СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 город Томск Дело № А03-5121/2021 Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2023 года Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кривошеиной С. В. судей Бородулиной И. И., Хайкиной С. Н. при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 с использовани-ем средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания-ДС» (№07АП-7678/2021(14)) на определение от 05 июня 2023 года Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-5121/2021 (судья О.А. Крамер) о несостоятельности (банкротстве) должника - открытого акционерного общества «Дорожно-строительное управление № 1» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), г. Бийск, Алтайский край, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Компания-ДС» (ИНН 

<

***>), г. Бийск о пересмот-ре определения от 07.12.2022 по вновь открывшимся обстоятельствам по делу № А03-5121/2021, В судебном заседании принимают участие: От ООО «Компания-ДС»: ФИО2 по дов. от 01.10.2022, От ООО «Авсион»: ФИО3 по дов. от 03.10.2022, От иных лиц: без участия, У С Т А Н О В И Л: 14.04.2021, согласно штампу регистрации канцелярии суда (13.04.2021 в электронном ви-де путем заполнения форм, размещенных на сервисе Верховного суда Российской Феде-рации (http://my.arbitr.ru)) в Арбитражный суд Алтайского края поступило заявление ин-дивидуального предпринимателя ФИО4 (ИНН 

<

***> ОГРНИП 306550425600012), г. Омск, Омская область, о признании открытого акционер-ного общества «Дорожно-строительное управление № 1» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), г. Бийск, Алтайский край (далее – должник, ОАО «ДСУ-1») несостоя-тельным (банкротом). Определением суда от 12.07.2021 (резолютивная часть от 09.07.2021) в отношении ОАО «ДСУ-1» введена процедура наблюдения на срок до 23.12.2021. Временным управляющим должника утвержден ФИО5, ИНН 

<

***>, член саморегулируемой организации – Союз арбитражных управляющих «Возрождение» (107078, г Москва, 

<

...>), регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих – 364, почтовый адрес арбитражного управляющего: 656066, г. Барнаул, а/я 2862. Объявление о введении процедуры наблюдения опубликовано в газете «Коммер-сантъ» от 17.07.2021 № 124, стр. 147 (в печатной версии). Определением от 05.04.2022 (резолютивная часть от 31.03.2022) суд в отношении ОАО «ДСУ-1» ввел процедуру внешнего управления. Внешним управляющим должника утвержден ФИО6 Сведения о введе-нии процедуры внешнего управления опубликовано в официальном источнике газете «Коммерсантъ» № 62 от 09.04.2022, стр. 171 (в печатной версии), на сайте ЕФРСБ 04.04.2022. Определением от 05.09.2022 (резолютивная часть от 01.09.2022) суд принял про-межуточный отчет к сведению и назначил судебное заседание по заслушиванию проме-жуточного отчета внешнего управляющего на 01.12.2022. Определениями от 13.12.2022, от 31.01.2023, от 07.03. суд принял промежуточный отчет к сведению и назначил судебное заседание по заслушиванию промежуточного отче-та внешнего управляющего. Решением от 14.04.2023 (резолютивная часть от 10.04.2023) суд признал несостоя-тельным (банкротом) ОАО «ДСУ-1» и открыл в отношении него процедуру конкурсного производства. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО7 (ИНН 

<

***>) член Союза «Саморегулируемая организация арбитражных управ-ляющих «Северо-Запада», регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих – 13320, почтовый адрес арбитражного управляющего: 656038, г.Барнаул, а/я 979. Сведения о признании должника банкротом размещены в официальном источнике газете «Коммерсантъ» № 66 от 15.04.2023, стр. 224 (в печатной версии). 21.03.2022 в электронном виде путем заполнения форм, размещенных на сервисе Верховного суда Российской Федерации (http://my.arbitr.ru 20.03.2022) в Арбитражный суд Алтайского края поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Ком-пания-ДС», г. Бийск (далее – заявитель, ООО «Компания-ДС») о признании обоснован-ным и включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 191 516 762 руб. 27 коп. Определением от 23.03.2022 определено рассмотреть заявление после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения, в связи с пропуском срока, установ-ленного пунктом 1 статьи 71 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве). Определением от 05.04.2022 заявление принято к производству, назначено судеб-ное заседание по рассмотрению обоснованности требования кредитора. Определением от 07.12.2022, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной (от 17.02.2023) и кассационной инстанций (от 29.05.2023), суд отказал в удовлетворении заявления. 17.04.2023 от ООО «Компания-ДС» поступило заявление о пересмотре определе-ния от 07.12.2022 (резолютивная часть от 30.11.2022) по вновь открывшимся обстоятель-ствам. Определением от 05.06.2023 в удовлетворении заявления о пересмотре по вновь от-крывшимся обстоятельствам определения от 07.12.2022 по делу № А03-5121/2021 отказа-но. Не согласившись с данным определением, ООО «Компания-ДС» обратилось в апел-ляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявление удо-влетворить. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на изменение показаний бывшего директора ООО «Компания-ДС» ФИО8 о том, что в период с 15.12.2020 ФИО9 к ООО «Компания-ДС» отношения не имел; ранее установлен-ные обстоятельства о том, что в марте 2021 года ФИО9 принимает решения по дея-тельности ООО «Компания-ДС» являются недостоверными; ссылается на нотариально заверенное заявление ФИО10 от 07.04.2023, как на основание для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, ссылается на процессуальные нарушения судом первой инстанции. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера-ции (далее – АПК РФ) от ООО «Авсион» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции определение оставить без изменения, апел-ляционную жалобу – без удовлетворения. В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ООО «Авсион» – доводы отзыва. В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу при имеющейся явке. Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и поступившего отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и ООО «Авсион», проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность определения суда по приведенным в жалобе доводам, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене. Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления ООО «Компания-ДС», исходил из того, что указанные в заявлении обстоятельства не могут быть признаны судом вновь открывшимися, отвечающими критериям, установленным в статье 311 АПК РФ, и не являются основанием для пересмотра судебного акта в порядке главы 37 АПК РФ. Отказав в удовлетворении заявления, суд принял по существу верный судебный акт. Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятель-ности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральны-ми законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве). Статьей 309 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открыв-шимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 Кодекса. В соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы являются: 1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу; 2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства. Вновь открывшимися обстоятельствами являются, в том числе существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю (подпункт 1 пункта 2 статьи 311 АПК РФ). В соответствии с абзацем 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражно-го Суда Российской Федерации от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбит-ражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» судебный акт не может быть пере-смотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятель-ства, определенные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Фе-дерации, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кас-сационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установлен-ные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела. Кроме того, судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обсто-ятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю (абзац 3 пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 52). В абзаце 4 пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 52 разъяснено, что при рас-смотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятель-ствам суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заяви-тель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить ос-нованием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по пра-вилам главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит. Судом установлено, что в качестве вновь открывшихся обстоятельств заявитель ссылается на то, что в рамках уголовного дела №12102010010000105 16 января 2023 года была проведена очная ставка между ФИО9 и ФИО8, в ходе которой ФИО9 пояснил, что он никогда не был учредителем ООО «Компания-ДС» и нико-му никаких распоряжений не давал. Также в рамках этого же уголовного дела после про-ведения очной ставки был дополнительно допрошен ФИО8, который показал, что ранее он перепутал и 4 неправильно указал общество каким руководил ФИО9, на самом деле ФИО9 руководил и был учредителем ОАО «ДСУ-1». 07.04.2023 ФИО10 было написано заявление, подлинность подписи на ко-тором удостоверена нотариусом нотариального округа г. Омска ФИО11, согласно которому он подтверждает, что установка асфальтосмесительная КДМ 20137 с битумным участком, 2007 года выпуска, стоимостью около 2 млн. руб., до конца июня 2009 года принадлежала на праве собственности ЗАО НПК «ДСТ», в котором он на тот момент за-нимал должность главного инженера и непосредственно имел отношение к данному обо-рудованию, что в конце июня 2009 года указанная АСУ КДМ была передана ООО «Ком-пания-ДС» в Алтайском крае как вклад в имущество предприятия, на основании протоко-ла общего собрания участников, одним из которых являлось ЗАО НПК «ДСТ» и согласно протоколу определено имущество, подлежащее внесению в качестве вкладов в имущество общества со стороны ЗАО НПК «ДСТ». Также он подтверждает, что на тот момент он участвовал в составлении и подписании актов приема-передачи, по которым, ЗАО НПК «ДСТ» передало ООО «Компания-ДС» асфальтосмесительную установку КДМ 20137 с битумоподготовительным участком, год выпуска 2007, в том числе акта приложенного к протоколу общего собрания и акта, который был необходим для первичного бухгалтер-ского учета о снятии и постановки указанного оборудования как основное средство, что на протоколе внеочередного общего собрания имеется подпись генерального директора ЗАО НПК «ДСТ» и стоит печать организации, что на момент передачи АСУ КДМ терри-ториально располагалась на земельном участке в с. Катунское Смоленского района Ал-тайского края. Также он подтверждает, что все документы были составлены и подписаны всеми участниками с обоих сторон, то есть указанными в этих документах лицами, имен-но в 2009 году. Кредитор ООО «Авсион» в пояснениях от 25.05.2023, а также в отзыве на апелляци-онную жалобу от 17.07.2023 указывает, что следует критически отнестись к изменению показаний ФИО8, который при очной ставке 16.01.2023 первоначально пояснил, что всеми финансовыми потоками ООО «Компания ДС» руководил ФИО9, а поз-же в протоколе дополнительного допроса изменил свои показания. В обжалуемом реше-нии взаимозависимость ОАО «ДСУ-1», ООО «КомпанииДС», кроме объяснений работни-ков подтверждается и иными доказательствами. Нотариальное заявление ФИО10 не заявленного ни одной из сторон в качестве свидетеля при первоначальном рассмот-рении дела не могут расцениваться как допустимые. Как следует из протокола очной ставки от 16.01.2023, ФИО8 пояснил, что все финансовые потоки ООО «Компания-ДС» регулировались ФИО9, все было устно. ФИО9 был соучредителем ООО «Компания-ДС» в период моего руковод-ства. Все указания поступали в устной форме от ФИО9 в ходе личной беседы с ним. ФИО9 являлся руководителем предприятия через своих детей, официально он в документах не числился как руководитель данного общества. Более того, из протокола дополнительного допроса ФИО8 от 16.01.2023 следу-ет, что его показания в части руководства финансовыми потоками ООО «Компания-ДС» гражданином ФИО9 относились к периоду, предшествующему дате образова-ния задолженности по заработной плате (с 15.12.2020 по 30.04.2021). Кроме того, выводы суда о фактической афиллированности должника и заявителя были сделаны на основании совокупности согласующихся между собой доказательств: переписка ОАО «ДСУ-1» с ООО «Компания-ДС»; распечатка телефонных переговоров между ФИО12 А. и ФИО9 (Том №5 материалов проверки), из которых сле-дует, что в марте 2021 г. ФИО9 принимает решения по деятельности ООО «Ком-панияДС», трудовая книжка ФИО9, справке из ФСС о страхователях ФИО9; объяснения должностных лиц ООО «Компании-ДС» - ФИО13 (действующий директор и учредитель - 51%); ФИО14 (учредитель с 15.11.2012- 100%, с 19.05.2021 - 49%); ФИО8 (директор с 04.07.2016 по 11.05.2021) (Том 7 материа-лов проверки), также материалами налоговой проверки была установлена миграция ра-ботников из одного общества в другое, особый режим использования имущества. Как верно отметил суд первой инстанции, при таких обстоятельствах изменение по-казаний ФИО8 не опровергает выводы суда о фактической афиллированности должника и заявителя. Пояснения ФИО10 о принадлежности асфальто-смесительной установки КДМ на праве собственности ЗАО НПК «ДСТ» в силу статьи 68 АПК РФ суд первой ин-станции обоснованно признал недопустимыми доказательствами, поскольку факт принад-лежности имущества юридическому лицу должен подтверждаться правоустанавливаю-щими и бухгалтерскими документами и не может быть подтвержден пояснениями свиде-теля. В определении от 07.12.2022 суд пришел к выводу об отсутствии у заявителя в соб-ственности асфальто-смесительной установки КДМ 20137М на основании исследования совокупности доказательств (протокол внеочередного общего собрания участников ООО «Компания-ДС» б/н от 25.06.2009, акт приема-передачи от 25.06.2009, акт №00000019 от 30.06.2009, объяснения ФИО8, имеющиеся расхождения в документах, материа-лы в рамках доследственной проверки, истребованные документы из ФНС России, пока-зания свидетеля, материалы налоговой проверки). В результате проверки заявления ООО «Вэнта» о фальсификации доказательств суд пришел к выводу о фальсификации протоко-ла внеочередного общего собрания участников от 25.06.2009, акта приема передачи от 25.06.2009, акта приема передачи объекта основных средств №0000019 от 30.06.2009. Таким образом, обстоятельства, указанные в заявлении, не могут быть признаны су-дом вновь открывшимися. Приведенные подателем жалобы в заявлении основания не от-вечают признакам обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 311 АПК РФ, в связи с чем оснований для удовлетворения заявления с учетом норм статей 65, 71 АПК РФ, суд пер-вой инстанции правомерно не усмотрел. Выводы суда первой инстанции основаны на положениях статей 311, 316, 317 АПК РФ, материалам дела не противоречат. Довод заявителя о неправомерном отказе судом в удовлетворении ходатайств о вы-зове свидетелей отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматривае-мом случае суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 88 АПК РФ, не установил необходимости в допросе свидетеля. Принимая во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свиде-тельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 АПК РФ, для отмены опре-деления, апелляционный суд считает обжалуемый судебный акт законным и обоснован-ным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению. Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Фе-дерации жалобы на определения арбитражного суда об отказе в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам государственной пошлиной не облагаются. Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного про-цессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд П О С Т А Н О В И Л: определение от 05 июня 2023 года Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-5121/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания-ДС» – без удовлетворения. Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбит-ражный суд Алтайского края. Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписан-ного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направ-ляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет». Председательствующий С. В. Кривошеина Судьи И. И. Бородулина С. Н. Хайкина Электронная подпись действительна.Данные ЭП: Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 27.04.2023 7:25:00Кому выдана Хайкина Светлана НиколаевнаЭлектронная подпись действительна.Данные ЭП: Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 14.03.2023 4:34:00Кому выдана Кривошеина Светлана ВасильевнаЭлектронная подпись действительна.Данные ЭП: Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 06.03.2023 4:32:00Кому выдана Бородулина Ильмира Ирековна