АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № А40-262225/19-122-2058

20 декабря 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 17 декабря 2019 г.

Полный текст решения изготовлен 20 декабря 2019 г.

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Северная энергетическая компания"

о признании незаконным решения от 19.07.2019 г. №223ФЗ-776/19 и предписания от 19.07.2019 г. №223ФЗ-776/19

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 27.12.2018 г. №969-ДП (диплом №3883 от 29.06.2018 г.)

от ответчика – ФИО3, удост. №21287, дов. от 21.05.2019 г. №ИА/42133/19 (диплом №ИПиНБ-2017-0246 от 13.07.2017 г.)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения ФАС России от 19.07.2019 № 223ФЗ-776/19 и предписания ФАС России от 19.07.2019 № 223ФЗ-776/19.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал. 

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель 3-го лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения явившихся представителей, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как указывает заявитель, Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) вынесено решение от 19.07.2019 № 223ФЗ-776/19 (далее – решение) по жалобе ООО «Северная энергетическая компания» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 4067/ОАЭ-ДКСС/19 на право заключения договора поставки и выполнения монтажных работ оздоровительного оборудования для предприятий дирекции тяги (извещение № 31908050591) (Закупка), в соответствии с которым указанная жалоба признана обоснованной. ОАО «РЖД» признано нарушившим пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках). На основании указанного решения выдано предписание от 19.07.2019 № 223ФЗ-776/19 (предписание), в соответствии с которым ОАО «РЖД» предписано совершить ряд мероприятий в отношении проведения Закупки. 

Кроме того, в действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в связи с чем материалы дела от 19.07.2019 № 223ФЗ-776/19 переданы уполномоченному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Полагая данные Решение и предписание незаконными, Заявитель обратился в суд.

Заявитель указывает на то, что ФАС России превышены полномочия при рассмотрении жалобы.

Данный довод судом отклоняется ввиду следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В ФАС России поступила жалоба ООО «Северная Энергетическая компания» от 10.07.2019 № 09/07 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку и выполнения монтажных работ оздоровительного оборудования для предприятий дирекции тяги (извещение №31908050591) (далее — Аукцион).

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Учитывая изложенное, в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся  предметом  обжалования  нарушений  (нарушений  порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению ФАС России в установленном порядке.

Между тем, удовлетворяя требования Заявителя, суд соглашается с его доводами, при этом исходит из следующего.

Суд приходит к выводу, что, признавая довод, изложенный в жалобе ООО «Северная энергетическая компания» обоснованным, ФАС России неверно оценила действия ОАО «РЖД» как нарушающие требования Закона о закупках. 

На основании пункта 199 Положения о закупке в пункте 1.9.1 документации установлено требование:

1.9.1. Участник должен иметь опыт по фактически поставленному оздоровительному и/или спортивному и/или медицинскому оборудованию, выполненным монтажным работам оздоровительного и/или спортивного и/или медицинского оборудования, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 1.1 аукционной документации. 

При этом учитывается стоимость всего фактически поставленного оздоровительного и/или спортивного и/или медицинского оборудования, выполненных монтажных работ оздоровительного и/или спортивного и/или медицинского оборудования, участником закупки (с учетом правопреемственности). 

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. 

В подтверждение опыта поставки оздоровительного и/или спортивного и/или медицинского оборудования, выполненным монтажным работам оздоровительного и/или спортивного и/или медицинского оборудования участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 аукционной документации о наличии требуемого опыта; и накладные о поставке оборудования, акты о выполнении работ; и договоры на поставку, выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.). 

Требование к участникам закупки, связанное с наличием у них опыта поставки и выполнения монтажных работ, связанного с предметом закупки, сами по себе не могут свидетельствовать об ограничении конкуренции. Действуя добросовестно, заказчик, вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа. В таких случаях, повышенные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимуществ другим субъектам. 

Согласно Закону о закупках к основным принципам сферы закупок относятся     не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования). Следовательно, включение в закупочную документацию условий, которые в итоге могут привести к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона о закупках.

Заказчик сформулировал определенным образом ряд требований. Все участники закупки тем самым поставлены в равные условия. Положение о закупке позволяет участвовать в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые могут соответствовать требованиям, установленным заказчиком, в совокупности, что существенно расширяет круг участников закупки.

Наличие опыта по фактически поставленному оздоровительному и/или спортивному и/или медицинскому оборудованию и выполненным монтажным работам позволяет Заказчику быть уверенным, что участник способен поставить все необходимое оборудование надлежащим образом и в установленные сроки. Кроме того, претендент, имеющий опыт поставки, имеет положительную деловую репутацию.

Несвоевременная поставка оборудования и выполнение монтажных работ, равно как и поставка и выполнение работ ненадлежащим образом, может привести к огромным финансовым потерям, а также штрафным санкциям за ненадлежащее состояние объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта.

На основании изложенного, включение требования о наличии опыта по фактически поставленному оборудованию и выполненным работам является необходимым и важным для ОАО «РЖД» и не влечет нарушения Закона о закупках и/или антимонопольного законодательства.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

На основании изложенного, считаем, что включение требования о наличии опыта по предмету закупки является необходимым и важным для ОАО «РЖД» и не влечет нарушения Закона о закупках и/или антимонопольного законодательства.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта выполнения работ является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках. 

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требовании, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке).

Судами всех уровней было рассмотрено данное требование на предмет законности установления в документации. Так, в определении Верховного суда Российской Федерации от 09.02.2017 № 305-КГ16-20133 по делу № А40-180170/15, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.05.2017 по делу № А53-15979/16, постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2017 по делу № А40-76140/16, от 15.05.2017 по делу № А40-130673/16, от 25.01.2017 по делу № А40-234672/15 (определение Верховного суда РФ от 26.05.2017 № 305-КГ17-5188), от 20.10.2017 по делу № А40-56241/17 и др. суды поддерживают позицию заказчиков об обоснованности установления требования о наличии у участников опыта по предмету закупки.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Таким образом, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Кроме того, Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Обжалуемым решением ФАС России делает вывод о наличии нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» по установлению данного требования. 

Вместе с тем пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки. Поскольку в документации установлены необходимые требования к участникам закупки, при этом не нарушены какие-либо требования Закона о закупках и иных нормативных актов в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, в действиях ОАО «РЖД» при проведении аукциона отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, в указанных действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административного правонарушения, которое заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Вместе с тем заказчиком соблюдены все требования законодательства в сфере закупок к содержанию извещения и документации о закупке, в частности, требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Иное решением не подтверждается, поскольку в нем отсутствует какое-либо обоснование нарушения предусмотренных законодательством требований к содержанию документации содержанием пункта 1.9.1 документации.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлено требование о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «Северная энергетическая компания» антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы. Следовательно, в отношении действий ОАО «РЖД» вынесено решение и выдано предписание государственным органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием для признания его недействительным. 

Кроме того, обжалуемым решением Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. Поскольку обжалуемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО «РЖД», предоставленные статьей 1 Закона о закупках. Решение и предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в них признаны нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке, разработанного в соответствии с требованиями законодательства. Кроме того, выдав обязательное для исполнения предписание, ФАС России неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность заказчика, обязывая его проводить закупку в нарушение порядка, определенного Положением о закупке и документацией.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку правовая позиция Заявителя нашла полное подтверждение в судебном заседании.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 19.07.19 г.  №223ФЗ-776/19.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» госпошлину в размере 3000 (три  тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                          Н.Е. Девицкая