Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-8277/2019

05 февраля 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2020 года.Полный текст  постановления изготовлен 05 февраля 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей  Тищенко А.П., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от акционерного общества  «РусГидро Снабжение»: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Арсёновой  А.И. представителя по доверенности от 26.11.2019                         № 5/12052 (сроком на 2 года);

от общества с ограниченной ответственностью «ГлавЭлектроСнаб»: представитель не явился;

от публичного акционерного общества  энергетики и электрификации «Камчасткэнерго»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  акционерного общества  «РусГидро Снабжение»

на решение от  06.12.2019

по делу № А73-15762/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению акционерного общества «РусГидро Снабжение» (ОГРН 1041500751016, ИНН 1510012774) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица:  общество с ограниченной ответственностью «ГлавЭлектроСнаб»  публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Камчасткэнерго» 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «РусГидро Снабжение» (далее - заявитель, АО «РусГидро Снабжение», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган, антимонопольная служба) о признании недействительными решения и предписания от 12.07.2019 по делу № 027/01/18.1-411/2019.

К участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «ГлавЭлектроСнаб» (далее – ООО «ГлавЭлектроСнаб»), публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Камчасткэнерго» (далее ПАО ЭиЭ «Камчатскэнерго»).

Решением суда от 06.12.2019 в удовлетворении требований АО «РусГидро Снабжение» отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО «РусГидро Снабжение» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Заявитель жалобы утверждает следующее: судом первой инстанции при вынесении решения неправильно применены нормы материального права, что привело к принятию неправильного решения; документация о закупке сформирована исходя из условий правового регулирования закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, предоставленных заказчику Федеральным  законом  от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Федеральный закон № 223-ФЗ) полномочий установить в документации о закупке определенные требования к участникам закупки, которые направлены на обеспечение выполнения победителем закупки своих обязательств, а также с учетом сложившейся правоприменительной практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона № 223-ФЗ,  приведенные Хабаровским УФАС России в решении доводы фактически направлены на переоценку существующей потребности заказчика, что является недопустимым и ведет к изменению принципиального для заказчика (организатора закупки) алгоритма отбора контрагента, что в свою очередь повлияет на эффективность такого отбора, увеличит риск заключения договора с лицом, которое не в состоянии выполнить условия договора, увеличит затраты заказчика на устранение обстоятельств, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств, и не приведет к достижению целей и задач, исходя из которых заказчиком сформированы условия конкурса; не может быть признан правомерным вывод суда первой инстанции о том, что оценка наличия у участника закупки определенного опыта, сопряженного с предметом закупки, должна осуществляться не на стадии допуска участников к закупке, а на стадии оценки предпочтительности содержащихся в заявках условий выполнения договора, с присвоением определенного количества баллов, поскольку вопреки имеющейся у заказчика потребности допустить к оценке предложения отобранных квалифицированных участников, имеющих соответствующий опыт, заказчик будет вынужден оценивать заявки любых претендентов, что исключает возможность достижения цели закупки «цена-качество (надежность контрагента)»; установленное в документации о закупке требование о наличии у участника закупки соответствующего опыта является для заказчика принципиально важным и необходимым для качественного выполнения предусмотренных договором работ и услуг, что согласуется с целями и принципами правового регулирования Федерального закона                           № 223-ФЗ, поскольку направлено на оценку квалификации участника применительно к его способности качественно выполнить условия договора; судом первой инстанции не учтено, что при проведении конкурентной закупки невозможно без нивелирования индивидуальной потребности заказчика обеспечить формирование ее условий таким образом, чтобы предъявляемым требованиям соответствовали абсолютно все хозяйствующие субъекты;  сформированные в документации о закупке условия ее проведения и требования к участникам закупки обусловлены обеспечением баланса интересов заказчика и участников закупки при конкурентном отборе контрагента, основанного на создании участникам закупки равных условий и создании условий, способствующих заключению договора с квалифицированным, добросовестным и надежным подрядчиком.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, антимонопольный орган доводы жалобы отклонил, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО ГлавЭлектроСнаб»,  в представленном в суд отзыве, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, направило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

Вместе с отзывом на жалобу  ООО ГлавЭлектроСнаб» в суд поступил экземпляр решения антимонопольного органа от 06.11.2018 № 8-01/323. 

Представители заявителя, третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных  лиц, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель антимонопольного органа отклонила доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции возвращает экземпляр  решения Хабаровского УФАС России от 06.11.2018 по делу № 8-01/323, приложенный  к отзыву на апелляционную жалобу, в адрес третьего лица  вместе с сопроводительным письмом согласно части 2 статьи 268 АПК РФ.

Заслушав представителя антимонопольного органа, исследовав материалы дела, проверив доводы жалобы и отзывов на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, АО «РусГидро Снабжение» 14.02.2019 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31907526796 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку комплектных трансформаторных подстанций для нужд ПАО «Камчатскэнерго".

Начальная (максимальная) цена договора 12813559,32 руб.

Срок подачи заявок установлен до 11.03.2019, дата подведения итогов 25.06.2019.

На участие в конкурсе поступили заявки от 14 участников, что следует из протокола процедуры вскрытия конвертов с заявками участников закупки                 № 31907526796 от 11.03.2019 № РСГ-10/ОК-В.

Согласно протоколу рассмотрения по открытому конкурсу от 21.06.2019 № РГС-10/ОК-В из 14 заявок отклонено 11, в том числе 9 заявок по причине несоответствия пункту 10 Технического задания Документации о закупке.

ООО «ГлавЭлектроСнаб», чья заявка отклонена по указанной причине, обжаловало действия организатора конкурса в Хабаровское УФАС России.

По результатам рассмотрения жалобы, антимонопольным органом 12.07.2019 принято решение № 8-01/223, которым жалоба общества признана обоснованной; действия АО «РусГидроСнабжение» при проведении закупки признаны нарушающими часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона  № 223-ФЗ;  организатору конкурса выдано предписание от 12.07.2019, в соответствии с которым АО «РусГидро Снабжение» в срок до 05.08.2019 необходимо совершить действия, направленные на устранение допущенных нарушений с целью чего аннулировать закупку.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Из анализа положений статей 198 и 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо в совокупности наличие двух условий - несоответствие актов, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 1 Закона о закупках, целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

На основании пункта 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В статье 17  Закона о защите конкуренции  указаны требования к проведению торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений, в том числе к проведению всех закупок товаров, работ, услуг, осуществляемых в соответствии с  Федеральным законом № 223-ФЗ.

 Данной правовой нормой установлен прямой запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания их результатов регламентированы положениями Федерального закона № 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального  закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Статья 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с требованиями статьи 8 Закона о закупках в спорный период проведения закупки применялось Единое положение о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, в редакции, утвержденной протоколом заседания совета директоров ПАО «РусГидро» от 04.10.2018 № 277.

В пункте 3.1.4 раздела 3 документации о закупке указано, что помимо обязательных требований к участникам, в Приложении 3 3 к настоящей Документации о закупке могут быть установлены специальные требования (подраздел 10.2), исходя из предмета закупки, которым также должны соответствовать участники.

В пункте 10 Технического задания документации о закупке установлен отборочный критерий у участнику закупочной процедуры: участник должен иметь опыт изготовления и поставки комплектных трансформаторных подстанций, либо опыт поставки комплектных трансформаторных подстанций, производимых изготовителем (в случае если это специально созданная организация, аффилированная изготовителю) при этом за последние 3 года, предшествующие дате подачи заявки на участие в настоящей закупочной процедуре, участником должны быть исполнены обязательства в общем/совокупном объеме не менее 40% НМЦ; соответствие установленному требованию подтверждается путем представления участником закупки в составе заявки справки об опыте участника, а также справка об аффилированности участника закупки, с приложением подтверждающих документов.

Согласно пункту 4.9.6 документации о закупке по результатам рассмотрения заявок (проведения отборочной стадии) Закупочная комиссия отклоняет несоответствующие заявки по следующим основаниям: несоответствие заявки по составу, содержанию и правильности оформления требованиям Документации о закупке, в том числе наличие недостоверных сведений или намеренно искаженной информации или документов; несоответствие участников требованиям Документации о закупке; несоответствие привлекаемых субподрядчиков (соисполнителей), изготовителей товара требованиям Документации о закупке (в случае установления соответствующих требований в Документации о закупке); несоответствие предлагаемой продукции требованиям Документации о закупке, в том числе порядка описания такой продукции; несоответствие предлагаемых договорных условий требованиям документации о закупке, в том числе превышение цены заявки установленного размера НМЦ; несоответствие размера, формы, условий и порядка предоставления обеспечения заявки (в случае установления соответствующих требований в Документации о закупке).

По пункту 1.1 проекта договора поставки, размещенного в составе документации о закупке, предметом договора является изготовление, поставка и передача в собственность покупателя комплектующих трансформаторных подстанций согласно Спецификации № 1 (Приложение № 1), где указывается цена, количество и комплектация товара.

Поскольку предмет договора поставки включает в себя не исключительно поставку какого-либо серийного оборудования, а изготовление оборудования по типовому проекту с учетом требований Заказчика к отдельным техническим характеристикам, то  контрагентом по такому договору может выступать только лицо, являющееся изготовителем такого оборудования либо группа лиц, включающая такое лицо.

Положения Раздела 3.2 документации о закупке предусматривают возможность участия в закупке как лиц, способных самостоятельно выполнить требуемую поставку, так и объединений лиц (коллективные участники).

При этом пунктом 10.3 документации о закупке установлены квалификационные требования к участникам со ссылкой на Технические требования. 

Пунктом 10. Технических требований – «Требования к участнику (обязательные условия Заказчика, являются отборочными критериями)» установлено, что участник должен иметь опыт изготовления и поставки комплектных трансформаторных подстанций, либо опыт поставки комплектных трансформаторных подстанций, производимой изготовителем (в случае если это специально созданная организация, аффилированная изготовителю), при этом за последние 3 года, предшествующие дате подачи заявки на участие в настоящей закупочной процедуре, участником должны быть исполнены обязательства в общем/совокупном объеме не менее 40% НМЦ.

Исходя из буквального толкования положений документации о закупке,  суд верно определил, что Заказчиком установлено не требование о том, что участником закупки может являться только производитель поставляемого оборудования либо группа лиц, включающая в себя такого производителя, а требование о наличии у участника закупки опыта изготовления поставляемой продукции либо об аффилированности с лицом, имеющим такой опыт -  в подтверждение соответствия установленному Заказчиком требования участник обязан представить «Справку об опыте участника» по форме, приведенной в документации, с представлением копий договоров и документов об их исполнении, а также «Справку об аффилированности» с приложением предусмотренных документацией подтверждающих документов.

На этом основании, установление указанного требования к участникам закупки, расценено антимонопольным органом, как необоснованное сужение круга лиц, имеющих возможность принять участие в закупке, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту "г" пункта 1.4.2.2 Положения.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности выводов антимонопольного органа, относительно действий АО «РусГидро Снабжение» при проведении закупки, поскольку установленное Заказчиком квалификационное требование не согласуется с положениями раздела 3.2 документации о закупке, предусматривающими возможность участия в закупке группы лиц, которыми состав такой группы не ограничен по признаку аффилированности.

Как верно отметил суд, кроме того,   установленное АО «РусГидро Снабжение» требование фактически исключает из числа участников закупки не только лиц, не являющихся производителями поставляемого оборудования или аффилированных с ними, но и производителей оборудования, являющегося предметом закупки, но не имеющих опыта изготовления и поставки оборудования в объеме не менее 40% НМЦ. 

Само по себе установление Заказчиком в документации о закупке такого критерия как опыт исполнения договоров, аналогичных заключенному при определении поставщика не является нарушением Федерального  закона                   № 223-ФЗ, однако,  в рассматриваемом случае,  этот критерий использован АО «РусГидро Снабжение»  не в качестве оценочного критерия, предоставляющего преимущество более опытному участнику, а в качестве критерия допуска к участию в закупке, что правильно квалифицировано Хабаровским УФАС России как действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, что является нарушением части 1 статьи 17 Закона о конкуренции.

Кроме того, судом учтено, что в Едином положении о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, утвержденном Советом директоров Общества 04.10.2018 № 277, также отсутствует норма об ограничении участия в торгах по критерию наличия опыта производства поставляемых товаров.

Таким образом,  проанализировав в совокупности имеющиеся в деле доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом доказано несоответствие рассматриваемых действий Заказчика части 1 статьи 17 Закона о конкуренции и Положению о закупке, что правильно квалифицировано как нарушение части 1 статьи 2, пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона                № 223-ФЗ, в связи с чем,  оспариваемое решение антимонопольного органа  является законным и обоснованным.

Установив в действиях Заказчика нарушения и признав жалобу обоснованной, антимонопольный орган в порядке части 9 статьи 18.1, пункта 3.1 части 9 статьи 23 Закона о конкуренции верно выдал АО «РусГидро Снабжение» предписание об устранении выявленного нарушения, содержащее требования, соответствующие существу выявленного нарушения.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования заявителя  о признании  недействительными решения и предписания антимонопольного органа.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются арбитражным судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  06 декабря  2019 года по делу № А73-15762/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

  А.П. Тищенко

Е.Г. Харьковская