Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №А40-31215/18-94-273

г. Москва

11 апреля  2018 года

Резолютивная часть объявлена 04 апреля 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 11 апреля 2018 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Лапшиной В.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Открытый урок» (ОГРН 

<

***>)

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 107078, 

<

...>)

третье лицо: ГУП «Московский метрополитен», АО «ЕЭТП», Общество с ограниченной ответственностью Банк «Аверс»

о признании недействительным решения № 2-57-1026/77-18 от 26.01.2018г.

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 02.04.2018г.;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 26.12.2017г. №03-65;

от третьего лица – не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Открытый урок» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительным решения № 2-57-1026/77-18 от 26.01.2018г.

В обоснование заявленного требования общество «Открытый урок» указывает на незаконность оспариваемого решения как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Ссылается на наличие в действующем гражданском законодательстве диспозитивного права банка-гаранта по ограничению собственной ответственности в рамках соответствующей гарантии, чем в настоящем случае гарант и воспользовался. Также указывает на отсутствие в действующем законодательстве нормоположений, ограничивающих банк-гарант в использовании такого права, ввиду чего, как настаивает заявитель, признание представленной им банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе в сфере закупок является необоснованным. В этой связи полагает оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным и, как следствие, его таковым в судебном порядке.

УФАС России по г. Москве представлен отзыв, по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия заявителя и третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, ГУП «Московский метрополитен» проведен открытый аукцион в электронной форме на поставку оборудования для тематического зала «Московский метрополитен» в Центре профилактики детского травматизма (реестровый номер закупки 0573200007517000980).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона, составленному 25.12.2017, единственным участником упомянутого электронного аукциона признано общество «Открытый урок», заявка которого этим же протоколом признана соответствующей требованиям аукционной документации.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона   указывает   замечания   к   положениям   проекта   контракта,   не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Материалами дела подтверждается, что заявителем во исполнение приведенных норм права 12.01.2018 заказчику посредством функционала единой электронной торговой площадки направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии № 11/16-БГ-9 от 12.01.2018, выданной обществам Банк «Аверс».

Вместе с тем, протоколом от 17.01.2018 заказчик отказался от заключения с обществом «Открытый урок» государственного контракта и признал его уклонившимся от его заключения, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям аукционной документации в части ответственности банка-гаранта перед бенефициаром (заказчиком) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) собственных обязательств в рамках упомянутой гарантии.

Впоследствии антимонопольный орган с упомянутыми действиями заказчика согласился-принял оспариваемое решение № 2-57-1026/77-18 от 26.01.18, поскольку счел представленную обществом «Открытый урок» банковскую гарантию не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе в сфере закупок и аукционной документации в части ответственности банка-гаранта перед бенефициаром (заказчиком) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) собственных обязательств в рамках упомянутой гарантии.

Не согласившись с упомянутым действиями Предприятия, полагая отказ последнего в принятии представленной банковской гарантии необоснованным ввиду отсутствия в аукционной документации требований о недопустимости ограничения банком-гарантом собственной ответственности в рамках банковской гарантии, а выводы антимонопольного органа об обратном, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте — ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемого акта административного органа недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком, уполномоченным органом законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Приказом ФАС России от 11.08.2014 № 502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее -Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений,   содержащих  информацию  о  нарушении   законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии оспариваемого Решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Судом установлено, что оспариваемое решение ФАС России вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Вместе с тем, принимая решение по делу, суд руководствовался следующим.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению.

По смыслу приведенной нормы права определение таких обязательств находится в исключительной компетенции заказчика как лица, обладающего большим объемом публично-правовых обязательств в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, а потому наиболее заинтересованного в надлежащем исполнении контракта либо предоставлении ему возможности получить обеспечение его исполнения в целях возмещения собственных убытков, понесенных в результате срыва государственного контракта.

Во исполнение приведенной нормы права заказчиком в п. 25.2 Информационной карты аукциона предусмотрена необходимость представления обеспечения исполнения контракта в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок. При этом банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренных контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено.

Таким образом, положения аукционной документации в части взаимоотношений между банком-гарантом и бенефициаром (в настоящем случае — Предприятием) содержали прямую отсылку к нормоположениям гражданского законодательства, являющегося в настоящем случае общим по отношению к положениям Закона о контрактной системе в сфере закупок, а потому также подлежащим в настоящем случае применению к спорным правоотношениям.

При этом необходимо отметить, что требования аукционной документации в установленном законом порядке заявителем не оспорены и не признаны незаконными, а потому антимонопольный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований.

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением. При этом, оспаривание положений закупочной документации на стадии заключения контракта представляет собой исключительно злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ, поскольку возможность оспаривания закупочной документации в самостоятельном порядке предоставлена участникам закупки положениями ст. 105 Закона о контрактной системе закупок. Не воспользовавшись таким правом в установленный законом срок (до момента окончания подачи заявок), заявитель согласился с условиями этой документации

В свою очередь, правоотношения в сфере погашения обязательств банка-гаранта перед бенефициаром урегулированы нормоположениями ст. 377 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Согласно п. 1 упомянутой статьи кодекса предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В то же самое время, в силу п. 2 названной статьи кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, требования названной статьи закона изначально разделяют обязательства гаранта перед бенефициаром в части возмещения ущерба, причиненного последнему вследствие действий принципала, и вследствие собственных действий гаранта.

Так, обязательства гаранта перед бенефициаром в части действий принципала ограничиваются суммой, на которую выдана банковская гарантия, и погашаются выплатой гарантом бенефициару всей полноты денежной суммы по банковской гарантии, поскольку, в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, отнесение на гаранта любых дополнительных расходов, связанных с причинением бенефициару вреда вследствие действий принципала является недопустимым.

В то же самое время, исходя из прямого указания в п. 2 ст. 377 ГК РФ, обязательства гаранта перед бенефициаром по возмещению вреда за свое собственное бездействие по несвоевременному исполнению взятых на себя обязательств по банковской гарантии ограничиваться суммой, на которую она выдана, не могут и не должны, поскольку обратное приведет к лишению бенефициара гражданско-правовой защиты от несвоевременности исполнения гарантом взятых на себя обязательств и поставит субъективного усмотрения последнего в части сроков их исполнения.

В качестве меры такой защиты применительно к Закону о контрактной системе в сфере закупок следует рассматривать требования п. 3 ч. 2 ст. 45 названного закона, в силу которой банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

По смыслу приведенной нормы права ее действие направлено на защиту государственных заказчиков от необоснованного затягивания банками-гарантами сроков выплат денежных сумм по банковским гарантиям ввиду неисполнения (ненадлежащего исполнения) участниками закупок своих обязательств по государственным контрактам под угрозой применения к ним самим мер гражданско-правовой ответственности.

Следует отметить, что по своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора.

При этом, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках  исполнения  государственного  контракта должны  быть  обеспечены определенной ч. 6 ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при отсутствии правовых оснований ко взысканию причиненного ущерба без необходимости разрешения указанного вопроса в судебном порядке. При этом, сам по себе смысл обеспечительного платежа заключается именно в возможности обращения на него взыскания без судебного разбирательства при наличии у исполнения государственного контракта, срочной и заказчика, в случае срыва острой необходимости в покрытии собственных убытков и возможности продолжения уже проведенной либо повторного проведения закупочной процедуры.

В свою очередь, затягивание банком-гарантом сроков выплаты денежной суммы по банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта приведет к несоблюдению упомянутых целей и принципов, поскольку гражданско-правовых гарантий защиты своих прав и законных интересов от такого затягивания (в виде взыскания с банка процентов за просрочку выплаты денежных средств по гарантии) заказчик лишен.

При таких данных следует признать, что ограничение банком-гарантом подлежащей уплате с его стороны денежной суммы по банковской гарантии в части собственной ответственности напрямую нарушает права заказчика на получение своевременного возмещения причиненного ему участником закупки ущерба (поскольку определение сроков таких выплат гарантом самостоятельно и по своему собственному получения неустойки за просрочку банком таких нормоположениями п. 2 ст. 377 ГК РФ установлен прямой гарантом размера своей ответственности перед гарантии.

Приведенные заявителем ссылки на диспозитивный характер требований упомянутой статьи кодекса, позволяющей, по мнению Общества гаранту самостоятельно избирать меры и границы собственной ответственности перед заказчиком за неисполнение собственных обязательств по банковской гарантии, подлежат отклонению на основании следующего

Из буквального прочтения требований ст. 377 ГК РФ усматривается, что недопустимость ограничения ответственности гаранта перед бенефициаром суммой банковской гарантии является общим правилом, из которого допустимы исключения, оговоренные в этой гарантии, на которые согласны стороны такой гарантии.

Вместе с тем, поскольку допустимость такого ограничения является именно исключением из общего предусмотренного ст. 377 ГК правила, возможность его (исключения) применения подлежит изначальному согласованию сторонами контракта, а именно на стадии формирования заказчиком закупочного документа.

При этом, наличие такой возможности должно быть специально оговорено в аукционной документации с тем, чтобы не допустить в дальнейшем произвольного толкования  со  стороны  участников  закупки соответствующих положений документации в наиболее выгодную для себя сторону, ущемляющую, вместе с тем, права и законные интересы заказчика на своевременное получение выплат по банковской гарантии.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Обществом была представлена банковская гарантия № 11/16-БГ-9 от 12.01.2018, выданная обществом Банк «Аверс».

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же самое время, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, представленная обществом «Открытый урок» банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации в части необходимости ее соответствия требованиям действующего гражданского законодательства Российской Федерации.

Так, в соответствии с абз. 2 стр. 2 упомянутой гарантии ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по этой гарантии ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия.

Таким образом, из буквального содержания условий рассматриваемой банковской гарантии следует, что банком-гарантом в настоящем случае напрямую ограничивается собственная ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по своевременной выплате денежных средств по банковской гарантии, что не только не соответствует нормоположениям ст. 377 ГК РФ, но и значительно ухудшает правовое положение Предприятия в настоящем случае, поскольку ставит возможность получения им выплат по банковской гарантии в зависимость от усмотрения банка-гаранта, повлиять на которого заказчику не представляется возможным ввиду отсутствия у него рычагов гражданско - правового воздействия на последнего.

В этой связи, учитывая факт несоответствия представленной банковской гарантии № 11/16-БГ-9 от 12.01.2018 требованиям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в части необходимости ее соответствия требованиям гражданского законодательства у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для понуждения Предприятия к принятию этой банковской гарантии, ввиду чего антимонопольный орган обоснованно согласился с действиями государственного заказчика по отказу в ее принятии.

При этом, следует отметить, что правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 к рассматриваемым правоотношениям неприменима, поскольку названная позиция основана исключительно на нормоположениях ГК РФ и не учитывает специфику правоотношений в сфере контрактной системы закупок и предъявляемых действующим в указанной сфере законодательством. Обязанности по предоставлению заказчиком участнику закупки возможности замены банковской гарантии нормоположения Закона о контрактной системе в сфере закупок не содержат, тем более с учетом истечения максимально отведенного на подписание участником контракта и предоставление обеспечения его исполнения 13-дневного срока, а требования ч. 7 ст. 45 упомянутого закона по своевременному извещению победителя закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии Предприятием исполнены путем составления протокола о признании участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых решениях, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительными.

Таким образом, оспариваемое Решение Московского УФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения недействительным.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Открытый урок» об оспаривании решения Московского УФАС России от 26.01.2018 по делу № 2-57-1026/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, отказать.

Проверено на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:

В.В.Лапшина