ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-9319/2020

г. Новосибирск

14 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 07 октября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 14 октября 2020 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Лузаревой И.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурковой А.Л., рассмотрев дело по иску 1) открытого акционерного общества «РОТ ФРОНТ», г. Москва; 2) публичного акционерного общества «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь», г. Москва; 3) открытого акционерного общества «Кондитерский концерн Бабаевский», г. Москва; 4) открытого акционерного общества «Кондитерская фирма «ТАКФ», г. Тамбов 

к обществу с ограниченной ответственностью «Шоколадные Традиции», г. Новосибирск 

о взыскании компенсации в общем размере 5 200 000 рублей 00 копеек 

при участии в судебном заседании представителей:

от истцов: 1) ФИО2, по доверенности от 27.02.2019, паспорт, 2) ФИО3, (онлайн режиме) по доверенности от 28.02.2019, паспорт, ФИО2, по доверенности от 28.02.2020, паспорт, 3) ФИО2, по доверенности от 28.02.2020, паспорт, 4) ФИО2, по доверенности от 04.03.2019, паспорт.

от ответчика: ФИО4, по доверенности 28.05.2020, паспорт,                              

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «РОТ ФРОНТ» (ОАО «РОТ ФРОНТ»), публичное акционерное общество «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» (ПАО «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь»), открытое акционерное общество «Кондитерский концерн Бабаевский» (ОАО «Кондитерский концерн «Бабаевский») и открытое акционерное общество «Кондитерская фирма «ТАКФ» (ОАО «ТАКФ») обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Шоколадные Традиции» (ООО «Шоколадные традиции») компенсации в общем размере 5 200 000 рублей 00 копеек.

Ответчик возражает против удовлетворения предъявленного иска,  ссылается на то, что сходство до степени смешения между изображениями на товарных знаках, принадлежащих истцам и спорными обозначениями, использованными ответчиком, также как и вероятность введения в заблуждение потребителей угрозой такого смешения, по делу отсутствует; спорная продукция снята  с производства ответчика; размер компенсации, предъявленной истцами ответчик считает чрезмерным, так правонарушение, допущенное ответчиком не является грубым.

Истцы настаивают на предъявленных требованиях, факты длительного и грубого нарушения ответчиком исключительных прав на товарные знаки считают доказанными,  факты продолжающегося нарушения ответчиком исключительных прав истцов  выявлены уже в ходе рассмотрения настоящего дела, размер компенсации обоснован и соответствует характеру и продолжительности допущенного ответчиком нарушения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей истцов и ответчика, проверив обстоятельства спора в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), арбитражный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения предъявленных истцами требований, при этом суд исходит из следующего.

ОАО «РОТ ФРОНТ» является правообладателем следующих товарных знаков:

- «Ромашка» по свидетельству № 141755;

- «Подарочные» по свидетельству № 130033;

- изобразительного товарного знака по свидетельству № 717317.

ПАО «Красный Октябрь» является правообладателем следующих товарных знаков:

- «Кис-кис» по свидетельству № 350259;

- «Мишка» по свидетельству № 221028;

- общеизвестного товарного знака «Мишка косолапый» № 160;

- «Кара-кум» по свидетельству № 476750;

- «Красный мак» по свидетельству № 103951.

ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский» является правообладателем следующих товарных знаков:

- «Буревестник» по свидетельству № 164224;

- «Желаем счастья» № 371706.

ОАО «ТАКФ» является правообладателем товарного знака «Антошка-картошка» по свидетельству № 460547.

Правовая охрана вышеуказанным товарным знакам предоставлена в отношении товаров 30 класса МКТУ, в том числе в отношении кондитерских изделий.

В ходе мониторинга кондитерского рынка истцами было установлено, что ООО «Шоколадные традиции» осуществляет производство, предложение к продаже и реализацию кондитерской продукции с использованием обозначений, сходных до степени смешения с зарегистрированными на имя истцов товарными знаками, а именно:

Нарушение №

Изображение продукции ООО «Шоколадные традиции»

Изображение товарных знаков

1

Конфеты «Ромашка-гадалка»

РОМАШКА

по свидетельству № 141755

2

Набор конфет «Подарочные»

ПОДАРОЧНЫЕ

По свидетельству №130033

3

Набор конфет «Подарочные»

ПОДАРОЧНЫЕ

По свидетельству №130033

4

Набор конфет «Подарочные»

ПОДАРОЧНЫЕ

по свидетельству №130033

5

Набор конфет «Подарочные»

ПОДАРОЧНЫЕ

По свидетельству №130033

6

По свидетельству №717317

7

Конфеты «Веселая путаница» Кис-Кис

КИС-КИС

По свидетельству №350259

8

Конфеты «Мишка и белочка»

МИШКА

По свидетельству № 221028

9

Конфеты «Белочка в лесу»

Общеизвестный товарный знак 

№ 160 

10

Конфеты «Брат с севера приехал»

Общеизвестный товарный знак 

№ 160 

11

Конфеты «Кара-кум» 

По свидетельству № 476750 

15.

ЖЕЛАЕМ СЧАСТЬЯ

По свидетельству № 371706

Набор конфет «Желаю счастья»

16.

АНТОШКА-КАРТОШКА

По свидетельству № 460547

Конфеты «Тошка картошка»

Факты производства, предложения к продаже и реализации ответчиком указанной выше продукции, установленные истцами в досудебном порядке, подтверждаются:

- материалами произведенной закупки продукции от 03.02.2020 года (приложения № 38, 39 в электронном виде к исковому заявлению);

- распечатками с официального сайта ответчика (приложение № 40 в электронном виде к исковому заявлению).

В соответствии с п.1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233 ГК РФ), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами.

Ст. 1484 ГК РФ установлено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5)в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Товарные знаки истцов «Ромашка», «Подарочные», изобразительный товарный знак по свидетельству № 717317, «Кис-кис», «Мишка», «Мишка косолапый», «Кара-кум», «Красный мак», «Буревестник», «Желаем счастья» «Антошка-картошка» и используемые ответчиком обозначения при производстве, предложении к продаже и реализации кондитерских изделий являются сходными до степени смешения и могут вызвать смешение в глазах потребителя. 

Вывод о сходстве сравниваемых изображений сделан на основании анализа, проведенного в соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющимися основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 №482 (далее – Правила), а также Руководством по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного товарного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденным Приказом ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 N 12 (далее - Руководство).

     В соответствии с п. 41 Правил и подпункта 3 п. 7 раздела IV Руководства, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цвето-графического решения и др.

В соответствии с п. 42 Правил, словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение.

Графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание.

Смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Сравнение товарных знаков истцов и используемых ответчиком обозначений показало следующее.

1.  Товарный знак «Ромашка» по свидетельству № 141755 и этикет конфет «Ромашка-гадалка».

Основным индивидуализирующим элементом этикетки как в силу пространственного положения (в центральной части), так и в силу размера и цвета (контрастный синий относительно зеленого фона) является словесный элемент «Ромашка-гадалка». Данный словесный элемент является сходным до степени смешения с товарным знаком «Ромашка» ввиду семантического тождества и графического и звукового сходства.

При анализе сходства обозначений «Ромашка» и «Ромашка-гадалка» необходимо руководствоваться выработанными Постановлением Президиума ВАС РФ от 18.06.2013 № 2050/13 критериями, в частности, о том, что добавление к товарному знаку, принадлежащему иному лицу, уточняющего или характеризующего его слова не делает новое обозначение не сходным до степени смешения с данным товарным знаком.

Очевидно, что добавление к товарному знаку «Ромашка» характеризующего его слова «гадалка» (есть такой обычай гадать на цветке ромашки) не делает вновь образованное обозначение «Ромашка-гадалка» не сходным до степно смешения с товарным знаком «Ромашка».

2.  Товарный знак «Подарочные» по свидетельству № 130033 и этикет наборов конфет «Подарочные» (4 эпизода нарушения).

Обозначение «Подарочные», нанесенное на этикет наборов конфет, производства ООО «Шоколадные традиции» сходно до степени смешения с принадлежащим ОАО «РОТ ФРОНТ» словесным товарным знаком «Подарочные» по свидетельству № 130033, поскольку данное обозначение включает в себя словесное обозначение «Подарочные», которое фонетически, и семантически тождественно и графически сходно до степени смешения с товарным знаком «Подарочные», занимая при этом доминирующее положение в обозначении (товаре) (в силу простоты запоминания и идентификации словесного элемента в сравнении с изобразительными элементами, а также в силу пространственного положения словесного элемента на этикете).

3.  Изобразительный товарный знак по свидетельству № 717317 и этикет конфет «Ласточка».

Основным индивидуализирующим элементом этикета конфет «Ласточка» является повторяющееся изображение ласточек ввиду отсутствия на лицевой стороне этикета словесных элементов, способных индивидуализировать товар.

В соответствии с п. 7 Руководства оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов, которые могут присутствовать в составе заявленного обозначения. При этом формирование  общего  впечатления  может  происходить  под  воздействием  любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветового решения.

В соответствии с п. 7.1.2.4. Руководства при исследовании значимости того или иного элемента комбинированного обозначения необходимо учитывать его визуальное доминирование, которое может быть вызвано как более крупными размерами элемента, так и его более удобным для восприятия расположением в композиции (например, элемент может занимать центральное место, с которого начинается осмотр обозначения).

Изобразительный элемент комбинированного обозначения также может играть существенную роль в индивидуализации товара наряду со словесным элементом.

Степень важности изобразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько этот элемент оригинален, какова его роль в композиционном решении заявленного обозначения, а также степень связанности его с общей композицией всего обозначения. Перечисленные факторы могут учитываться как в отдельности, так и в совокупности.

В соответствии с п. 7.1.2.2. Руководства, как правило, первое впечатление является наиболее важным при определении сходства изобразительных и объемных обозначений, так как именно первое впечатление наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, уже приобретавшими такой товар. Следовательно, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявляет отличие за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

При сравнении товарного знака по свидетельству № 717317 и этикета конфет «Ласточка» становится очевидным, что:

- основным индивидуализирующим элементом этикета конфет «Ласточка» в силу пространственного расположения на лицевой стороне (занимает практически всю площадь лицевой стороны этикета), а также отсутствия охраноспособных словесных элементов является изображение ласточки,

- основным и единственным элементом товарного знака № 717317 является изображение ласточки;

- изображения в товарном знаке и в этикетке выполнены в едином рисованном стиле;

- изображение в товарном знаке и этикете выполнены схожими цветами синий белый и желтый для товарного знака № 717317 и синий, белый и черный для этикета;

- с учетом, что на этикетке конфет ответчика, равно как и в товарном знаке №717317 изображена ласточка можно констатировать семантическое тождество товарного знака истца и используемого ответчиком обозначения;

Таким образом, учитывая семантическое тождество, а также высокое графическое сходство основных индивидуализирующих элементов, можно прийти к выводу о сходстве до степени смешения изобразительного товарного знака № 717317 и этикета конфет «Ласточка».

Вероятность смешения усиливается тем, что кондитерские изделия являются товарами массового спроса, при покупке которых внимание потребителя к маркировке товара снижено (в сравнении с покупкой журналов, автомобилей, лекарств и т.п.), в связи с чем вероятность смешения при покупке кондитерских изделий усиливается.

   В соответствии с п. 7.3. Руководства к обстоятельствам, которые могут усиливать вероятность смешения товарных знаков потребителем, и, следовательно, приводить к выводу о сходстве до степени смешения при оценке сходства товарных знаков, следует относить совпадение или близость товаров (услуг), в отношении которых зарегистрированы товарные знаки, в группах однородных товаров. 

    Ответчик использует обозначение в составе этикета конфет, при этом ОАО «РОТ ФРОНТ» использует товарный знак по свидетельству № 717317 также в отношении конфет «Ласточка». Таким образом, и ОАО «Рот ФРОНТ», и ответчик используют сравниваемые обозначения в отношении тождественных товаров, что усиливает вероятность смешения.

    О необходимости учитывать однородность продукции указано в п. 162 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее – постановление Пленума № 10), где разъяснено, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

    Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

     4.  Товарный знак «Кис-кис» по свидетельству № 350259 и этикет конфет  ООО «Шоколадные традиции» в составе этикета конфет «Веселая путаница Кис-Кис» используют обозначение «Кис-кис», которое семантически и фонетически тождественно и графически сходно с зарегистрированным товарным знаком «Кис-кис» по свидетельству № 350259. При анализе сходства необходимо учесть, что размер шрифта обозначения, место его размещения на упаковке, наличие на упаковке обозначений и товарных знаков других правообладателей, не имеет правового значения при установлении тождественности противопоставляемых обозначений и не влияет на вывод о наличие в действиях ответчика правонарушения в виде использования чужого товарного знака.

     Данная позиция изложена Судом по интеллектуальным правам в постановлении от 16.11.2015 по делу №А32-33266/2014.

    Таким образом, само по себе использование в составе упаковки кондитерских изделий элемента «Кис-Кис» (независимо от места его размещения, размера шрифта и наличия на этикете иных обозначений и товарных знаков), если будет установлено, что данный элемент является сходным до степени смешения с товарным знаком «Кис-Кис» (что очевидно в рассматриваемом случае),  является нарушением исключительных прав ПАО «Красный Октябрь» на товарный знак.

    В соответствии с п. 10 Раздела IV Приказ ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 № 12 «Об утверждении Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов» (далее – Приказ ФИПС № 12) не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в отношении однородных товаров обозначения, элементами которых являются охраняемые в Российской Федерации средства индивидуализации других лиц, сходные с ними до степени смешения обозначения, а также промышленные образцы, знаки соответствия, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

    Как правило, рассматриваемые положения применяются к обозначениям, представляющим собой комбинированное обозначение, которое состоит из отдельных фрагментов, и один из фрагментов представляет собой товарный знак другого лица. При этом данный товарный знак, присутствуя в композиции, не является доминирующим ввиду того, что не обращает на себя основное внимание потребителей и не выполняет основную индивидуализирующую функцию товарного знака (например, расположен не в центре этикетки, а в ее угловой части, занимает незначительное место по площади и не может быть признан существенным элементом в композиции заявленного обозначения). Таким образом, представляется нецелесообразным применение к подобным обозначениям основания для отказа в государственной регистрации товарного знака на основании выявленного сходства заявленного обозначения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в РФ или заявленными на регистрацию в отношении однородных товаров, а также с общеизвестными товарными знаками.

    Таким образом, даже если бы элемент «Кис-Кис» на используемом ответчике этикете располагался сбоку и был выполнен мелким шрифтом, этикет все равно был бы сходен до степени смешения с товарным знаком «Кис-Кис» по свидетельству № 350259. В рассматриваемом же случае элемент «Кис-Кис» расположен на лицевой стороне этикета, выполнен крупно (крупнее всех иных словесных элементов этикета) В составе этикета присутствуют и иные словесные элементы, а именно «Любава» и «Веселая путаница», однако, они выполнены более мелким шрифтом и не выполняют функцию индивидуализации самого продукта. 

    В этой связи, этикет конфет «Веселая путаница Кис-Кис» является сходным до степени смешения с товарным знаком ПАО «Красный Октябрь» «Кис-Кис» по свидетельству № 350259.

    5.  Товарный знак «Мишка» по свидетельству № 221028 и этикет конфет «Мишка и белочка».

    В этикете конфет ответчика словесный элемент «Мишка и белочка» выполнен в 2 строки, при этом эти две строки разнесены по противоположным частям этикета, в связи с чем элементы «Мишка» и «Белочка» воспринимаются как самостоятельные обозначения.

    Элемент «Мишка» является семантически и фонетически тождественным, и графически сходным до степени смешения с товарным знаком «Мишка» по свидетельству № 221028.

    С учетом положений, изложенных в п. 10 Раздела IV Приказа ФИПС № 12, о том, что  не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в отношении однородных товаров обозначения, элементами которых являются охраняемые в Российской Федерации средства индивидуализации других лиц, сходные с ними до степени смешения обозначения, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака, а также с учетом того, что  в спорном комбинированном обозначении, которое состоит из отдельных фрагментов, и один из фрагментов представляет собой товарный знак другого лица,  анализ  товарного знака «Мишка» и спорного обозначения, используемого ответчиком показал, что этикет конфет «Мишка и белочка» является сходным до степени смешения с товарным знаком «Мишка» по свидетельству № 221028, поскольку словесный элемент «Мишка» расположен в верхней части этикета, с которой начинает прочтение словесных элементов (тексты всегда читаются сверху-вниз и слева-направо), расположен обособленно (отдельно) от остальных словесных элементов, является сходным (сходство близкое к тождеству) с товарным знаком «Мишка» по свидетельству № 221028.

    6. Общеизвестный товарный знак «Мишка косолапый» № 160 и этикет конфет «Белочка в лесу».

    Проведенный в соответствии с пунктами 7,  7.1.2.2,  7.1.2.4  Руководства сравнительный анализ,  изображения товарного знака «Мишка косолапый» и спорного изображения, использованного ответчиком  показал, что как в этикете ответчика, так и в общеизвестном товарном знаке № 160 доминирует изображение, отсылающее к известной картине «Утро в сосновом лесу». В этикете ответчика оно немного переработано относительно товарного знака истца, но без сомнения остается узнаваемым.

    Как в этикете ответчика, так и в общеизвестном товарном знаке внимание на себе акцентирует изображение именно животных и растений.

    Как в этикете ответчика, так и в общеизвестном товарном знаке присутствуют легко запоминающиеся элементы в виде изображений мишек и белочек в лесу, отсылающих к всемирно известной картине.

     Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 18.07.2006 № 3691/06 по делу № А40-10573/04-5-92, в целях установления угрозы смешения необходимо учесть, что она зависит, во-первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом, во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков, в-третьих, от оценки однородности обозначенных товарными знаками товаров и услуг. В частности, на усиление различительной способности влияет длительность использования товарного знака на территории России. Как правило, потребитель при идентификации товаров руководствуется общими впечатлениями (часто нечеткими) о знаке, виденном ранее, не имеет возможности непосредственно сравнить знаки и проявляет меньшую осмотрительность, чем при выборе дорогих товаров и услуг. Аналогичная правовая позиция была отражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 2979/06 по делу № А40-63533/2004 и от 17.04.2012 № 16577/11 по делу № А40-2569/2011.

    Из материалов настоящего дела усматривается, что товарный знак «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» признан общеизвестным в силу его длительного использования истцом в отношении кондитерских изделий и приобрел значительную различительную способность.   Данное   обстоятельство,   свидетельствующее   о  том,   что   наличие   у обозначения устоявшейся различительной способности может существенно усилить возможность введения потребителей в заблуждение относительно производителя товара.

    В соответствии с п. 7.3. Руководства к обстоятельствам, которые могут усиливать вероятность смешения товарных знаков потребителем, и, следовательно, приводить к выводу о сходстве до степени смешения при оценке сходства товарных знаков, следует относить совпадение или близость товаров (услуг), в отношении которых зарегистрированы товарные знаки, в группах однородных товаров. 

    Ответчик использует обозначение в составе этикета конфет, при этом ПАО «Красный Октябрь» использует общеизвестный товарный знак № 160 также в отношении конфет «Мишка косолапый». Таким образом и истец, и ответчик используют сравниваемые обозначения в отношении тождественных товаров, что усиливает вероятность смешения.

С учетом вышеизложенного общеизвестный товарный знак № 160 и этикет конфет «Белочка в лесу» являются сходными до степени смешения.

7.  Общеизвестный товарный знак по свидетельству № 160 и этикет конфет «Брат с севера приехал».

Соответствующее сходство до степени смешения имеет и изображение, зарегистрированной по свидетельству № 160 и вышеназванный этикет конфет ответчика, поскольку как в этикете ответчика, так и в общеизвестном товарном знаке № 160 доминирует изображение, отсылающее к известной картине «Утро в сосновом лесу». В этикете ответчика присутствует изображение дополнительного медведя, но общая концепция, без сомнения, остается узнаваемой, как в этикете ответчика, так и в общеизвестном товарном знаке внимание на себе акцентирует изображение именно животных и растений, как в этикете ответчика, так и в общеизвестном товарном знаке присутствуют легко запоминающиеся элементы в виде изображений медведей в лесу, отсылающих к всемирно известной картине.

    Из материалов настоящего дела усматривается, что товарный знак «МИШКА КОСОЛАПЫЙ» признан общеизвестным в силу его длительного использования истцом в отношении кондитерских изделий и приобрел значительную различительную способность. Данное обстоятельство, свидетельствующее о том, что наличие у обозначения устоявшейся различительной способности может существенно усилить возможность введения потребителей в заблуждение относительно производителя товара.

    Ответчик использует обозначение в составе этикета конфет, при этом ПАО «Красный Октябрь» использует общеизвестный товарный знак № 160 также в отношении конфет «Мишка косолапый». Таким образом, и истец, и ответчик используют сравниваемые обозначения в отношении тождественных товаров, что усиливает вероятность смешения.

С учетом вышеизложенного общеизвестный товарный знак № 160 и этикет конфет «Белочка в лесу» являются сходными до степени смешения.

8. Товарный знак «Кара-Кум» по свидетельству № 476750 и этикет конфет ответчика с изображением двух верблюдов.

    Сравнительный анализ комбинированного товарного знака «Кара-кум» №476750 и этикетки данных конфет производства ООО «Шоколадные традиции», проведенный на основе положений Руководства, позволяет сделать следующие выводы о том, что в сравниваемых обозначениях сходное композиционное построение: в центральной части композиции расположены стилизованные изображения верблюдов на фоне пустыни и солнца; в сравниваемых обозначениях сходное сочетание основных цветов: основной фон - желтый, изображения верблюдов выполнено темно-коричневым и черным цветами; в сравниваемых обозначениях доминируют сходные изобразительные элементы, а именно: в центральной части - изображения верблюдов на фоне пустыни и солнца.

    Вероятность смешения усиливается тем, что кондитерские изделия являются товарами массового спроса, при покупке которых внимание потребителя к маркировке товара снижено (в сравнении с покупкой журналов, автомобилей, лекарств и т.п.), в связи с чем вероятность смешения при покупке кондитерских изделий усиливается.

     Ответчик использует обозначение в составе этикета конфет, при этом ПАО «Красный Октябрь» использует товарный знак по свидетельству № 476750 также в отношении конфет «Кара-кум». Таким образом, и истец, и ответчик используют сравниваемые обозначения в отношении тождественных товаров, что усиливает вероятность смешения.

9.  Товарный знак «Красный мак» по свидетельству № 461352 и этикет конфет «Красный мак»

     В соответствии с п. 7.1.2.2. Приказ ФИПС N 12 изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными обозначениями; с объемными обозначениями; с комбинированными обозначениями, включающими изобразительные или объемные элементы.

     Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное т.д.); сочетание цветов и тонов.

     Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях, т.е. при сравнении изобразительных и объемных обозначений сходство может быть установлено, например, если в этих обозначениях совпадает какой-либо элемент, существенным образом влияющий на общее впечатление, или в случае, если обозначения имеют одинаковые или сходные очертания, композиционное построение, либо если они сходным образом изображают одно и то же, в связи с чем обозначения ассоциируются друг с другом. При этом, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявляет отличие за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

    В этикетках ответчика единственным, а, следовательно, значимым элементом является изображение красных маков. Именно данный изобразительный элемент выполняет индивидуализирующую функцию в этикете. В составе товарного знака «Красный мак» основным (значимым) элементом является изображение красных маков. Словесный элемент «Красный мак» также выполняет индивидуализирующую функцию, но он лишь подчеркивает семантическое значение товарного знака - красный мак.

    Таким образом, этикет ответчика и товарный знак истца имеют тождественное семантическое значение.

    По остальным указанным выше критериям также можно отметить наличие сходства по внешней форме - прямоугольник; наличию или отсутствию симметрии - симметрия отсутствует как в этикете ответчика, так и в товарном знаке истца; по смысловому значению – оно тождественно (Красные маки); по виду и характеру изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.) - и в этикете, и в товарном знаки используется схожее стилизованное изображение маков, но при этом достаточно близкое к натуралистичному); по сочетанию цветов и тонов - цвета основных элементов полностью совпадают: красный и зеленый.

     10. Товарный знак «Буревестник» по свидетельству № 164224 и этикет конфет «Смелый буревестник».

     Обозначение «Смелый буревестник», нанесенное на этикет конфет ООО «Шоколадные традиции» выполнено в 2 строки, при этом словесный элемент «Буревестник» выделен как размером шрифта, так и его цветом. Если словесный элемент «Смелый» выполнен бледным белым цветом и почти не виден на общем фоне этикетки, что словесный элемент «Буревестник» выполнен ярким желтым цветом на синем фоне, крупными буквами и является легко читаемым.

     При анализе сходства обозначений «Буревестник» и «Смелый буревестник» необходимо руководствоваться в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.06.2013 № 2050/13 критериями, в частности, о том, что добавление к товарному знаку, принадлежащему иному лицу, уточняющего или характеризующего его слова не делает новое обозначение не сходным до степени смешения с данным товарным знаком.

     В рассматриваемом случае очевидно, что добавление к товарному знаку «Буревестник» характеризующего его слова «Смелый» (Буревестник какой? - смелый) не делает вновь образованное обозначение «Смелый буревестник» не сходным до степно смешения с товарным знаком «Буревестник».

      Обозначение «Смелый буревестник» и товарный знак «Буревестник» сходны и по графическому и звуковому критерию в силу полного вхождения товарного знака используемое обозначение, в силу совпадения сильного элемента «Буревестник» и в силу его визуального доминирования относительно словесного элемента «Смелый».

    Что касается семантического значения то оно также сходно (близко к тождественном), поскольку добавление словесного элемента «Смелый» к обозначению «Буревестник» не изменяет его семантического значения и не образует обозначения с кардинально иной семантикой.

     Также в рассматриваемом случае имеется тождество сильного элемента в этикете ответчик с товарного знаком истца «Буревестник».

     Товарный знак «Буревестник» длительное время и активно используется правообладателем и приобрел известность в отношении продукций ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский». Указанные обстоятельства подтверждаются решением Суда по интеллектуальным правам по делу № СИП-605/2016.

     Таким образом, с учетом широкой известности товарного знака «Буревестник» вероятность смешения возрастает.

     11. Товарный знак «Желаем счастья» и этикет наборов конфет «Желаю счастья» (2 эпизода).

    Обозначение «Желаю счастья», нанесенное на этикет наборов конфет, производства ООО «Шоколадные традиции» сходно до степени смешения с принадлежащим ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский» словесным товарным знаком «Желаем счастья» по свидетельству № 371706, поскольку данное обозначение включает в себя словесное обозначение «Желаю счастья», которое фонетически, и семантически тождественно и графически сходно до степени смешения с товарным знаком «Желаем счастья», занимая при этом доминирующее положение в обозначении (товаре) (в силу простоты запоминания и идентификации словесного элемента в сравнении с изобразительными элементами, а также в силу пространственного положения словесного элемента на этикете и его размера относительно иных словесных элементов).

     12. Товарный знак «Антошка-картошка» № 460547 и этикет конфет «Тошка картошка».

     Конфеты «Тошка картошка» производятся ООО «Шоколадные традиции» в 2 вариантах этикета: с темно-коричневым и светло-коричневым фоном». При этом, оба варианта этикета в качестве единственного индивидуализирующего элемента содержат словесный элемент «Тошка картошка» в силу отсутствия каких-либо значимых изобразительных элементов.

    В результате проведенного в соответствии с п. 42 Правил сравнения словесного элемента этикета продукции ООО «Шоколадные традиции» «Тошка картошка» и словесного товарного знака «Антошка-картошка» выявлена близость звуков, составляющих обозначения;расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; близость состава гласных и согласных;вхождение одного обозначения в другое (обозначение «Тошка картошка» полностью входит в товарный знак «Антошка-картошка»);  двойное ударение.

   Графическое сходство, определенное на основании вида шрифта (стандартный и ближе к стандартному); графического написания с учетом характера букв (и товарный знак и используемое ответчиком обозначение выполнены печатными буквами);расположения букв по отношению друг к другу (обозначение «Тошка картошка» имеет близкое расположение букв относительно товарного знака «Антошка-картошка» за счет полного вхождения обозначения в товарный знак), выполнение товарного знака и обозначения выполнены буквами кириллического алфавита; схожего цвета с цветовым решением, использованным в товарном знаке); общего зрительное впечатление, также позволяет прийти к выводу о том, что  обозначения Тошка и Антошка являются производными от имени Антон в связи с чем обладают тождественной семантикой:

    С учетом того, что по результатам проведенного анализа было установлено сходство сравниваемых обозначений по всем трем критериям (фонетика, графика, семантика), можно прийти к однозначному выводу о сходстве до степени смешения товарного знака «Антошка-картошка» по свидетельству № 460547 и этикета конфет «Тошка картошка» производства ООО «Шоколадные традиции. 

Таким образом, все спорные обозначения, использованные ответчиком на этикете конфет, являются сходными до степени смешения с изображениями на товарных знаках, принадлежащих истцам, что является нарушением исключительных прав истцов.

В соответствии с п. 1 ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

      Согласно ст. 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г. подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

ОАО «РОТ ФРОНТ», ПАО «Красный Октябрь», ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский» и ОАО «ТАКФ» не давали своего согласия ООО «Шоколадные традиции» на использование принадлежащих им товарных знаков. Каких-либо лицензионных договоров с ответчиком на использование указанных товарных знаков ОАО «РОТ ФРОНТ», ПАО «Красный Октябрь», ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский» и ОАО «ТАКФ» не заключали. Следовательно, ответчик незаконно использует товарные знаки истцов при предложении к продаже и реализации кондитерской продукции, и как следствие, данная кондитерская продукция является контрафактной.

     Доводы ответчика о том, что он прекратил реализацию продукции, содержащей спорные обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками истцов, опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

     Так в судебном заседании 04.08.2020  по ходатайству представителя истцов в материалы дела были приобщены следующие доказательства: договор поставки №607 от 09.10.2019, заключенный между ООО «Легион» и ООО «Мособлторг», товарная накладная №ЛГ000070518 от 25.10.2019, приложение к накладной, счет-фактура №71851 от 25.10.2019; цветные изображения образцов продукции, содержащей изображение товарных знаков, производимой истцами; рекламные каталоги шоколадной продукции ответчика: «Праздники 2020», «Мадлен, Позвони мне, сентябрь 2019» и «Шоколадные традиции, сентябрь 2019»; справки истцов об объемах производства и реализации шоколадных конфет; договор поставки кондитерских изделий №245/19 от 03.10.2019; договор поставки кондитерских изделий №4316 от 25.02.2016, договор поставки №26/14 от 24.01.2014, договор поставки №24315 от 27.10.2015, договор поставки №419/19 от 30.12.2016, договор поставки №25/16 от 09.02.2016, договор поставки №67/20 от 20.03.2020; товарные накладные; декларации о соответствии; каталоги продукции истцов за 2019-2020, 2018-2019, 2017,2016, 2015, 2014.

Также по ходатайству представителя ответчика к материалам дела приобщены вещественные доказательства в виде упаковок наборов конфет «Подарочные» (4 штуки) и «Желаю счастья» (3 штуки), содержащих оспариваемые изображения товарных знаков, а также конфеты в обертках в общем количестве 13 штук,  со следующими наименованиями: конфеты «Золотой луг» со словесным обозначением «Тошка картошка» на светлом фоне и «Тошка картошка» на темном фоне; конфета «Обские просторы» со словесным обозначением «Мышка на Севере»; конфета «Обские просторы» со словесным обозначением  «Брат с севера приехал»; конфета «Любава» со словесным обозначением «Веселая путаница. Р-Р-Р»;  конфета «Любава» со словесным обозначением «Веселая путаница. Кис-Кис»; конфета «Любава» со словесным обозначением «Веселая путаница. Хрю-Хрю»; конфеты «Обские просторы» с изображением маков на белом фоне и с изображением маков на черном фоне; конфета «Обские просторы» с изображением двух верблюдов; конфета «Любава-какао» со словесным обозначением «Смелый Буревестник»; конфета «Мерлин» со словесным обозначением «Мишка и Белочка» и конфета «Мерлин» со словесным обозначением «Белочка в лесу».

В судебном заседании от 02.09.2020 к материалам дела в качестве вещественных доказательств в виде конфет в упаковках с наименованиями «Кис-Кис» (1 килограмм), «Смелый буревестник» (1 килограмм), «Ромашка гадалка» (1 килограмм), также конфет в общем количестве 4 штуки,  со следующими наименованиями: конфета «Мишка и Белочка», конфета «Белочка в лесу», конфета «Брат с Севера приехал», конфета с изображением двух верблюдов, содержащих оспариваемые изображения товарных знаков, частей от упаковочных гофрокоробок, содержащих сведения о производителе продукции и дате изготовления продукции, товарного чека №ип-0008335 от 11.08.2020, товарного чека № ип-0008312 от 06.08.2020, подтверждающих закупку у ответчика вещественных доказательств, произведенную в августе 2020 года. 

В судебном заседании 30.09.2020 – 07.10.2020 приобщены материалы контрольной закупки конфет «Ромашка-Гадалка» от 11.11.2019, оригинал упаковки конфет «Ромашка-Гадалка».

Вещественные доказательства непосредственно обозрены судом в ходе судебного заседания. 

Материалы закупки от 06.08.2020, в соответствии с которой были приобретены конфеты «Смелый буревестник» с датой производства 22.06.2020  и конфеты «Ромашка-гадалка» с датой производства 02.06.2020, а также материалы закупки от 11.08.2020, в соответствии с которой были приобретены конфеты «Кис-Кис» Веселая путаница» с датой производства 18.06.2020, конфеты «Мишка и белочка» с датой производства 22.06.2020, конфеты «Белочка в лесу» с датой производства 28.05.2020, конфеты «Брат с севера приехал» с датой производства 06.07.2020 и конфеты «Кара-кум» (с изображением верблюдов) с датой производства 18.05.2020, представленные истцами в качестве доказательств, свидетельствуют как о недостоверности приказов № 27 от 09.10.2019 «О снятии с производства» и № 3 от 15.01.2020 года «О приостановлении производства», так и о продолжающемся нарушении исключительных прав истцов.

 Также о продолжающимся предложении к продаже спорных товаров я являются  распечатки с официального сайта ответчика, сделанные в сентябре 2020 года, а именно, копии страниц официального интернет-сайта ответчика http://choctrad.su/, где по состоянию на 01.09.2020 продолжали предлагаться к продаже конфеты «Мишка и белочка», конфеты «Белочка в лесу», конфеты «Тошка картошка», конфеты «Караван» (с изображением верблюдов), конфеты с изображением маков, конфеты «Брат с севера приехал».

 В соответствии с ст. 1484 ГК РФ предложение к продаже контрафактного товара, в том числе посредством сети Интернет, является самостоятельным видом нарушения исключительных прав правообладателя.

 В соответствии с п. 55 Постановления Пленума N 10 допустимыми доказательствами являются, в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (статья 67 ГПК РФ, статья 71 АПК РФ). Именно такие распечатки с официального сайта ответчика и были приобщены к материалам дела истцами.

  В рамках рассмотрения спорам ответчиком были представлены Отчеты рекламного агентства ООО «Сибирь» № 11/4 от 19.04.2017, № 03/2 от 04.02.2016 , № 57/12 от 06.12.2017, при этом, ответчик утверждает, что перед выпуском спорной продукции на рынок он обратился в рекламное агентство (ООО «Сибирь») с целью удостовериться в оригинальности упаковок продукции, являющейся предметом спора. Вместе с тем, как сами отчеты, так и обстоятельства их получения имеют ряд несоответствий, которые не позволяют отнести эти доказательства к относимым и допустимым.

   Так, согласно Отчету о проверке № 11/4 от 19.04.2017, проверка проводилась с 18.04.2017 по 19.04.2017, Отчет был подготовлен 19.04.2017. Вместе с тем, в тексте отчета в качестве примера фигурирует товарный знак по свидетельству № 616777, запись в государственный реестр Роспатента о котором была внесена только 22.05.2017, т.е. спустя более чем через месяц после подготовки отчета. Указанное обстоятельство явно свидетельствует о недостоверности предоставленного ответчиком отчета. 

  В заявлении о нарушении истцами антимонопольного законодательства ответчик утверждает, что выпускает продукцию «Подарочные» с 2016 года. Отчет ООО «Сибирь» в отношении продукции подарочные датирован 06.12.2017. В тоже время ответчик утверждает, что перед выпуском продукции проводил ее проверку. Таким образом, в документах ответчика имеется еще одно несоответствие, ставящее под сомнения его достоверность. 

  В   соответствии с выпиской с официального сайта ФНС России (приложение № 1) основным видом деятельности ООО «Сибирь является торговля оптовая неспециализированная. Иными видами деятельности являются (в порядке очередности сведений из ЕГРЮЛ): Строительство жилых и нежилых зданий; Производство штукатурных работ; Деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров; Торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах; Деятельность автомобильного грузового транспорта и услуги по перевозкам; Покупка и продажа собственного недвижимого имущества; Предоставление посреднических услуг при купле-продаже недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе; Предоставление посреднических услуг по аренде недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе; Предоставление консультационных услуг при купле-продаже недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе; Предоставление консультационных услуг по аренде недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе; Деятельность рекламных агентств; Деятельность по предоставлению прочих вспомогательных услуг для бизнеса, не включенная в другие группировки.

  Очевидно, что подобная компания, основной деятельностью которой является оптовая торговля и строительные работы не может предоставить качественное заключение на предмет исследования кондитерского рынка и тем более на предмет возможности нарушения законодательства в области интеллектуальной собственности.

      В качестве приложений к отчетам приведены изображения этикета продукции, являющейся предметом спора. При этом, многие изображения, приложенные к заключениям, изготовленным в 2016 и 2017 года с точностью соответствуют изображениям, приведенным на стр. 2-7 искового заявления истцов, а именно:

  -Отчет № 57/12 от 06.12.2017 года: изображениям из искового заявления полностью соответствуют изображения этикета наборов конфет «Подарочные» и конфет «Тошка картошка»;

  -Отчет № 11/4 от 19.04.2017 года изображениям из искового заявления полностью соответствуют изображения этикета наборов конфет «Желаем счастья!»;

-Отчет № 03/2 от 04.02.2016 года изображениям из искового заявления полностью соответствуют изображения этикета конфет «Ласточка».

  Указанные обстоятельства также указывают, что Отчеты были созданы непосредственно для настоящего судебного спора в попытке ответчика продемонстрировать свою осмотрительность и добросовестность, а не в 2016 и 2017 годах.

  Также ответчиком в материалы дела представлен Отчет о социологическом исследовании по вопросу выяснения мнения потребителей (граждан) о сходстве/различиях упаковок конфет ООО «Шоколадные традиции», г. Новосибирск, с товарными знаками №№ 141755, 130033, 717317, 350259, 221028, 160, 476750, 103951, 164224, 371706, 460547», проведенном с 15 мая по 17 августа 2020 г. НП «СибИИС».

  В качестве приложений к отчету ответчик представил выписку из Устава НП «СибИИС», в соответствии с которой основными видами и задачами данной организации является образовательная и просветительская деятельность в области интеллектуальной собственности, а не проведение социологических исследований.

  Истцы посчитали необходимым обратиться за консультацией к признанным лидерам российского рынка в области проведения социологических исследований, а именно к Всероссийскому центру изучения общественного мнения (ВЦИОМ). Всероссийский центр изучения общественного мнения (ВЦИОМ) является старейшим российским исследовательским институтом в сфере социальных, политических и маркетинговых опросов и работает вот уже 30 лет начиная с 1987 г. Деятельность компании направлена на получение, анализ и распространение достоверной информации о состоянии и динамике социального развития, общественного мнения, массового сознания и поведения, характерных для различных социальных групп населения и территориальных общностей.

  ВЦИОМ владеет 80% компании Mediascope (монополист в сфере исследований медиапотребления в России), является соучредителем Международного исследовательского агентства «Евразийский монитор» и Независимого института социальных проблем (НИСП), является членом Объединения исследователей рынка и общественного мнения (ОИРОМ, Россия), придерживается политики открытости данных и является членом Transparencylnitiative Американской ассоциации исследователей общественного мнения (AAPOR, США), является донором международной базы данных Roper Center (Корнельский университет, США). Генеральный директор ВЦИОМ является членом Европейского общества по опросам общественного мнения и маркетинговым исследованиям (ESOMAR).

  В 2019 году ВЦИОМ успешно прошел сертификационный аудит соответствия системы управления исследовательским процессом международным требованиям стандарта ISO 20252:20121, область сертификации — проведение опросов общественного мнения, социологических и маркетинговых исследований.

  По результатам анализа представленного ответчиком отчета ВЦИОМ был подготовлен отзыв, общие выводы которого сводятся к тому, что рассмотренный отчет не содержит описания ряда важных методологических параметров, необходимых для оценки качества исследования и принятых исследовательским сообществом как обязательных. Их отсутствие может проистекать как из низкой квалификации авторов отчета, так и являться попыткой скрыть реальные недостатки проведенного исследования. Та методологическая информация, которая все же наличествует в отчете, содержит многочисленные некорректные ходы и откровенные ошибки при проектировании дизайна и инструментария исследования, что также свидетельствует о низком качестве проведенной работы. Данный отчет не может быть использован в качестве основания для принятия каких-либо решений .

Вопрос оценки социологических опросов на предмет вероятности введения потребителей в заблуждение не раз рассматривался Высшим арбитражным судом Российской Федерации. Наиболее значимым является Постановление Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 № 3691/06 по делу N А40-10573/04-5-92, в котором указано, что в ходе сопоставления товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства, вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя. О том, что опасность смешения существует, свидетельствуют данные социологических опросов.

При оценке социологических опросов необходимо учитывать процентное соотношение респондентов, которые ответили утвердительно о наличии сходства до степени смешения с изображением на товарном знаке и респондентов, которые затруднились с ответом. 

 Весьма внушительным результатом, влияющим на продвижение товара на определенном сегменте рынка и указывающим на наличие опасности смешения является результат, при котором от 20 до 60 процентов респондентов не могут однозначно отличить товарные знаки конкурентов.

Таким образом, если от 20 и более процентов респондентов не смогли однозначно отличить товарные знаки и используемые обозначения, то вероятность смешения существует.

В представленном ответчиком опросе 23 % респондентов отметили схожесть названий, 10 % обратили внимание на схожесть графического оформления и 2% затруднились ответить. Итого,  35% респондентов не смогли однозначно отличить товарные знаки и этикет конкурентов и существует вероятность введения их в заблуждение. Руководствуясь критериями, выработанными в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 № 3691/06 можно прийти к выводу, что 35%  респондентов - это более чем внушительный процент, свидетельствующий о наличии вероятности введения потребителей в заблуждение, а, следовательно, и о нарушении исключительных прав истцов.

 Довод ответчика о чрезмерном размере компенсации противоречит обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 62 Постановления Пленума N 10  по требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности,

-обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике),

-характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.),

-срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации,

-наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно),

-вероятные имущественные потери правообладателя,

-являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя,

и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

  Поскольку ООО «Шоколадные традиции» нарушает исключительные права на товарные знаки путем производства, предложения к продаже и реализации контрафактной продукции, а, следовательно, истцы вправе требовать, в том числе, выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей (пп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Заявляя требование о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, истец должен представить обоснование размера взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), подтверждающее, по его мнению, соразмерность требуемой им суммы компенсации допущенному нарушению, за исключением требования о взыскании компенсации в минимальном размере.

Истцы, руководствуясь критериями, установленными п. 62 Постановления Пленума N 10 и п. 3 ст. 1252 ГК РФ, компенсацию определили следующим образом.

В пользу ОАО «РОТ ФРОНТ» 1 800 000 рублей:

- 300 000 руб. за незаконное использование товарного знака «Ромашка» по свидетельству № 141755;

-300 000 руб. за незаконное использование товарного знака «Подарочные» по свидетельству № 130033 на наборе конфет с изображением фиолетово-белых роз;

-300 000 руб. за незаконное использование товарного знака «Подарочные» по свидетельству № 130033 на наборе конфет с изображением кота;

-300 000 руб. за незаконное использование товарного знака «Подарочные» по свидетельству № 130033 на наборе конфет с изображением розовых роз;

-300 000 руб. за незаконное использование товарного знака «Подарочные» по свидетельству № 130033 на наборе конфет с изображением красной розы;

-300 000 руб. за незаконное использование изобразительного товарного знака по свидетельству № 717317.

В пользу ПАО «Красный Октябрь» 2 200 000 рублей:

-300 000 руб. за незаконное использование товарного знака «Кис-кис» по свидетельству № 350259;

-300 000 руб. за незаконное использование товарного знака / «Мишка» по свидетельству № 221028;

-500 000 руб. за незаконное использование общеизвестного товарного знака № 160 «Мишка косолапый» на этикете конфет «Белочка в лесу»;

-500 000 руб. за незаконное использование общеизвестного товарного знака № 160 «Мишка косолапый» на этикете конфет «Брат с севера приехал»;

-300 000 руб. за незаконное использование товарного знака «Кара-кум» по свидетельству № 476750;

-300 000 руб. за незаконное использование товарного знака «Красный мак» по свидетельству № 103951.

      В пользу ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский» 900 000 рублей:

-300 000 руб. за незаконное использование товарного знака «Буревестник» по свидетельству № 164224;

-300 000 руб. за незаконное использование товарного знака «Желаем счастья» по свидетельству № 371706 на наборе конфет с красной розой;

-300 000 руб. за незаконное использование товарного знака «Желаем счастья» по свидетельству № 371706 на наборе конфет с розовыми розами.

  В пользу ОАО «ТАКФ» 300 000 рулей за незаконное использование товарного знака «Антошка-картошка» по свидетельству № 460547.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ  доказательства, представленные в материалы дела, как каждое в отдельности, так и в их совокупности, проанализировав фактические обстоятельства настоящего дела, арбитражный суд приходит к выводу о том, что компенсация в размере 300 000 рублей за каждый случай нарушения исключительного права на товарные знаки и 500 000 рублей за нарушение исключительных прав на общеизвестный товарный знак «Мишка косолапый» в отношении производителя контрафактной продукции ООО «Шоколадные традиции» является соразмерной и обоснованной ввиду следующего.

ОАО «РОТ ФРОНТ», ПАО «Красный Октябрь», ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский» и ОАО «ТАКФ» в целях предупреждения нарушения своего исключительного права на товарные знаки, а также в целях мирного урегулирования конфликта, было направлено претензионное письмо исх. № 05-03/3412 от 05.11 .2019 с требованием о добровольном прекращении незаконного использования товарных знаков. В ответе на претензионное письмо ответчик сообщил, что факт нарушения не признает. 

На размер компенсации также влияет и то, что ООО «Шоколадные традиции» в соответствии с информацией с официального сайта http://choctrad.su/ является достаточно крупным производителем кондитерских изделий, выпускает более 100 наименований кондитерских изделий и присутствует на рынке с 1999 года. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что контрафактная продукция поставлялась на регулярной основе и в значительных количествах; по делу установлен множественный характер нарушения, о чем свидетельствуют многочисленные факты выявленных нарушений исключительных прав четырех правообладателей, как  в досудебном порядке, так и в процессе рассмотрения настоящего дела .

 В результате действия ООО «Шоколадные традиции» снижено доверие потребителей к оригинальным кондитерским изделиям, производимым ОАО «РОТ ФРОНТ», ПАО «Красный Октябрь», ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский», ОАО «ТАКФ» и их лицензиатами.

Потребители, как правило, не интересуются, нарушаются ли чьи-то исключительные права на товарный знак при совершении ими покупки или нет. Однако при совершении покупки потребитель, тем не менее, планирует получить известное ему качество товара в обмен за уплаченные деньги. Не получив такового при приобретении продукции ООО «Шоколадные традиции» (позиционирующие свою продукцию как продукцию эконом-сегмента и, как следствие, при производстве используются дешевые ингредиенты), часть потребителей, посчитав себя обманутыми, в дальнейшем откажется от покупки оригинальной продукции, а ОАО «РОТ ФРОНТ», ПАО «Красный Октябрь», ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский», ОАО «ТАКФ» необоснованно лишатся части потребителей своей продукции.

Также в результате действий ООО «Шоколадные традиции» снижена доля рынка оригинальных товаров ОАО «РОТ ФРОНТ», ПАО «Красный Октябрь», ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский», ОАО «ТАКФ».

Доля любого товара ограничена определенным сегментом рынка. ООО «Шоколадные традиции» работает в том же сегменте рынка, что и истцы - на кондитерском рынке. В этой связи, даже если качество контрафактной продукции, реализованной ООО «Шоколадные традиции», не хуже качества легальной продукции, производимой и реализуемой Истцами, и абсолютный размер доли кондитерского рынка сохраняется, то относительная доля ОАО «РОТ ФРОНТ», ПАО «Красный Октябрь», ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский» и ОАО «ТАКФ» снижается либо не растет за счет доли рынка контрафактной продукции, которую производит ООО Шоколадные традиции».

ООО «Шоколадные традиции», помимо производства и введения в гражданский оборот контрафактной продукции, осуществляет предложение ее к продаже посредством размещения информации на своем интернет-сайте http://choctrad.su/ (копии страниц интернет-сайта - приложение № 40) При этом доступ к указанной странице сайта имеет неопределенный круг лиц, как на территории Российской Федерации, так и за ее пределами, что однозначно свидетельствует о масштабах совершенного ООО «Шоколадные традиции» правонарушения.

Согласно абз.3 пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

      К лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, права на которые им не принадлежат, предъявляются повышенные требования, невыполнение которых рассматривается как виновное поведение.

      Соответственно, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров, в которых содержатся объекты интеллектуальной собственности,  с тем, чтобы удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на эти объекты, обратное свидетельствует о неразумности его поведения. 

В соответствии с пунктами 1, 5 статьи 1233 ГК РФ доказательством лицензионной продукции может являться лицензионный договор между правообладателем и поставщиком. На лицензионном товаре содержатся сведения о правообладателе и лицензиате. На спорном товаре такие сведения отсутствуют.

Ответчик не был лишен возможности реализовывать лицензионную продукцию, однако ответчиком был реализован именно контрафактный товар, что свидетельствует о грубом характере нарушения.

Абзацем третьим пункта 3 статьи 1250 ГК РФ определено, что, если иное не установлено ГК РФ, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В пунктах 8, 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Должник обязан принять все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомить кредитора о возникновении такого обстоятельства, а в случае неисполнения этой обязанности - возместить кредитору причиненные этим убытки (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Таким образом, отсутствие вины доказывается ответчиком, который не представил в материалы дела доказательств наличия чрезвычайного и непредотвратимого при данных условиях обстоятельства, освобождающего его от ответственности.

Несмотря на то, что, согласно п. 3 ст. 1250 ГК РФ, меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, наличие в действиях ответчика вины и степень его вины в совершенных нарушениях прав на товарные знаки истцов, имеет существенное значение для определения размера компенсации. Понятие вины юридического лица и индивидуального предпринимателя при нарушении прав на товарный знак содержится в КоАП и может быть использовано по аналогии при определении установлении вины юридического лица и индивидуального предпринимателя при нарушении прав на товарный знак, ответственность за которое установлена также в гражданском праве. Так, в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Однако, ООО «Шоколадные традиции» не предприняло мер, чтобы убедиться в том, что используемые обозначения не являются зарегистрированными товарными знаками и их использование не нарушит законных прав других лиц. Соответствующая информация не является конфиденциальной, она содержится в реестрах Роспатента, публикуется в Официальном Бюллетене Роспатента и доступна каждому (ст. 1506 ГК  РФ).

     Как следствие, нарушение со стороны ООО «Шоколадные традиции» было допущено намеренно, ответчик осознавала незаконность своих действий, а также возможность привлечения к предусмотренной законом ответственности за незаконное использование товарных знаков, поскольку являясь профессиональным участником гражданских правоотношений, осуществляющим производство кондитерских изделий, ответчик обязан был удостовериться, что, осуществляя реализацию продукции под определенными наименованиями, не нарушает исключительных прав третьих лиц.

То, что факты продолжающегося нарушения прав истцов были выявлены в ходе  рассмотрения настоящего дела, свидетельствует о намеренном характере совершенного правонарушения и нежелании ответчика прекращать нарушение, а также произвести проверку производимого ассортимента продукции на предмет возможного нарушения прав третьих лиц,

      О наличии вины в совершенном правонарушении, а также о характере совершенного правонарушения свидетельствует тот факт, что, создавая этикетки для контрафактной продукции ответчик очевидно был осведомлен о наличии оригинальной продукции истцов. Так очевидно, что ответчик не мог создать этикет для конфет «Белочка в лесу» и «Брат с севера приехал» случайно, не ориентируясь на известную и выпускаемую уже более 100 лет конфеты «Мишка косолапый» этикет которой признан общеизвестным товарным знаком. Указанное обстоятельство еще раз свидетельствует о том, что ответчик намеренно, желая получить необоснованные конкурентные преимущества, «паразитировал» на известные товарные знаки истцов с целью увеличить продажи собственной продукции и при этом нарушая исключительные права истцов.

Также о наличии вины в действиях ООО «Шоколадные традиции», а также о характере допущенного нарушения свидетельствует тот факт, что ответчик осведомлен о наличии института правовой охраны товарных знаков. Так, в настоящий момент ООО «Шоколадные традиции» используют товарный знак «Любава» по свидетельству № 424629 в отношении товаров 30 класса МКТУ (кондитерские изделия), о чем ответчик сообщил в ответе на претензионное письмо. Таким образом, ООО «Шоколадные традиции» осведомлено о существовании института правовой охраны средств индивидуализации (в т.ч. товарных знаков) и не могло не знать о недопустимости незаконного использования товарных знаков третьих лиц. Как следствие, нарушение со стороны ООО «Шоколадные традиции» прав на товарные знаки, правообладателями которых являются истцы было допущено намеренно, ответчик осознавал незаконность своих действий, а также возможность привлечения к предусмотренной законом ответственности за незаконное использование товарных знаков.

При установлении размера компенсации, рассчитанного на основании подпункта 1 статьи 1301 ГК РФ, снижение размера компенсации возможно лишь в исключительных случаях (с учетом абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ и постановления от 13.12.2016 № 28-П), и лишь при мотивированном заявлении об этом ответчика, подтвержденным соответствующими доказательствами.

Данная правовая позиция сформулирована в пункте 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017.

Именно на ответчике лежит обязанность доказывать наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости снижения размера компенсации, согласно положениям постановления Конституционного Суда РФ № 28-П от 13.12.2016, п. 3 статьи 1252 ГК РФ, п. 62 постановления Пленума № 10 и многочисленной практике Суда по интеллектуальным правам. 

Ответчиком не было представлено надлежащих доказательств того, что размер компенсации многократно превышает размер причиненных убытков, не представлено доказательств того, что нарушение не носит грубый характер.

     Вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ ходатайство о снижении размера компенсации до 10 000,00 рублей за каждый случай правонарушения  ответчиком документально не обосновано.

     Доказательств о неспособности ответчика удовлетворить заявленные требования истца в отношении нарушения его исключительных прав в дело также не представлены.

Возможностью урегулировать спор с истцом в досудебном порядке ответчик не воспользовался.

    Учитывая изложенное выше,  арбитражный суд считает обоснованными требования ОАО «РОТ ФРОНТ», ПАО «Красный Октябрь», ОАО «Кондитерский концерн Бабаевский», ОАО «ТАКФ», поскольку  компенсация в размере 5 200 000 рублей (по 300 000 рублей за каждый случай нарушения, а также 500 000 рублей за нарушение исключительных прав на общеизвестный товарный знак № 160) за незаконное использование товарных знаков, допущенное ООО Шоколадные традиции», признана судом соответствующей принципам справедливости и разумности и отвечающей степени тяжести и длительности допущенных ответчиком нарушений прав правообладателей товарных знаков.

     В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь ст. 110, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Шоколадные Традиции» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу открытого акционерного общества «РОТ ФРОНТ» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) компенсацию за незаконное использование товарных знаков № 141755, № 130033, № 717317 в общем размере 1 800 000 рублей, а также расходы по государственной пошлине по иску в размере 31 000 рублей 00 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Шоколадные Традиции» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу публичного акционерного общества «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) компенсацию за незаконное использование товарных знаков № 350259, № 221028, № 160, № 476750 и № 103951 в общем размере 2 200 000 рублей, а также расходы по государственной пошлине по иску в размере 34 000 рублей 00 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Шоколадные Традиции» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу открытого акционерного общества «Кондитерский концерн Бабаевский» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) компенсацию за незаконное использование товарных знаков: № 164224 и № 371706 в общем размере 900 000 рублей, а также расходы по государственной пошлине по иску в размере 21 000 рублей 00 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Шоколадные Традиции» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу открытого акционерного общества «Кондитерская фирма «ТАКФ» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) компенсацию за незаконное использование товарного знака №460547  в размере 300 000 рублей, а также расходы по государственной пошлине по иску в размере 9 000 рублей 00 копеек.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу и по заявлению взыскателя.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев с момента вступления решения в законную силу при условии, если решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья                                         И.В. Лузарева