Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-226998/17-72-1776

г. Москва

01 февраля 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25 января 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 01 февраля  2018 г.

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голод А.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «Мосэнергосбыт»

к ответчику  –  Московский УФАС России

признании незаконным постановления  от 02.11.2017 г. по делу № 4-14.31-1072/77-17

при участии: 

от заявителя: ФИО1 доверенность от 10.11.2017 г.

от ответчика: ФИО2 доверенность от 26.12.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Мосэнергосбыт» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Московского УФАС России (далее – административный орган, заинтересованное лицо) от 02.11.2017 г. по делу № 4-14.31-1072/77-17.

Заявитель в судебном заседании поддерживает заявленные требования в полном объеме, со ссылкой на обстоятельства исключающие привлечение его к административной ответственности, а так же на наличие смягчающих обстоятельств. 

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва. Представило материалы административного дела. 

Судом проверено и установлено, что срок, установленный ч.2 ст. 208 АПК РФ, заявителем соблюден.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности, суд считает заявление подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило заявление АО «Энергоинвест», при рассмотрении которого антимонопольным органом было вынесено решение от 07.11.2017 по делу № 1-10-283/77-16.

Данным решением было установлено,  что между Заявителем, АО «Энергоинвест» (исполнитель 2) и ОАО «ОЭК» (исполнитель 1) был заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии, в соответствии с которым Заявитель был обязан оплачивать оказываемые контрагентами услуги исполнителю 1, а последний оплачивал исполнителю 2 оплату, пропорциональную оказанным последним услугам.

По причине изменения точек поставки электрической энергии к данному договору административный орган пришел к выводу о том, что было необходимо заключить дополнительные соглашения, при заключении которых исполнитель 2 получал бы оплату за передачу электроэнергии, а ПАО «Мосэнергосбыт», как гарантирующий поставщик, урегулировало бы отношения с сетевой организацией для обеспечения качественного оказания услуг по договору энергоснабжения с абонентами, однако, от заключения данных соглашений Заявитель уклонялся.

Поскольку  ПАО «Мосэнергосбыт» нарушило порядок оплаты оказания услуг по передаче электроэнергии АО «Энергоинвест», а также не урегулировало вопросы оказания услуг по передаче электрической энергии с последним, как с сетевой организацией, в действиях Заявителя установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2007 «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

В контексте ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.31 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Названное решение стало основанием для возбуждения дела об административном правонарушении № 4-14.31-1072/77-17 и вынесения постановления о наложении административного штрафа в размере 650 000 рублей.

По данному факту, антимонопольным органом был составлен протокол об административном правонарушении от 06.09.2017 г. № 4-14.31-1072/77-17.

Оспариваемым постановлением от 02.11.2017 г. по делу № 4-14.31-1072/77-17 заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ

В соответствии с частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В соответствии с ч.ч. 6,7 ст. 210 АПК РФ судом установлено, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии со ст. 23.48 КоАП РФ, п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ.

Срок, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ в части соблюдения процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом не нарушены, что заявителем не оспаривается.

Решение антимонопольного органа от 07.11.2017 по делу № 1-10-283/77-16 признано законным в соответствии с судебными актами трех инстанции в рамках рассмотрения дела № А40-25602/2017.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение. Следовательно, факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены в судебных актах, приобретают качество достоверности, пока акт не отменен или не изменен.

Факт вмененного нарушения установлен вступившими в законную силу судебными актами по делу № А40-25602/2017 и потому не подлежат переоценке и повторному доказыванию.

В этой связи доводы заявителя об отсутствии нарушения с его стороны ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, подлежат отклонению.

Суд так же отмечает, что субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет. 

Юридическое лицо, каковым является заявитель, обязан осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.  

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований (ст. 2.1 КоАП РФ)

Доводы заявителя, как основание для отмены обжалуемого решения, со ссылкой на положения ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, о том, что антимонопольным органом не выдано обязательное Предупреждение, судом отклоняется как не обоснованные. 

Кроме того, довод об отсутствии предупреждения подлежит отклонению и как не относящийся к предмету спора, поскольку может быть заявлен исключительно при рассмотрении дела об оспаривании решения о нарушении антимонопольного законодательства, а не при оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности.

В то же время, в  силу правовой позиции, изложенной в п.19 Постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004 г., при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. 

 Согласно п.п. 2 и 5 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются:

-добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (п. 2 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ);

-предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения (п. 2 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ).

В соответствии с п. 2 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные п.п. 2 -7 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ.

Порядок определения размера штрафа при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, определен в п. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ.

В данном случае ПАО «Мосэнергосбыт» до рассмотрения Комиссией Московского УФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1-10-283/77-16, которое явилось основанием для возбуждения административного дела, оформило, подписало и направило письмами от 14.03.2016 № ИП/63-328/16, от 23.03.2016 № ИП/63-367/16 и от 23.03.2016 № ИП763-366/16 в адрес АО «Энергоинвест» дополнительные соглашения № ПР/9, № ПР/10 и № ПР/12 к договору оказания услуг по передаче электроэнергии от 07.02.2013 № 66-343.

Данными дополнительными соглашениями точки поставки ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод», ЗАО «Райффайзенбанк», КОО «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ» и ООО «Вагнерфорд» включены в перечень объектов, в отношении которых АО «Энергоинвест» оказывает услуги по передачи электрической энергии, а ПАО «Мосэнергосбыт» приняло на себя обязательства оплачивать эти услуги согласно условиям договора оказания услуг по передаче электроэнергии от 07.02.2013 №66-343.

При этом ПАО «Мосэнергосбыт» в данные дополнительные соглашения включило условия о том, что они распространяют свое действие на отношения сторон (ПАО «Мосэнергосбыт» и АО «Энергоинвест»), возникшие с 01.10.2014, т.е. на весь спорный период.

Суд соглашается с доводами ответчика о том, что указанные действия не могут быть расценены предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения

Вместе с тем, суд учитывает, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2015 по делу № А40-88729/2015 (оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2016), которым суд обязал Заявителя заключить дополнительные соглашения и изложить их в определенной редакции, сроки для заключения дополнительных соглашений, не устанавливались, дополнительные соглашения заключались заявителем вне рамок исполнительного производства, а постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.06.2016 вышеуказанные судебные акты были признаны незаконными и отменены.

В связи с чем, суд считает возможным применительно к п. 2 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ признать вышеуказанные обстоятельства смягчающими и уменьшить сумму наложенного на заявителя штрафа согласно алгоритму расчета, предусмотренному в п. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ, а именно до 562 500 руб., полагая, что данная мера ответственности сможет обеспечить достижение цели административного наказания

С учетом вышеизложенного, руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ оспариваемое постановление в части назначения наказания подлежит изменению. 

На основании ст. ст. 2.1, 2.10, 4.1, 4.5, 14.31, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2, 29.10, 30.1 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 29, 65, 67, 71, 75, 167-170, 176, 210-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

РЕШИЛ:

Постановление Московского УФАС России по делу № 4-14.31-1072/77-17 от 02.11.2017 г. изменить в части санкции, установив размер административного штрафа в сумме  562 500 (Пятьсот шестьдесят две тысячи пятьсот) рублей. 

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          О.Ю. Немова