ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-58135/2019

город Ростов-на-Дону

14 декабря 2023 года

15АП-12194/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Сороки Я.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Актив-Инвест» посредством использования системы «Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)»: представитель ФИО2 по доверенности № 25-09/23 от 25.09.2023;

от индивидуального предпринимателя ФИО3: представителей не направил, извещен надлежащим образом;

от третьего лица: представителей не направил, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 05 июня 2023 года по делу № А32-58135/2019 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Актив-Инвест» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО3 

(ИНН 

<

***>, ОГРНИП 318619600173583)

о взыскании убытков,

встречному иску индивидуального предпринимателя ФИО3

к обществу с ограниченной ответственностью «Актив-Инвест»,

при участии третьего лица: индивидуального предпринимателя ФИО4, 

о взыскании задолженности и неустойки,

                                    УСТАНОВИЛ:

ООО «Актив Инвест» (далее - общество) обратилось в суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее - предприниматель) о взыскании 1 255 593 рублей 36 копеек убытков по договору подряда, 27 тыс. рублей стоимости досудебной экспертизы, 231 901 рубля пени, 25 760 рублей государственной пошлины (измененные требования).

Предприниматель обратился в суд со встречным иском о взыскании с общества 280 тыс. рублей задолженности за выполненные работы и 143 360 рублей неустойки, с ее последующим начислением по день оплаты задолженности (измененные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО4

Решением суда от 02.02.2022 исковые требования удовлетворены частично. С предпринимателя в пользу общества взыскано 1 255 593 рубля 36 копеек убытков по договору, 159 460 рублей 36 копеек неустойки, 24 067 рублей 57 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Распределены судебные расходы.

Постановлением апелляционного суда от 06.07.2022 (с учетом определения об исправления описки от 06.07.2022) решение от 02.02.2022 изменено в части. С предпринимателя в пользу общества взыскано 1 204 793 рубля 36 копеек убытков по договору подряда от 20.03.2019 N 7/19, 50 800 рублей неустойки, 23 529 рублей расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Распределены судебные расходы.

Суд апелляционной инстанции согласился с решением суда первой инстанции в части наличия правовых оснований для взыскания с предпринимателя убытков в размере, заявленном обществом; указал, что суд первой инстанции обоснованно установил, что неустойку за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных соответствующим актом сторон, пени в размере 0,1% от стоимости работ, не подлежащих приему, необходимо начислять за период с 29.07.2019 по 02.12.2019, вместе с тем, судом первой инстанции при проведении перерасчета не учтено, что расчет неустойки необходимо производить исходя из стоимости работ, определённой договором, которая составляет 400 000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.10.2022 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.02.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2022 по делу № А32-58135/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. 

Судебный акт суда кассационной инстанции мотивирован тем, что, отказывая в удовлетворении требований предпринимателя о взыскании задолженности за выполненные работы и удовлетворяя требования общества о взыскании убытков, суды применили одновременно два способа защиты заказчика-  соразмерное уменьшение установленной за работу цены и возмещение расходов на устранение недостатков. Одновременное применение двух способов защиты возлагает на подрядчика двойное обременение и ставит заказчика в лучшее положение, чем существовавшее до нарушения права, поскольку заказчик может получить как представляющий потребительскую ценность результат работ, так и убытки, предназначенные для устранения дефектов в сданных работах. Применение указанных способов защиты должно осуществляться альтернативно с целью восстановления положения заказчика, исключая получение им необоснованной выгоды.

При новом рассмотрении дела общество в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило исковые требования и просило суд взыскать с предпринимателя убытки по договору подряда № 7/19 от 20.03.2019 в размере 1 255 593 руб. 36 коп., неустойку в размере 50 800 руб. за период с 29.07.2019 по 02.12.2019.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2023 (с учетом дополнительного решения от 03.10.2023) ходатайство предпринимателя о снижении неустойки отклонено. С предпринимателя в пользу общества взысканы убытки по договору подряда № 7/19 от 20.03.2019 в размере 1 255 593 руб. 36 коп., неустойка в размере 50 800 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 25 760 руб. С предпринимателя в доход федерального бюджета взыскано 304 руб. государственной пошлины по иску. В удовлетворении исковых требований общества к предпринимателю о взыскании убытков в виде стоимости досудебной экспертизы в размере 27 000 рублей отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскано 2000 рублей государственной пошлины за рассмотрение иска. Ходатайство предпринимателя об уточнении встречных исковых требований удовлетворено. В удовлетворении встречных исковых требований предпринимателя отказано в полном объёме. С предпринимателя в доход федерального бюджета взыскано 3 315 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Судебный акт мотивирован тем, что при повторном рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что в требованиях общества отсутствует признак одновременного применения двух способов защиты, так как стоимость затрат подрядчика для устранения недостатков выполненных работ заказчиком более, чем в три раза превышает стоимость работ, определенных сторонами по договору. 

С принятым судебным актом не согласился предприниматель, в порядке предусмотренном нормами главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, по делу принять новое решение, которым в удовлетворении первоначального иска общества отказать и удовлетворить встречный иск предпринимателя. Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что при вынесении решения суд первой инстанции не исполнены указания суда кассационной инстанции;  при принятии решения суд первой инстанции руководствовался заключением судебной экспертизы, которая была проведена с нарушением норм действующего законодательства; суд необоснованно отклонил ходатайство предпринимателя о проведении по делу повторной судебной экспертизы. 

В отзыве на жалобу истец просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу предпринимателя без удовлетворения. 

В судебное заседание индивидуальный предприниматель ФИО3 и третье лицо явку не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов». В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Представитель ООО «Актив-Инвест» поддержал свою правовую позицию, высказался по существу спора.

На основании распоряжения председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда N 24 от 28.09.2023 в связи с назначением судьи Попова А.А. судьей Арбитражного суда Центрального округа апелляционная жалоба передана на рассмотрение судье Величко М.Г. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба частично подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из содержания искового заявления, между ООО «АЯКС-Риэлт» и индивидуальным предпринимателем ФИО3 заключен договор подряда N 7/19 от 20.03.2019 на выполнение работ по устройству пола на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>. 

По условиям договора, подрядчик - ИП ФИО3 принял на себя обязательства выполнить работы по устройству полимер - цементного покрытия пола материалом Вебер Ветонит 4610, предоставленного заказчиком - обществом, на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>.

В соответствии с пунктом 3.1. договора, срок выполнения работ установлен с 04.04.2019 по 18.04.2019. 

28.05.2019 обществом получено письмо от ИП ФИО3 с просьбой о подписании актов выполненных работ по договору подряда N 7/19 от 20.03.2019, производства оплаты за выполненные услуги по счету N 15 от 12.04.2019.

В соответствии с п. 1.3. договора, заказчик обязуется принять и оплатить качественно выполненные работы подрядчику. 

Согласно п. 2.3. договора, общество выплатило аванс ответчику за выполнение работ по договору в размере 30% от стоимости настоящего договора, а именно: 120 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 318 от 26.03.2019. 

В силу п. 2.4. договора, заказчик оплачивает подрядчику стоимость выполненных работ в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня принятия заказчиком выполненных работ сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно п. 5.1. договора, работы по настоящему договору считаются выполненными только после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ. 

Согласно п. 5.3. договора, подрядчик организует и осуществляет приемку результатов с участием заказчика. 

 Сдача-приемка выполненных работ осуществляется путем подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ. 

Из текста акта, представленного ИП ФИО3, следует, что работы по договору выполнены полностью и в срок. Заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг претензий не имеет.

В претензии от 28.05.2019, направленной ФИО3 11.06.2019, ООО «АЯКС-Риэлт» отказалось подписывать акты выполненных работ, поскольку не соблюдены условия договора, а именно: имеются претензии по качеству, подтвержденные экспертизой, проведенной по инициативе общества в условиях отказа подрядчика явиться на сдачу-приемку выполненных работ с учетом проведения досудебного (претензионного) порядка обращения к ИП ФИО3

Стоимость выявленных нарушений составила 1017113 рублей, стоимость экспертизы составила 27000 рублей.

Претензией от 28.05.2019 предпринимателю предлагалось принять участие в приемке результатов работ, устранить выявленные нарушения и недостатки в течение 10 (десяти) календарных дней с момента осуществления приемки результатов работ, а также в подписании корректно составленного акта сдачи-приемки выполненных работ (с учетом имеющихся недостатков) в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения настоящего требования. 

Однако в установленные сроки ответа в адрес истца не поступило, недостатки до настоящего момента не устранены.

19.11.2019 общество обратилось к ИП ФИО3 с требованием о возмещении убытков по выявленным дефектам в сумме 1017113 рублей, стоимости экспертизы в сумме 27000 рублей, а всего 1044113 рублей.

Также данной претензией ответчик уведомлен о том, что в случае ее неудовлетворения истец будет вынужден обратиться в суд за защитой нарушенных прав и взысканием убытков и пени, согласно условиям заключенного договора.

Ответчик исковые требования не признал, заявил встречные исковые требования о взыскании с общества задолженности по оплате выполненных работ в размере 280 000 руб. и неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 143 360 руб. с её последующим начислением по день оплаты задолженности.

ИП ФИО3 указал, что им были выполнены работы по устройству полимер-цементного покрытия пола материалом Вебер Ветонит 4610, предоставленного заказчиком на объекте по адресу: г. Краснодар, ул. Рашпилевская, 4 д. 179/1. После выполнения работ ИП ФИО3 направил заказчику (ООО «АЯКСРиэлт») акт N 1 о приемке выполненных работ от 12.04.2019, а также счет на оплату N 15 от 12.4.2019 на сумму 280000 рублей. 

Оплата за выполненные работы не была произведена обществом. 

ИП ФИО3 утверждает, что претензии относительно качества выполнения работ в его адрес от ООО «АЯКС-Риэлт» не поступали. С экспертизой, проведенной ООО «АЯКС-Риэлт», ИП ФИО3 не согласен.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исковые требования ООО «АЯКС-Риэлт» удовлетворил частично, встречные исковые требования ИП ФИО3 отклонил в силу следующего.

Согласно ст. ст. 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

Как установлено ч. 1 - 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Ответчик в подтверждение своей позиции представил односторонний акт выполненных работ от 12.04.2019 по договору подряда N 7/19 от 20.03.2019 на сумму 280 000 рублей.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Истцом было представлено уведомление от 25.04.2019 о выявленных нарушениях по договору подряда с указанием на то, что оставшаяся сумма в размере 400 000 рублей будет выплачена ответчику после устранения недостатков. 

Однако данный акт был составлен в одностороннем порядке заказчиком, подрядчик о предстоящем осмотре не был уведомлен.

Кроме этого, в адрес ИП ФИО3 заказчиком была направлена претензия от 28.05.2019 и ответчику предлагалось принять участие в приемке результатов работ, устранить выявленные нарушения и недостатки в течение 10 (десяти) календарных дней с момента осуществления приемки результатов работ, а также в подписании корректно составленного акта сдачи-приемки выполненных работ в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения настоящего требования.

Доказательства направления претензии в адрес подрядчика представлены в материалы дела (опись вложения с оттиском штемпеля и подписью работника почты).

Несмотря на фактическое неполучение ответчиком указанного уведомления (согласно сведениям с сайта Почты России, указанное письмо прибыло в место вручения 15.06.2019, выслано обратно отправителю 15.07.2019), в силу ч. 1 ст. 165 Гражданского кодекса РФ претензией ответчик был надлежащим образом уведомлен о необходимости принять участие в приемке результатов работ.

Истец в качестве доказательств ненадлежащего качества выполненных ответчиком работ представил заключение специалиста ООО «Эксперт» N 6163 от 31.05.2019, выполненное в досудебном порядке. 

Доказательств надлежащего уведомления ответчика о проведении указанного экспертного исследования истец в материалы дела не представил. 

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, производство которой было поручено Автономной некоммерческой организации «НСЭЦ «ФИНЭКА», экспертам ФИО5 и ФИО6.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы: 

1). Соответствует ли условиям договора подряда от 20.03.2019 N 7/19, проектной документации, техническим регламентам, требованиям законодательства Российской Федерации, фактически выполненные работы индивидуальным предпринимателем ФИО3 по устройству полимерцементного покрытия пола материалом Вебер Ветонит 4610 на объекте по адресу: 

<

...>?

2). Что явилось причиной появления дефектов конструкции полимер-цементного покрытия пола на объекте по адресу: Краснодар, ул. Рашпилевская, 179/1? 

3). Какова рыночная стоимость устранения выявленных дефектов, допущенных при устройстве полимер-цементного покрытия пола? 

Из заключения экспертизы следует, что при проведении судебной строительно-технической экспертизы экспертами было проведено обследование фактически выполненных работ ответчиком по устройству полимер-цементного покрытия пола материалом Вебер Ветонит 4610 на объекте по адресу: 

<

...>, и были установлены следующие дефекты: трещины, шириной раскрытия до 5 мм и глубиной 50 мм; значительная шагрень; следы от инструмента значительнее, имеющие глубину; потеки; включения (числом более 30 шт. на 100 кв. м, размером более 30 мм с расстоянием менее 100 мм); отклонение от плоскости более 2 мм на двухметровой рейке; различие в цвете, входящие за предел одного тона по палитре. Причиной дефектов, исходя из их характера, является нарушение технологии работ, а именно: не очищена поверхность основания; неправильное водное соотношение; не выдержаны параметры внутреннего микроклимата; использование некачественных материалов.

Экспертами сделан вывод, что фактически выполненные работы ответчиком по устройству полимер-цементного покрытия пола материалом Вебер Ветонит 4610 на объекте по адресу: 

<

...> не соответствуют требованиям действующих норм (СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия»). 

Таким образом, экспертами сделан вывод, что выполненные ответчиком работы не соответствуют условиям договора подряда от 20.03.2019 N 7/19, проектной документации, техническим регламентам, требованиям законодательства Российской Федерации.

В связи с необходимостью устранения дефектов экспертом произведен расчет стоимости восстановительных работ по устранению выявленных дефектов, допущенных при устройстве полимерцементного покрытия пола материалом Вебер 8 Ветонит 4610, на основании определенных в процессе проведения исследований физических объемов работ. 

Стоимость работ составляет 1 255 593 рубля 36 копеек. 

Эксперты пояснили, что причиной дефекта - трещины, шириной раскрытия до 5 мм и глубиной до 50 мм, является некачественно выполненное основание, то есть не является дефектом при устройстве полимер-цементного покрытия пола. Однако, для выполнения устройства полимер-цементного покрытия пола надлежащего качества, необходимо произвести следующие виды работ: демонтаж основания (стяжки); очистка помещения, вывоз мусора; устройство основания (стяжки). 

Стоимость восстановительных работ основания (стяжки), необходимых для устранения дефекта - трещины, шириной раскрытия до 5 мм и глубиной до 50 мм, составляет 552 789,30 рублей.

Ответчиком в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Между тем, проанализировав представленное в материалы дела заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данное исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, квалификации эксперта, всесторонне и в полном объеме, с учетом всех имеющихся особенностей спорных изображений. 

Оснований не доверять выводам эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имеется. 

Экспертное заключение является ясным и полным, заключение оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, явных противоречий в выводах эксперта не усматривается.

При этом само по себе несогласие стороны с выводами экспертизы, при соответствии ее требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может являться основанием для признания его не относимым, недопустимым, недостоверным доказательством. Кроме того, основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Факт причинения убытков, вина исполнителя, стоимость восстановительных работ установлены на основе оценки совокупности представленных сторонами доказательств, в том числе заключением эксперта.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 Гражданского кодекса, в силу пункта 1 которой, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Предъявляя иск о взыскании убытков истец должен доказать факт причинения вреда и его размер, противоправность поведения ответчика, причинную связь между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями. Кроме того, должен доказать какие были приняты меры для уменьшения убытков. 

Размер убытков в сумме 1 255 593 рубля 36 копеек установлен судом по результатам проведенной судебной экспертизы. 

От АНО «НСЭЦ «ФИНЭКА» в суд апелляционной инстанции поступили дополнительные пояснения от 09.10.2023 № 267/АНО по экспертизе, из которых следует, что смонтированный полимерно-цементный пол, выполненный предпринимателем ФИО3, подлежит полному демонтажу на всей его площади укладки (на 355 кв. м); демонтаж и повторное проведение работ является способом устранения дефектов по устройству наливного полимер-цементного пола;  в   результате визуально-инструментального осмотра экспертами выявлены дефекты работ подрядчика: значительная шагрень;  следы от инструмента значительные, имеющие глубину; потеки; включения (числом более 30 шт. на 100 кв. м, размером более 30 мм с расстоянием менее 100 мм.); отклонение от плоскости более 2 мм на двухметровой рейке; различие в цвете, выходящие за предел одного тона по палитре.     Устранение недостатков требует проведение полного демонтажа результатов работ, выполненных подрядчиком и повторное производство работ. Также эксперт указал, что для устранения дефекта (отклонение от плоскости) требуется шлифовка поверхности и заливка слоя наливного пола по всей поверхности помещения. После процесса демонтажа, поверхность бетонного основания имеет неровности, которые необходимо удалить при помощи шлифовки. Подготавливаемую поверхность рекомендуется тщательно обработать по всей площади с применением фрезеровальной или шлифовальной техники, ручного инструмента. Помимо устранения мелких дефектов, такие меры обеспечат наращивание адгезионных свойств материалов. Согласно таблице 8.13 СП 71.13330.2017 «СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия», не допускается отклонение от плоскости более 2 мм при контроле 2м рейкой. Расчет стоимости восстановительных работ по устранению выявленных дефектов в работах, выполненных ИП ФИО3 без учетастоимости работ по шлифовке бетонных покрытий составляет 1 010  334 рубля 02 копейки, с шлифовкой 1 255 593 рубля 36 копеек. 

Основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют.

Доводы предпринимателя об отсутствии его вины в ненадлежащем качестве выполненных работ по причине некачественно выполненной третьим лицом стяжки, судом правомерно отклонены, так как предприниматель, как профессионал, в таком случае должен был приостановить выполнение работ и их не выполнять, однако такие действия предпринимателем не совершены. 

Суд кассационной инстанции в постановлении по настоящему делу указал, что одновременное применение двух способов защиты возлагает на подрядчика двойное обременение и ставит заказчика в лучшее положение, чем существовавшее до нарушения права, поскольку заказчик может получить как представляющий потребительскую ценность результат работ, так и убытки, предназначенные для устранения дефектов в сданных работах. Применение указанных способов защиты должно осуществляться альтернативно с целью восстановления положения заказчика, исключая получение им необоснованной выгоды. Следовательно, суд при повторном рассмотрении дела по существу должен не допустить получение заказчиком неосновательной выгоды.

Суд первой инстанции при повторном рассмотрении настоящего спора констатировал, что заявленное требование первоначального истца не содержит требования о применении двух способов защиты, так как стоимость затрат подрядчика для устранения недостатков выполненных работ, которые не имеют потребительской ценности более чем в три раза превышает стоимость работ, определенных сторонами по договору, которые не подлежат оплате. 

Между тем, судом первой инстанции, по мнению апелляционной коллегии, не учтено следующее. 

Суд кассационной инстанции прямо отметил, что при разрешении спора суды не применили положения статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой заказчик может избрать один из альтернативных способов защиты нарушенного права в случае, если работы выполнены с недостатками. В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе, если иное не предусмотрено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда такое право предусмотрено в договоре подряда.  Суды не учли, что общество избрало одновременно два способа защиты - соразмерного уменьшения установленной за работу цены и возмещение своих расходов на устранение недостатков.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела не ограничил заказчика в применении одновременно двух способов защиты - соразмерного уменьшения установленной за работу цены  и возмещение своих расходов на устранение недостатков (иначе встречный иск по неоплаченному долгу следовало удовлетворять и применять зачет первоначальных и встречных требований). 

 По мнению апелляционного суда, в данном случае необходимо учитывать, что убытки в виде расходов заказчика на устранение недостатков в данном случае должны возмещаться подрядчиком не исключительно за счет аванса и иных собственных средств, но и за счет тех денежных средств, на которые он рассчитывал и вправе был получить от заказчика за выполненные работы, несмотря на то, что в них позднее обнаружились недостатки.

При ином подходе следовало отобрать у подрядчика и не учитывать  сумму аванса (120 000 руб.),   так как не имеется потребительской ценности  работ.

 Суд апелляционной инстанции считает, что  убытки в виде расходов заказчика на полное устранение недостатков в данном случае должны быть соразмерно уменьшены на сумму тех расходов, которые заказчик в настоящем случае  не понес, не оплатив подрядчику работы на сумму 280 000 рублей, следовательно, убытки надлежит взыскать в сумме  975 593 рублей 36 копеек (1 255 593 рубля 36 копеек - 280 000 руб. = 975 593 рублей 36 копеек), соответственно, в этой части решение подлежит изменению. 

В остальной части судебный акт является правильным и не подлежит отмене. 

Как видно из дела, истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика расходов на проведение досудебной экспертизы в размере 27000 рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права.

Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение причинителем вреда незаконных действий (бездействия); наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера; наличие причинной связи между неправомерным поведением и возникшими убытками; наличие вины лица, допустившего правонарушение. В свою очередь ответчик вправе доказывать отсутствие своей вины в причинении убытков, если в соответствии со ст. 401 ГК РФ вина является условием ответственности.

В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством (пункт 11 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее - Постановления Пленума N 25).

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ) Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума N 25, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку доказательств того, что ответчик был надлежащим образом уведомлен истцом о проведении досудебной экспертизы, суд отклонил представленное экспертное заключение как ненадлежащее доказательство,  в связи с чем оснований для компенсации ответчиком указанных расходов со стороны истца судом не установлено.

Истцом также было заявлено требование о взыскании неустойки с учетом уточненных требований в размере 50800 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского Кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 7.1 договора подряда N 7/19 от 20.03.2019, при нарушении подрядчиком обязательств, установленных договором, заказчик вправе взыскать с подрядчика за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных соответствующим актом сторон пени в размере 0,1% от стоимости работ, не подлежащих приему.

Согласно предоставленному расчету истца, размер неустойки рассчитан исходя из суммы 400 000 рублей за период с 29.07.2019 (28.07.2019 истек срок для устранения недостатков, установленный истцом для ответчика) по 02.12.2019 (срок прекращения договора). 

Суд проверил представленный расчет и признал его арифметически и методически верным. 

Ответчик в суде первой инстанции заявил о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суд исходит из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Согласно абзацу 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Перечень критериев для снижения размера штрафных санкций не является исчерпывающим.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» определил правовые подходы к применению арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 71 указанного постановления установлено, что, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 постановления N 7).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункт 75 постановления N 7).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Согласно пункту 77 постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом отмечено, что предъявленная ко взысканию неустойка в размере 0,1% от стоимости работ, не подлежащих приему, соразмерна нарушенным обязательствам и не превышает размер возможных убытков, вызванных нарушением обязательства. 

Доказательства явной несоразмерности взысканной неустойки ответчиком не представлено.

Ввиду изложенного, оснований для удовлетворения заявленного ходатайства о снижении неустойки судом не установлено.

В удовлетворении встречных исковых требований предпринимателя судом правомерно отказано в полном объёме.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.02.2022 (с учетом дополнительного решения от 03.10.2023) по делу N А32-58135/2019  изменить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Краснодарского края от 02.02.2022 (с учетом дополнительного решения от 03.10.2023) по делу N А32-58135/2019 в следующей редакции:

По первоначальному иску:

«Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 318619600173583) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Актив Инвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) убытки по договору подряда N 7/19 от 20.03.2019 в размере                             975 593 рублей 36 копеек, неустойку в размере 50 800 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в размере 21 555 рублей.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Актив Инвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 304 рубля государственной пошлины за рассмотрение иска.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 318619600173583)  в доход федерального бюджета 3 315 рублей государственной пошлины за рассмотрение встречного иска».

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

СудьиЯ.Л. Сорока

П.В. Шапкин