Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                   Дело № А45-3071/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2025 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2025 года

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Щанкиной А.В.,

судей                                                                  Демидовой Е.Ю.,

ФИО1,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» на решение от 11.12.2023 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Мартынова М.И.) и постановление от 23.09.2024 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Лопатина Ю.М., Киреева О.Ю., Сластина Е.С.) по делу          № А45-3071/2022 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭлементТрейд» (620076, 

<

...> стр. 4, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Вербур» (630133, 

<

...> зд. 45/1, эт. 1, пом. 17, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 21 266 666 руб. 66 коп. убытков, 1 816 000 руб. неустойки.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» (191025, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «ЭлементТрейд» - ФИО2 по доверенности от 01.08.2024, паспорт.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» (далее – ООО «Элемент-Трейд», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Вербур» (далее – ООО «Вербур», ответчик) о взыскании 21 266 666 руб. 66 коп. убытков за период с 01.06.2021 по 29.07.2030, 1 816 000 руб. неустойки с последующим начислением до фактического исполнения, из которых 34 560 руб. неустойки по состоянию на 03.02.2021 за несвоевременную постановку на кадастровый учет (пункт 3.1.16.1 договора), 1 571 840 руб. неустойки по состоянию на 14.02.2023 за нарушение срока по регистрации права собственности и представление документов, подтверждающих отсутствие обременений (пункт 3.1.16.2 договора), 209 600 руб. неустойки по состоянию на 14.02.2023 по пункту 8.3 договора за нарушение срока передачи объекта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» (далее – ООО «Агроторг», третье лицо).

Решением от 11.12.2023 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 23.09.2024 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены частично: с ООО «Вербур» в пользу ООО «Элемент-Трейд» взыскано 32 000 руб. пени по пункту 8.5 договора, 42 240 руб. пени по пункту 8.3 договора, всего 74 240 руб. неустойки, 5 934 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО «Элемент-Трейд» обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить полностью, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы приведены следующие доводы: судами проигнорирован стандарт баланса вероятностей при определении размера убытков; у истца имелась реальная возможность получения дохода от использования арендованного объекта в соответствии с условиями договора аренды от 29.07.2020 № 25/19-ХАГ, реализовать которую истец не смог лишь по причине допущенного ответчиком нарушения обязательств; отказ судов во взыскании упущенной выгоды на будущее в дальнейшем лишает истца права на судебную защиту; отказ суда апелляционной инстанции в части отказа истцу в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы не мотивирован, правовая оценка возражений истца относительно недостоверности судебной экспертизы отсутствует; судами не дана оценка заключениям специалиста ФИО3 от 20.01.2023 № 033-23/Р и от 28.03.2023 № 308-23, специалиста ИП ФИО4 от 08.09.2023 № 23-293, представленными истцом; суды нижестоящих инстанций не учли, что договорная неустойка устанавливается по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей; судебная неустойка необоснованно снижена в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); вывод суда об отсутствии упущенной выгоды на стороне истца не соответствует принципу справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения участников гражданского оборота, фактически означает освобождение нарушителя от гражданско-правовой ответственности, то есть поощрение противоправного поведения, что нарушает баланс интересов сторон и не соответствует задачам судопроизводства.

В своем отзыве ООО «Вербур» выразил несогласие с доводами кассационной жалобы, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, в удовлетворении кассационной жалобы отказать, ссылаясь на то, что доводы и решения нижестоящих судов коррелируют друг с другом, и что особо важно, основаны на 4 экспертизах; в судебном заседании представителем истца неоднократно заявлено, что не все магазины торговой сети имеют чистую прибыль; действующее законодательство не предусматривает возможность взыскания упущенной выгоды на будущее время, взысканию подлежат убытки (в том числе и упущенная выгода), которые уже понесены потерпевшим; из содержания экспертных заключений строго следует, что максимальный срок прогнозирований денежных потоков на территории Российской Федерации составляет 3 (три) года, в связи с чем указанный срок может быть принят как предел взыскания упущенной выгоды.

Отзыв на кассационную жалобу от ООО «Агроторг» в установленном процессуальном законодательством порядке в материалы дела не поступил.

В судебном заседании представитель ООО «Элемент-Трейд» поддержала ранее изложенную правовую позицию по делу.

Учитывая надлежащее извещение ответчика и третьего лица о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассматривается в отсутствие представителей в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 АПК РФ.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, исследовав доводы заявителя жалобы, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 29.07.2020 между ООО «Элемент-Трейд» (арендатор) и ООО «Вербур» (арендодатель) заключен договор № 25/19-ХАГ аренды (далее – договор), согласно которому арендодатель обязался построить, ввести в эксплуатацию, приобрести в собственность и предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование (в аренду) недвижимое имущество: часть здания, площадью 260 кв.м, расположенное на земельном участке с кадастровым номером 54:35:014160:104, общей площадью 1137 кв.м, находящиеся по адресу: 

<

...> здание 14/1 (далее – часть здания, объект аренды).

В соответствии с пунктом 3.1.16 договора арендодатель принял на себя исполнение следующих обязательств:

-  в срок не позднее 31.12.2020 ввести объект в эксплуатацию, получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, поставить объект на кадастровый учет, получить техническую документацию (подпункт 3.1.16.1 договора);

-  не позднее 31.01.2021 зарегистрировать право собственности на объект в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – ЕГРП, ЕГРН) и предоставить арендатору, подтверждающие выполнение данной обязанности документы, в том числе: выписку из ЕГРП, подтверждающую отсутствие каких-либо обременений и ограничений в отношении объекта, техническую документацию (подпункт 3.1.16.2 договора);

-  в течение 5 рабочих дней с момента выполнения арендодателем обязанностей, предусмотренных пунктами 3.1.16.1, 3.1.16.2 заключить дополнительное соглашение на фактических арендуемый объект, подписать акт приема-передачи (подпункт 3.1.16.3 договора).

Срок исполнения арендодателем обязанности по передаче объекта в аренду - не позднее, чем 01.05.2021 (пункт 4.2 договора с учетом дополнительного соглашения).

Согласно данным из ЕГРН в отношении объекта недвижимого имущества: нежилое здание «Магазин» с кадастровым номером 54:35:014160:6500, общей площадью 506,5 кв.м, по адресу: Новосибирская область, городской округ город Новосибирск, 

<

...> здание № 14/1, расположенном на земельном участке с кадастровом номером 54:35:014160:104, дата присвоения кадастрового номера 03.02.2021, право собственности зарегистрировано за ООО «Вербур», о чем в ЕГРН внесена запись от 07.04.2021 № 54:35:014160:6500-54/131/2021-1.

В установленный срок объект недвижимого имущества, индивидуально-определенный в пункте 1.1 договора посредством указания на его общую площадь и месторасположение на земельном участке с кадастровым номером 54:35:014160:104, не был предоставлен в аренду арендатору - ООО «Элемент-Трейд».

ООО «Вербур» заявлено о расторжении договора аренды в одностороннем порядке в порядке пункта 1 статьи 450 ГК РФ со ссылкой на обстоятельства, свидетельствующие о том, что объект недвижимого имущества фактически не был передан в аренду арендодателю, арендная плата за владение и пользование арендованным имуществом арендатором не производилась, что подтверждается уведомлением от 22.03.2021 о расторжении договора, направленным в адрес арендатора и проектом соглашения от 23.03.2021 о расторжении договора.

В ответ на уведомление от 22.03.2021 о расторжении договора аренды истцом в адрес ответчика направлен ответ о недопустимости такого расторжения, а также уведомление о готовности принять объект аренды в соответствии с условиями заключенного договора.

01.05.2021 представителями истца составлен акт о не передаче объекта аренды.

09.06.2021 истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием об исполнении обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 8.3 договора за нарушение срока передачи арендодателем арендатору объекта во владение и пользование, арендатор вправе требовать от арендодателя уплатить неустойку в размере 0,1% от суммы месячной арендной платы за каждый день просрочки.

Согласно пункту 8.5 договора неисполнение арендодателем обязательств, установленных пунктом 3.1.16 договора, влечет начисление пени со дня, следующего за днем неисполнения обязательства: с первого по второй месяц - в размере 0,3% от ежемесячного размера арендной платы за каждый день такого неисполнения; со второго по четвертый месяц - в размере 0,5% от ежемесячного размера арендной платы за каждый день такого неисполнения; начиная с четвертого месяца по день фактического исполнения соответствующего обязательства - в размере 0,7% от ежемесячного размера арендной платы за каждый день такого неисполнения.

Согласно пункту 5.2.1 договора арендная плата устанавливается в размере, равном 5,5% процентов от товарооборота арендатора в магазине, расположенном в объекте, без НДС, в месяце, за который производится оплата арендная плата (расчетный месяц).

При этом стороны установили, что размер арендной платы не может быть меньше суммы в размере 320 000 руб. без НДС, которая является минимальным размером арендной платы за месяц.

Минимальный размер арендной платы подлежит уплате в следующем порядке: с 1-го по 30-й день аренды в размере 320 000 руб., без НДС, в месяц; с 31-го по 90-й день аренды в размере 160 000 руб., без НДС, в месяц; начиная со 91-го дня аренды в размере 320 000 руб., без НДС, в месяц.

Истцом на основании положений договора начислено ответчику в общем размере 1 816 000 руб. неустойки с последующим начислением до фактического исполнения, из которых 34 560 руб. неустойки по состоянию на 03.02.2021 за несвоевременную постановку на кадастровый учет (пункт 3.1.16.1 договора), 1 571 840 руб. неустойки по состоянию на 14.02.2023 за нарушение срока регистрации права собственности и представление документов, подтверждающих отсутствие обременений (пункт 3.1.16.2 договора), 209 600 руб. неустойки по состоянию на 14.02.2023 по пункту 8.3 договора за нарушение срока передачи объекта.

Кроме того, ООО «Элемент-Трейд» произведено начисление суммы убытков (упущенной выгоды) в размере 21 266 666 руб. 66 коп. за период с 01.06.2021 по 29.07.2030.

Поскольку претензия, направленная истцом в адрес ответчика, оставлена последним без удовлетворения, ООО «Элемент-Трейд» обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Руководствуясь статьями 1, 2, 15, 309, 329, 330, 333, 393, 398, 401, 404, 606, 611 ГК РФ, разъяснениями, изложенными в пунктах 2, 5, 73-77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), пунктах 12, 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25), пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее – Постановление № 54), правовой позицией, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/12, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2016 № 18-КГ15-237, от 30.05.2016 № 41-КГ16-7, постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 № 25-П, постановлении от 12.04.2021 Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу № А61-5270/2019, постановлении от 02.03.2022 Арбитражного суда Поволжского округа по делу № А49-3935/2019, принимая во внимание выводы заключений от 09.01.2023 № 894 Ю/22, от 13.02.2023 № 107 Ю/23, от 23.08.2023 № 451 Ю/23, дополнительный расчет упущенной выгоды; снизив размер неустойки по пункту 8.5 договора до 0,1% от суммы арендного платежа за каждый день просрочки; не усмотрев оснований для снижений неустойки в размере 42 240 руб. за нарушение срока передачи объекта во владение и пользование за период с 01.05.2021 по 09.09.2021; признав требование истца о взыскании неустойки на общую сумму 74 240 руб. обоснованным; не установив правовых оснований для взыскания с ООО «Вербур» уточненной суммы убытков в виде неполученной прибыли (упущенная выгода) за период с 01.06.2021 по 29.07.2030, суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных истцом требований в части требований о взыскании договорной неустойки.

При повторном рассмотрении настоящего спора, назначив по делу повторную судебную экспертизу, исходя из письменных пояснений эксперта, подготовившего заключение от 28.06.2024 № 24/004АС-027, отклонив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции, указав, что с учетом прогнозного периода в три года и письменных ответов эксперта имеют место минусовые показатели размера упущенной выгоды, рассчитанной нарастающим итогом, при этом взыскание упущенной выгоды не будущее время не допустимо (заявленный период для взыскания – 10 лет), поддержал выводы суда первой инстанции, не установив оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Кассационная инстанция считает выводы судов первой и апелляционной инстанций сделанными при неполном исследовании материалов дела и не установлении всех существенных обстоятельств, а также при неправильном применении норм материального права.

На основании пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 12 Постановления № 25 разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 14 Постановления № 25, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 Постановления № 7, упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В пункте 3 Постановления № 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. При этом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным ответчиком нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода.

В пункте 5 Постановления № 7 указано, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ). При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Таким образом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным ответчиком нарушением.

С учетом изложенного для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды, помимо общей совокупности обстоятельств, являющихся основанием для удовлетворения требований о взыскании убытков, истец также должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только допущенное ответчиком нарушение стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

Заявляя о взыскании упущенной выгоды, истец ссылался на нарушение ответчиком обязательств по договору по передаче помещения в аренду.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды», арендатор, которому не было передано имущество, являющееся объектом договора аренды, вправе требовать от арендодателя, не исполнившего договор аренды, возмещения причиненных убытков и уплаты установленной договором неустойки.

Из приведенных норм права следует, что суды при рассмотрении настоящего дела с учетом неполучения истцом как арендатором планируемого помещения, неисполнении ответчиком как арендодателем обязанности по передаче спорного помещения истцу в долгосрочную аренду (10 лет) для целей размещения федеральной сети продуктовых магазинов, должны были установить наличие следующей совокупности обстоятельств: неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора должником, возлагающих на него определенные обязанности; наличие со стороны ответчика как должника действий (приготовлений), снижающих размер понесенных кредитором убытков (предложения по замене помещений на объекты-аналоги, причины отказа от замены); причину досрочного расторжения (прекращения) договорных обязательств; разумный период для устранения кредитором его нарушенных обязательств, а также сделанные для этих целей приготовления (поиск аналогичных помещений магазинов в спорном районе/регионе; заключение замещающих сделок, условия таких сделок и тд.).

При исследовании фактических обстоятельств настоящего дела суды установили следующее: в обусловленный договором срок обязательство по передаче спорного помещения в аренду на срок 10 лет ответчиком не было исполнено, помещение ООО «Элемент-Трейд» фактически не передано; обстоятельств, свидетельствующих об уклонении самого ООО «Элемент-Трейд» от принятия помещения в аренду, не установлено; ООО «Вербур» в одностороннем порядке заявлено о расторжении договора аренды.

Учитывая, что ООО «Элемент-Трейд» является российской федеральной торговой сетью, осуществляющей свою деятельность под коммерческим обозначением «Монетка», располагает необходимыми финансовыми, организационными, трудовыми ресурсами, является системообразующим предприятием с высокой доходностью, суды пришли к обоснованному выводу о том, что единственным препятствием для неполучения дохода от использования арендованного у ООО «Вербур» помещения, заявленного истцом как упущенная выгода, явилось именно нарушение ответчиком обязательств по договору аренды.

С целью определения размера упущенной выгоды судом первой инстанции по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Прайм Груп».

Согласно поступившему в материалы дела заключению эксперта от 09.01.2023 № 894 Ю/22 сумма чистой прибыли (убытка), которая имелась бы у ООО «Элемент-Трейд» при предоставлении ему спорного помещения за период с 01.05.2021 по 01.05.2023 составила - (минус) 5 346 866 руб. 87 коп.

Судом первой инстанции назначено проведение дополнительной судебной экспертизы, по результатам которой в материалы дела представлено заключение от 13.02.2023 № 107 Ю/23, согласно которому размер упущенной выгоды ООО «Элемент-Трейд» за период с 01.06.2021 по 31.05.2023 вследствие не предоставления ему спорного помещения, составил - (минус) 4 302 750 руб. 77 коп.

Отказав в удовлетворении ходатайства истца о проведении повторной экспертизы, судом первой инстанции удовлетворено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы с учетом увеличения истцом периода взыскания убытков.

Согласно поступившему в материалы дела заключению от 23.08.2023 № 451 Ю/23 возможный максимальный период прогнозирования денежных потоков в расчетах при оценке упущенной выгоды на территории Российской Федерации составляет - 3 года; упущенная выгода ООО «Элемент-Трейд» за период с 01.05.2021 по 01.05.2024 вследствие не предоставления обществу в аренду части спорного здания составила        846 001 руб. 10 коп.

Проанализировав экспертное заключение (дополнительное), принимая во внимание данные экспертом пояснения по существу проведенных экспертиз, учитывая дополнительный (расширенный) расчет упущенной выгоды, суд первой инстанции при отказе в иске в части взыскания упущенной выгоды исходил из того, что размер упущенной выгоды по состоянию на 01.12.2023 составил минус 2 425 201 руб. 65 коп.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции по ходатайству истца была назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено АНО Агентство Судебных Экспертиз «Правовой Эксперт».

Согласно заключению эксперта от 28.06.2024 № 24/004АС-027 размер упущенной выгоды ООО «Элемент-Трейд» за период с 01.06.2021 по 29.07.2030 составил в общем размере 16 386 670 руб. 87 коп.

В то же время эксперт в указанном заключении определил упущенную выгоду исходя из показательней по аналогичным (идентичным) объектам – аналогам истца (розничным продуктовым магазинам г. Новосибирска) по периодам следующим образом:

Период

Размер упущенной выгоды

с 01.06.2021 по 31.05.2022

минус 7 877 255 руб. 50 коп.

с 01.06.2022 по 31.05.2023

плюс 2 785 719 руб. 21 коп.

с 01.06.2023 по 31.05.2024

плюс 4 138 218 руб. 90 коп.

с 01.06.2024 по 31.05.2025

плюс 3 693 752 руб. 81 коп.

с 01.06.2025 по 31.05.2026

плюс 3 297 024 руб. 67 коп.

с 01.06.2026 по 31.05.2027

плюс 2 942 907 руб. 19 коп.

с 01.06.2027 по 31.05.2028

плюс 2 626 823 руб. 74 коп.

с 01.06.2028 по 31.05.2029

плюс 2 344 689 руб. 30 коп.

с 01.06.2029 по 29.07.2030

плюс 2 434 790 руб. 58 коп.

Кроме того, в материалы дела представлены письменные пояснения эксперта АНО Агентство Судебных Экспертиз «Правовой Эксперт» по постановленным сторонами дополнительным вопросам, в соответствии с которыми размер упущенной выгоды нарастающим итогом исходя из определенного прогнозного периода в три года составил: за период с 01.06.2021 по июль 2024 - минус 694 168 руб. 67 коп.; за период с 01.06.2021 по 07.12.2023 - минус 2 879 629 руб. 12 коп.; за период с 01.06.2021 по 01.06.2024 - минус 953 317 руб. 39 коп.

Принимая в качестве относимого и допустимого доказательства указанные пояснения эксперта, суд апелляционной инстанции исходил из того, что размер упущенной выгоды определялся экспертами на основании данных, предоставленных ООО «Элемент-Трейд» по аналогичным объектам (магазинам), в которых, вопреки доводам истца, учтены в том числе: расходы на приобретение ТМЦ, амортизационные отчисления, арендные платежи, коммунальные расходы, иные реализационные и внереализационные расходы.

Также судом апелляционной инстанции признан несостоятельным довод истца о двойном учете стоимости амортизации в представленных справках, поскольку из представленных в материалы дела справок, в соответствии с которыми экспертом определялся размер упущенной выгоды, данного обстоятельства не следует.

Придя к выводу о том, что выводы судебной экспертизы, проведенной при рассмотрении апелляционной жалобы, аналогичны выводам экспертиз, проведенных судом первой инстанции, и имеют отрицательное значение размера упущенной выгоды в отношении максимально допустимого прогнозного периода; не усмотрев оснований для снижения размера неустойки за нарушение договорных обязательств по передаче помещения в порядке статьи 333 ГК РФ; указав, что действующее законодательство не предусматривает возможность взыскания упущенной выгоды на будущее время (исходя из уточненного искового периода – 10 лет), апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии у ООО «Элемент-Трейд» упущенной выгоды, указав также, что в деле отсутствуют доказательства, безусловного свидетельствующие о неполучении истцом прибыли только ввиду действий ответчика по непредставлению спорного помещения в аренду (единственное препятствие, не позволившее получить истцу упущенную выгоду).

Указав без ссылки на конкретные документы (доказательства), что ответчиком предлагались в качестве замены иные нежилые помещения взамен первоначального, оказание помощи в их поиске, однако на все предложения поступили отказы со стороны истца; ввиду отсутствия надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Элемент-Трейд» предприняло своевременные и адекватные меры к поиску помещений на протяжении всего заявленного им периода (10 лет), апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца о взыскании упущенной выгоды (недополученного дохода) за период с 01.06.2021 по 29.07.2030 и оставил без изменения решения суда первой инстанции.

Вместе с тем суд округа считает, что при принятии обжалуемых судебных актов, судами не было учтено следующее.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (пункты 2, 3 Постановления № 7).

Убытки в форме упущенной выгоды подлежат возмещению, если соответствующий доход мог быть извлечен лицом в обычных условиях оборота, либо при совершении специальных приготовлений для его извлечения, но возможность получения дохода была утрачена. Кредитору (потерпевшему), заявляющему о возникновении упущенной выгоды в связи с осуществлением им той или иной экономической деятельности необходимо доказать, что в рамках указанной деятельности у него имелась как таковая возможность получения дохода в определенном размере, а поведение ответчика явилось адекватной причиной, в связи с наступлением которой указанная возможность не могла быть реализована (определения Верховного Суда Российской Федерации от 01.08.2023 № 305-ЭС23-2969, от 22.07.2024 № 305-ЭС23-27635 и др.).

Судам при разрешении спора следовало учесть, что заключенный между истцом и ответчиком договор содержит условия предварительного договора (статья 429 ГК РФ).

Суды при разрешении спора не учли, что при заключении договора у договаривающихся сторон возникает обязанность по исполнению согласованных сторонами условий предварительных действий, в настоящем случае, по достижению основной цели договора – передачи в аренду будущей вещи - части нежилого здания площадью 260 кв.м.

Суд округа обращает внимание судов также на то, что, заключая с ответчиком договор, истец имел право рассчитывать на надлежащее исполнение ответчиком обязанностей, возложенных на него условиями заключенного договора.

Однако ответчик уведомлением о расторжении договора аренды от 22.03.2021 заявил о расторжении договора в одностороннем порядке в порядке пункта 1 статьи 450 ГК РФ со ссылкой на обстоятельства, свидетельствующие о том, что объект недвижимого имущества фактически не был передан в аренду арендодателю.

Истец, являясь федеральной сетью розничных продуктовых магазинов, заключая договор с ответчиком, рассчитывал на длительные арендные отношения (10 лет) касательно выбранного нежилого помещения, получение соответствующей прибыли, имея к тому все необходимые предпосылки (наличие договоров с подрядчиками на установку оборудования, ремонтные работы, рекламное и маркетинговое обеспечение и тд.), что представляется разумным поведением истца, поскольку он планировал разместить в этом помещении магазин своей сети «Монетка».

Однако из-за действий ответчика по передаче помещения иному лицу, представляющему другую федеральную сеть продуктовых магазинов («Пятерочка»), истец лишился возможности на реализацию ранее согласованных с ответчиком договоренностей и, как следствие, реализации своего бизнес-плана по расширению федеральной сети магазинов.

В таком случае ООО «Элемент-Трейд», которому со стороны ответчика в нарушение договорных обязательств не было передано в аренду спорное помещение, вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере, который бы соответствовал размеру доходов истца от использования объекта аренды, если бы ответчик надлежащим образом исполнил обязательство по передаче помещения, за период, необходимый и достаточный для поиска другого аналогичного объекта, проведения преддоговорной работы, заключения договора аренды, возведение/строительство объекта и подготовку объекта для ведения торговой деятельности ТС Монетка.

Основываясь на письменных пояснениях эксперта в отношении прогнозного периода (три года) и размера упущенной выгоды, определённого нарастающим итогом за прогнозный период, которые по сути не были положены в основу выводов дополнительной и (или) повторной экспертиз, ошибочно указав, что действующее законодательство не предусматривает возможность взыскания упущенной выгоды на будущее время (исходя из заявленного искового периода в 10 лет), суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии у ответчика упущенной выгоды (недополученного дохода).

Суды исходили из того, что намерение истца арендовать спорное помещение под магазин у ответчика не лишало истца возможности на своевременное принятие мер по поиску аналогичных помещений, указав, без ссылок на конкретные документы, на предложение ответчиком иных нежилых помещений взамен первоначального, а также оказание помощи в их поиске.

Однако при установлении причинной связи между незаконными действиями ответчика по отказу от договорной обязанности по передаче помещения и убытками истца необходимо учитывать, к каким последствиям могло привести допущенное нарушение. Если возникновение убытков является следствием нарушения, допущенного ответчиком, то наличие причинной связи между таким нарушением и доказанными истцом убытками должно предполагаться. Обратное (то есть отсутствие причинной связи) доказывается ответчиком (пункт 5 Пленума № 7).

В предмет исследования судов не вошел вопрос о возможности заключения истцом замещающих сделок (были ли они заключены, на каких условиях, аналогичны ли параметры помещений, их территориальное расположение к спорному и т.д.), и, как следствие, анализ поведения истца на предмет принятия разумных и достаточных мер для содействия уменьшению размера убытков, определения периода, достаточного и необходимого для восстановления нарушенного права истца.

Уточняя в порядке статьи 49 АПК РФ требование о взыскании с ответчика упущенной выгоды в течение 10 лет, истец, вместе с тем, не обосновал суду столь длительный период, не привел каких-либо убедительных аргументов того, что за 10 лет он не смог (не сможет) найти аналогичные (идентичные) по размерам и характеристикам объекты для размещения магазина федеральной сети для восстановления своего нарушенного права.

Поскольку размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, судам при определении периода взыскания упущенной выгоды следовало поставить на обсуждение сторон вопрос об определении разумного периода, необходимого и достаточного истцу для поиска другого (иного) аналогичного объекта аренды, соответствующего по требуемым характеристикам, проведения преддоговорной работы, заключения договора аренды, возведение/ строительство объекта и подготовку/создание объекта для ведения торговой деятельности сети «Монетка» для целей восстановления нарушенного права истца.

После определения «разумного периода», с учетом заключений и пояснений экспертов, судам для целей определения наиболее подходящей методики расчета размера упущенной выгоды, необходимо было учесть условие спорного договора о долгосрочной аренде на десятилетний срок, а также бизнес-модель торговой сети истца, которая построена на десятилетний период, поскольку первоначальные затраты на запуск магазина распределены равномерно на 10 лет, то есть на весь срок аренды (право истца на осуществление розничной торговли в непереданном ответчиком в аренду помещении нарушено на протяжении всего десятилетнего срока аренды, а расходы и капитальные вложения на открытие магазина производятся с учетом их использования арендатором в течение всего срока аренды, вне зависимости от заявленного истцом в рамках настоящего дела периода взыскания упущенной выгоды).

Распределение расходов на открытие магазина пропорционально сроку действия аренды помещения (10 лет) соответствует бизнес-модели развития торговой сети за счет открытия новых магазинов, поскольку инвестиции на открытие магазина рассчитываются с учетом их использования в период всего срока аренды, предусмотренного договором.

При ином подходе, ответчик, поступивший недобросовестно и нарушивший договорные обязательства, необоснованно избежит претерпевания негативных последствий своего поведения, отклоняющегося от ожидаемого поведения субъекта предпринимательской деятельности, стандартов поведения в гражданском (хозяйственном) обороте, ожидаемых от участников соответствующих правоотношений в сравнимых обстоятельствах.

Указанный правовой подход в целом соответствует допускаемым судебной практикой правилам митигации убытков, возлагающим на осмотрительного кредитора (потерпевшего) необходимость своевременного принятия разумных мер по устранению претерпеваемых им негативных последствий от правонарушения со стороны его контрагента – должника (правонарушителя) (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17.09.2019 № 305-ЭС19-7159).

В настоящем случае, согласно выводам повторной судебной экспертизы (заключение эксперта от 28.06.2024 № 24/004АС-027) размер упущенной выгоды ООО «Элемент-Трейд» за период с 01.06.2021 по 31.05.2022 составил минус 7 877 255 руб. 50 коп., а за период с 01.06.2022 по 31.05.2023  - уже плюс 2 785 719 руб. 21 коп., за период с 01.06.2023 по 31.05.2024 - плюс 4 138 218 руб. 90 коп.; по письменным пояснениям эксперта, данным на вопросы сторон и не являющихся выводами дополнительной/ повторной экспертиз, размер упущенной выгоды нарастающим итогом за прогнозный период в три года составил  уже минусовые значения.

Таким образом, принятые судом апелляционной инстанции в качестве относимых и допустимых доказательств письменные пояснения эксперта о минусовых значениях дохода истца в прогнозном периоде в три года, не являющиеся выводами дополнительной/повторной судебной экспертизы, без оценки полученных результатов на предмет применения соответствующей методики для расчета таких убытков, основанной на распределении расходов на открытие магазина пропорционально сроку действия аренды помещения (10 лет), суд округа не может признать законными и обоснованными.

В настоящем деле суды первой и апелляционной инстанций фактически оставили без внимания обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения спора, не дали надлежащую оценку действиям и поведению сторон спорного правоотношения, не определили надлежащим образом размер упущенной выгоды исходя из разумного периода для восстановления нарушенного права истца.

Ограничение предмета доказывания при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций, повлекшее принятие ошибочных судебных актов, может являться основанием для направления дела на новое рассмотрение (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 № 16112/2009, от 16.11.2010 № 8467/2010).

В силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам. При направлении дела на новое рассмотрение суд может указать на необходимость рассмотрения дела коллегиальным составом судей и (или) в ином судебном составе.

Основаниями для отмены судебных актов в суде кассационной инстанции являются несоответствие выводов фактическим обстоятельствам, установленным судами первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права (часть 1 статьи 288 АПК РФ).

Суд кассационной инстанции полагает, что в данном случае имеются основания для отмены судебных актов, поскольку выводы судов об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды не может быть признан обоснованным, принятым на основании всесторонней и полной оценки материалов дела. В этой связи решение и апелляционное постановление в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат отмене, а дело - направлению в этой части на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

При новом рассмотрении суду необходимо устранить отмеченные недостатки, оценить доводы сторон с учетом требований, установленных статьи 71 АПК РФ, проверить существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, а именно: предложить истцу обосновать заявленный исковой  период для взыскания упущенной выгоды, определить разумный и достаточный период для восстановления нарушенного права истца с учетом специфики его деятельности (федеральная торговая сеть розничных магазинов); при определении размера упущенной выгоды определить надлежащую методику подсчета такого размера; обсудить со сторонами вопрос о назначении судебной экспертизы; на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается.

Согласно абзацу второму части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело. В этой связи следует учесть, что при подаче кассационной жалобы ООО «Элемент-Трейд» в доход федерального бюджета уплачена государственная пошлина в размере 50 000 руб. (платежное поручение от 26.09.2024 № 278053).

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 11.12.2023 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 23.09.2024 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-3071/2022 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                      А.В. Щанкина

Судьи                                                                                    Е.Ю. Демидова

ФИО1