксперта предложенные истцом вопросы, определяя круг вопросов, подлежащих постановке на разрешение эксперта, суд первой инстанции исходил из объема юридически значимых обстоятельств по делу.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Ссылки заявителя жалобы на нарушение процессуальных норм, формальное рассмотрение дела, отсутствие достаточного времени для исследования доказательств, неоглашение и неисследование судами письменных материалов дела, не нашли своего подтверждения в ходе кассационного производства.

Судами во исполнение требований статей 8, 9 АПК РФ обеспечены сторонам равные условия для реализации ими своих процессуальных прав, в том числе на представление доказательств, в состязательном процессе; созданы условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела.

В обжалуемых судебных актах суды в полной мере исполнили процессуальные требования, изложенные в части 1 статьи 168, пункте 2 части 4 статьи 170 и пункте 12 части 2 статьи 271 АПК РФ, указав выводы, на основании которых они отказывают в удовлетворении заявленных требований, а также мотивы, по которым суды отвергли те или иные доказательства.

Отсутствие в мотивировочной части судебных актов выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства и доводов, заявленных сторонами в отзывах, письменных пояснениях, дополнениях и т.п., не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом; само по себе не является основанием для отмены вынесенных решения и постановления. Все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела не допущено. Решение и постановление отмене не подлежат.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы относятся на заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 22.02.2022 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 24.05.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-3288/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                       Н.А. Аникина

 

Судьи                                                                                    М.Ф. Лукьяненко

 

ФИО1