Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-212452/24-72-1529

02 декабря 2024 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 27 ноября 2024 года

Решение изготовлено в полном объеме 02 декабря 2024 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Немовой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зиянгировым Р.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению заявителей:

1) АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РУСГИДРО СНАБЖЕНИЕ" (117393, Г.МОСКВА, УЛ. АРХИТЕКТОРА ФИО1, Д. 51, ЭТ 1 ПОМ 1 КОМ 30, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.05.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 772801001);

2) АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ ГИДРООГК" (Архитектора ФИО1 ул., 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.12.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 772801001)

к заинтересованному лицу - ФАС России (Садовая-Кудринская ул., д. 11, г. Москва, Д-242, ГСП-3, 125993, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица - 1) ООО «Фамас» (1-й Красковский пр-д., д. 38А, стр. 38, этаж 1, пом. I, ком. 11, 

<

...>)

2) АО «ЕЭТП» (Кожевническая ул., д. 14, стр. 5, 

<

...>)

- о признании недействительными решение ФАС России от 10.07.2024 № 223ФЗ-219/24, в части выводов о нарушении АО «УК ГидроОГК», АО «РГС» части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при установлении в проекте договора избыточных требований к поставщику при проведении закупки с извещением № 32413681442, предписание ФАС России от 10.07.2024 № 223ФЗ-219/24.

при участии представителей:

от заявителей: 1) ФИО2 по дов. от 01.06.2023г., диплом 2) ФИО2 по дов. от 22.03.2024г., диплом

от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 27.11.2023г,. диплом 

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

АО "РУСГИДРО СНАБЖЕНИЕ", АО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ ГИДРООГК" обратились в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании незаконным решения ФАС России от 10.07.2024 № 223ФЗ-219/24, в части выводов о нарушении АО «УК ГидроОГК», АО «РГС» части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при установлении в проекте договора избыточных требований к поставщику при проведении закупки с извещением № 32413681442, предписание ФАС России от 10.07.2024 № 223ФЗ-219/24.

Представитель заявителей поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения требований заявителя по доводам, изложенным в отзыве. 

Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о дате, времени и месте рассмотрения дела.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Фамас» (далее - Общество) на конкурс на право заключения договора поставки корпусной мебели и комплектующих в целях оснащения жилых помещений в жилом доме, расположенном по адресу: 

<

...>, для обеспечения их готовности к заселению (секции 9, 10, 11, 12) для нужд АО «УК ГидроОГК» (лот № 4109-КС ПИР СМР-2024-УКС, извещение на сайте единой информационной системы в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru от 06.06.2024 № 32413681442), в которой Обществом оспорены условия проекта договора в соответствии с которыми на контрагента возложена обязанность проводить проверку привлекаемых им к выполнению договора третьих лиц на предмет их добросовестности и применение к контрагенту мер ответственности за невыполнение либо ненадлежащее выполнение указанной обязанности, а также действия заказчика, связанные с установлением невыполнимого срока поставки продукции, ненадлежащим формированием начальной (максимальной) цены закупки, формальным проведением закупки при отсутствии потребности в продукции.

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -Закон о защите конкуренции).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, документацией о проведении Конкурса: Извещение размещено в ЕИС www.zakupki.gov.ru - 06.06.2024; Начальная (максимальная) цена договора (далее — НМЦД) — 223 136 926,63 руб.; Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 11.07.2024; Дата рассмотрения первых частей заявок - 17.07.2024; Дата рассмотрения вторых частей заявок - 25.07.2024; Дата подведения итогов - 30.07.2024.

Из Жалобы следовало, что права и законные интересы Общества нарушены следующими действиями Заказчика:

1) Заказчиком в проекте договора Документации содержатся избыточные требования к поставщику в части отчета о проверке привлеченных организаций в ходе исполнения договора, заключаемому по результатам Конкурса;

2) Заказчиком в Проекте договора установлен неисполнимый срок поставки Товара;

3) Заказчиком ненадлежащим образом сформирована НМЦД, поскольку цены Товаров, используемые Заказчиком, не соответствуют действующим рыночным ценам;

4) Заказчиком закупка проводится формально, поскольку по месту поставки Товара, установленному в Документации, уже имеется товар аналогичный Товару, предусмотренному Документацией.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 10.07.2024 № 223ФЗ-219/24 признать жалобу обоснованной, в части установления в проекте договора избыточных требований к поставщику в ходе исполнения договора, действия АО «УК ГидроОГК», АО «РГС» нарушающими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ). АО «УК ГидроОГК», АО «РГС» предписано при заключении договора устранить установленное ФАС России нарушение.

Не согласившись с выводами ФАС России, изложенными в оспариваемом решении и предписании, заявители обратились в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если жалоба признана обоснованной, антимонопольный орган принимает решение о необходимости выдачи предписания.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом № 223-ФЗ, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1 Закона № 223-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) извещение о торгах должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

В своей системной взаимосвязи положения Закона № 223-ФЗ и статьи 448 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что именно заказчик (организатор торгов) наделен правом установить в документации о торгах порядок и условия их проведения, которые в наибольшей степени будут способствовать эффективному удовлетворению потребности заказчика. Иные лица подобным правом не обладают.

При формировании условий проекта договора заказчик (организатор закупки) исходил из необходимости достижения целей и принципов правового регулирования Закона № 223-ФЗ, в числе которых экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ), а также из необходимости соблюдения требований налогового законодательства и сформированной административной, судебной практики его применения относительно должной осмотрительности при выборе контрагентов и заключении с ними договоров.

Приведенные в проекте договора критерии должной осмотрительности сформулированы Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», а также ФНС России в приказе от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@.

Согласно подходу, изложенному в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09, от 20.04.2010 № 18162/09, от 12.02.2008 № 12210/07, проявление надлежащей осмотрительности предполагает, что при выборе контрагента субъекты предпринимательской деятельности, как правило, оценивают не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Оценка проявления налогоплательщиком должной осмотрительности не должна сводиться к выявлению изъянов в эффективности и рациональности его хозяйственных решений, а должна исходить из стандарта осмотрительного поведения в гражданском (хозяйственном) обороте, ожидаемого от его разумного участника в сравнимых обстоятельствах.

Вопрос о критериях добросовестности контрагента урегулирован статьей 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а также рекомендациями по применению положений указанной статьи, приведенными в письмах ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@, от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@, в соответствии с которыми не допускается применение формального подхода при оценке соблюдения налогоплательщиком критериев должной осмотрительности, а предписывается необходимость учета условий делового оборота, в рамках которого заключалась соответствующая сделка (пункт 15 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@).

Из системного толкования абзаца 3 пункта 1 статьи 2 и пункта 1 статьи 50 ГК РФ следует, что юридические лица несут при осуществлении своей деятельности имущественные и иные риски, ввиду чего условия гражданского оборота требуют от таких лиц при осуществлении предпринимательской деятельности с учетом характера совершаемых сделок должной заботливости и осмотрительности, проявление которых возможно в отсутствие установленных законом правил.

Стандарт осмотрительного поведения предполагает проверку деловой репутации, возможности исполнения контрагентом своих обязательств, его платежеспособности. Стандарт направлен на предотвращение возможных убытков, которые могут быть причинены участнику оборота его контрагентом вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору. При нарушении данного стандарта лица, входящие в состав органов управления организации, могут быть привлечены к ответственности по иску организации за причинение указанных убытков, возникших вследствие нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.

Как установлено судом, Закупочная деятельность Заказчика регламентируется единым положением о закупке продукции для нужд ПАО «РусГидро», утвержденным протоколом заседания совета директоров ПАО «РусГидро» (протокол от 12.04.2023 № 359) (далее - Положение о закупке).

АО «РГС» выступает организатором закупки на основании заключенного с АО «УК ГидроОГК» агентского договора от 27.01.2020 № АД/РГС-УК.

Оспоренными Обществом условиями проекта договора установлено условие, в соответствии с которым поставщик при привлечении к выполнению договора третьих лиц обязан руководствоваться критериями должной осмотрительности. Указанные условия применяются только в том случае, если к выполнению договора будут привлекаться третьи лица, при этом договором не установлена обязанность поставщика привлекать к его выполнению третьих лиц.

В случае если поставщик для исполнения обязательств по договору планирует привлечь контрагента (субпоставщика/субисполнителя), то такой контрагент не должен иметь признаки недобросовестности и/или не должен соответствовать критериям оценки рисков, указанным в пункте 11.1 проекта договора.

Для подтверждения отсутствия указанных признаков недобросовестности и/или не соответствия критериям оценки рисков поставщику необходимо доступными способами провести проверку привлекаемого контрагента, с целью чего им могут быть использованы открытые информационные системы органов государственной власти, рекомендованные ФНС России: сведения о государственной регистрации поставщика - https://egral.nalog.ru; сведения о задолженности по налогам - https://service.nalog.ru/zd.do; сведения о бухгалтерской (финансовой) отчетности - https://bo.nalog.ru; информация о дисквалифицированных лицах - https://service.nalog.ru; сведения о решениях регистрирующих органов о предстоящем исключении недействующих юридических лиц - http://www.vestnik-gosreg.ru/publ; информация о юридических лицах, с которыми отсутствует связь по указанному ими адресу - https://service.nalog.ru/baddr.do; сведения об участии налогоплательщика в судебных спорах - www.sudact.ru, www.arbitr.ru; сведения об исполнительных производствах - www.fssprus.ru.

Кроме того, на сайте ФНС России расположен ресурс «Прозрачный бизнес», позволяющий провести оценку контрагента на предмет соответствия указанным критериям должной осмотрительности.

При выявлении в рамках проверки контрагента признаков недобросовестности и/или соответствия критериям оценки рисков, поставщик обязан отказаться от привлечения такого контрагента к выполнению договора, поскольку это приведет к созданию налоговых и правовых рисков как для поставщика, так и для заказчика.

В соответствии с пунктом 11.4 проекта договора поставщик обязан уплатить покупателю штраф в размере суммы денежных средств, перечисленной организации, отвечающей признакам недобросовестности, а также дополнительно компенсировать покупателю убытки, причиненные в результате нарушения обязательств, установленных пунктами 11.1, .11.2 договора, что не противоречит положениям гражданского законодательства.

Из приведенного условия следует, что предусмотренная договором ответственность поставщика наступает только в случае нарушения обязательств, установленных пунктами 11.1, 11.2 договора, а не в случае, если привлекаемое к выполнению договора лицо перестало соответствовать перечисленным критериям после его оценки поставщиком.

Предусмотренный пунктом 11.7 проекта договора 4-летний срок действия пунктов 11.4 и 11.5 проекта договора определяет срок действия обязательств по уплате штрафов за нарушения пунктов 11.1 и 11.2 проекта договора, допущенные в ходе его исполнения (до его прекращения (расторжения) или исполнения), обусловлен базовыми правилами о сроках выездной налоговой проверки и учитывает, в том числе, сроки давности, установленные статьей 113 НК РФ.

Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено НК РФ. При этом, базовый срок выездной налоговой проверки составляет не более двух месяцев и может быть продлен налоговым органом.

Таким образом, срок между датой совершения хозяйственной операции и датой ее проверки налоговым органом может составлять 4 года и более.

При этом за нарушение обязательств, предусмотренных пунктами 11.1 и 11.2 проекта договора, после прекращения (расторжения) или исполнения соответствующего договора штраф не устанавливается.

В связи с этим вывод ФАС России о том, что условия договора возлагают на поставщика обязанность в течение длительного срока нести ответственность за соответствие привлеченных им субпоставщиков/субисполнителей не соответствует действительному содержанию приведенных положений договора.

Осуществление поставщиком мониторинга субпоставщиков/субисполнителей на предмет соответствия установленным договором критериям после прекращения (расторжения) или исполнения договора условиями договора не предусмотрено, равно как и не предусмотрена ответственность поставщика, если привлекаемое к выполнению договора лицо перестало соответствовать установленным договором критериям после его оценки поставщиком.

Условия раздела 11 «Особые положения» проекта договора являются для заказчика существенными, поскольку защищают его от возможных негативных последствий в ходе налоговой проверки и применении налоговых вычетов по НДС в полном объеме даже в ситуации, когда контрагент оказался не в должной степени добросовестным.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

На основании части 2 статьи 2 Закона о закупках основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Выигравшим открытый конкурс (торги) признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, установленным заказчиком в конкурсной документации на основании положения о закупке.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221, от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423).

Довод ФАС России о том, что рассматриваемые условия договора ставят поставщика в зависимость от волеизъявления третьих лиц, не может быть признан обоснованным, поскольку привлечение к выполнению договора третьих лиц осуществляется поставщиком по своему усмотрению и не препятствует выполнению договора собственными силами. Оценка соответствия привлекаемых по усмотрению поставщика к выполнению договора третьих лиц перечисленным в договоре критериям также осуществляется поставщиком самостоятельно с использованием открытых официальных ресурсов органов государственной власти, а договорная ответственность поставщика наступает только в случае невыполнения/ненадлежащего выполнения обязанности осуществить оценку привлекаемых к выполнению договора третьих лиц.

Вопреки утверждению ФАС России, условиями проекта договора установлена обязанность поставщика при вступлении в договорные отношения с контрагентом совершить предусмотренные налоговым законодательством действия, а не осуществлять контрольные функции налогового органа.

Утверждая, что установленные в проекте договора условия не отвечают требованиям части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, антимонопольный орган ограничился тем, что охарактеризовал их как избыточные, в отсутствие исследования вышеприведенных обстоятельств и не опроверг разумность спорных условий договора. Сделанные ФАС России суждения не обоснованы соответствующими доказательствами, основаны на предположениях, в связи с чем, не могут свидетельствовать о нарушении заказчиком, организатором закупки требований Закона № 223-ФЗ.

Условия проекта договора, размещенного в составе документации о закупке, относятся к способу и порядку его выполнения и не являются требованиями к участникам закупки, не относятся к процедуре закупки, подаче заявки и участию в закупке не препятствуют, не влияют на допуск к закупке, что исключает нарушение Закона № 223-ФЗ, который не регулирует отношения, связанные с исполнением договора, в связи с чем у ФАС России отсутствовали правовые основания для оценки положений договора в рамках Закона № 223-ФЗ, статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание вышеизложенное, требования заявителя в силу ч.2 ст.201 АПК РФ подлежат удовлетворению.

Судом проверены все доводы ответчика, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. При этом неотражение в судебном акте всех имеющихся в деле доказательств либо доводов лиц, участвующих в деле, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2017 N 305-КГ17-13690).

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение ФАС России от 10.07.2024 № 223ФЗ-219/24, в части выводов о нарушении АО «УК ГидроОГК», АО «РГС» части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при установлении в проекте договора избыточных требований к поставщику при проведении закупки с извещением № 32413681442 и Предписание ФАС России от 10.07.2024 № 223ФЗ-219/24.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «РГС» расходы по госпошлине в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «УК ГидроОГК» расходы по госпошлине в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Немова