129/2017-321(1) 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-14959/2016

г. Челябинск

10 января 2017 года

Дело № А07-20375/2014  

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2017 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 10 января 2017 г.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  

Т.В., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

закрытого акционерного общества "Строительное управление № 8" на  

определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13 октября 2016  

года по делу № А07-20375/2014 (судья Вальшина М.Х.).  

В заседании принял участие представитель закрытого акционерного  

общества "Строительное управление № 8" ФИО2 (доверенность от  

21.06.2016). 

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное  управление строительства по территории Дальневосточного федерального  округа при Федеральном агентстве специального строительства" (далее - истец,  ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России", взыскатель)  обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым  заявлением о взыскании с закрытого акционерного общества "Строительное  управление № 8" (далее - ответчик, ЗАО "СУ № 8", субподрядчик, должник) 1  680 093,10 руб.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены  Федеральное космическое агентство (Роскосмос) и федеральное казенное  учреждение "Дирекция космодрома "Восточный" (далее - ФКУ "Дирекция  космодрома "Восточный").  

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.02.2015  по настоящему делу исковые требования удовлетворены.  

Указанный судебный акт не был предметом апелляционного и  кассационного обжалования, и вступил в законную силу.  

По вступлению решения арбитражного суда первой инстанции по  настоящему делу в законную силу, был выдан исполнительный лист серии ФС  

 № 006375783, на основании которого судебным приставом-исполнителем  Межрайонного отдела судебных приставов по исполнению особых  исполнительных производств Сухановой Кристиной Сергеевной (далее -  судебный пристав Суханова К.С.) было возбуждено исполнительное  производство № 10930/15/02068-ИП.  

ЗАО "СУ № 8" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан  с заявлением о пересмотре решения арбитражного суда первой инстанции от  10.02.2015 по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам.  

Определением от 29.07.2016 по делу № А07-20375/2014 Арбитражного  суда Республики Башкортостан удовлетворено заявление ЗАО "СУ № 8" о  приостановлении исполнительного производства № 10930/15/02068-ИП.  

Определением от 29.07.2016 по делу № А07-20375/2014 Арбитражного  суда Республики Башкортостан удовлетворено заявление о замене в порядке  процессуального правопреемства федерального космического агентства  "Роскосмос", государственной корпорацией по космической деятельности  "Роскосмос".  

Определением арбитражного суда первой инстанции от 13.10.2016 по  настоящему делу в удовлетворении заявления о пересмотре решения  Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.02.2015 по делу № А07- 20375/2014 ЗАО "СУ № 8" отказано.  

В апелляционной жалобе ЗАО "СУ № 8" просит отменить определение  арбитражного суда первой инстанции и направить вопрос на новое  рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. В обоснование доводов  апелляционной жалобы ответчик ссылается на неправильное применение  арбитражным судом первой инстанции норм материального права, а именно, п.  1 ч. 2 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее - АПК РФ, Кодекс).  

В представленном ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое  России" отзыве на апелляционную жалобу истец просит оставить определение  арбитражного суда первой инстанции без изменения.  

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от  13.12.2016 рассмотрение дела откладывалось на 10.01.2017, в связи со  следующим.  

В Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд 12.12.2016 от  ответчика поступило дополнение к апелляционной жалобе, не содержащее при  этом доказательств заблаговременного направления его копии, иным  участникам процесса.  

В последующем, 13.12.2016, непосредственно перед судебным  заседанием суда апелляционной инстанции, от ответчика, на стадии  апелляционного судопроизводства поступили дополнительные доказательства,  - также не сопровождающиеся подтверждением направления их копий, в адреса  иных участников процесса.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 13.12.2016  представитель ЗАО "СУ № 8" подтвердил, что дополнение к апелляционной  

жалобе, а равно, копии представленных дополнительных доказательств, в  адреса иных участников процесса не направлялись.  

С учетом данного, дополнение к апелляционной жалобе и  дополнительные доказательства, хотя и были приобщены судом апелляционной  инстанции к материалам дела № А07-20375/2014 Арбитражного суда  Республики Башкортостан, однако, не рассматриваются судом апелляционной  инстанции по существу.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 13.12.2016  представителем ЗАО "СУ № 8" было заявлено ходатайство об отложении  судебного разбирательства, в целях направления копий дополнения к  апелляционной жалобе и дополнительных доказательств, в адреса иных  участников процесса.  

Ходатайство представителя ответчика было удовлетворено судом  апелляционной инстанции.  

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 3 ст. 18 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи  Арямова А.А., судьей Костиным В.Ю.  

Рассмотрение дела начато сначала. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 10.01.2017  удовлетворено ходатайство ЗАО "СУ № 8" о приобщении к материалам дела  дополнения к апелляционной жалобе и рассмотрения его по существу, -  учитывая, что должником представлены доказательства заблаговременного  направления копии дополнения к апелляционной жалобе в адреса иных  участников процесса.  

Также ЗАО "СУ № 8" представлены доказательства направления в адреса  иных участников процесса, копий дополнительных доказательств,  представленных должником в материалы настоящего дала на стадии  апелляционного судопроизводства.  

В дополнении к апелляционной жалобе ЗАО "СУ № 8" ссылается на то,  что сметы, являющиеся неотъемлемой частью договора подряда и  определяющие его цену в окончательной редакции, прошедшие  государственную экспертизу, были переданы подрядчику (ЗАО "СУ № 8")  только 14.06.2016. "Сама же положительная экспертиза на проектно-сметную  документацию по договора строительного подряда № 35/22с-13 от 18.12.2013 г.  получена ФГУП "ГУСС "ДАЛЬСПЕЦСТРОЙ" ПРИ СПЕЦСТРОЕ РОССИИ"  только: 1) Экспертное заключение № 1019-11/ГГЭ-7315/10 от 12.10.2011 по  объекту "Космодром "Восточный" Создание промышленной строительно- эксплуатационной базы космодрома. I этап"; 2) Экспертное заключение № 30314/ГГЭ-8997/10 от 14.03.2014 по объекту "Космодром "Восточный".  Строительство стартового комплекса РН "Союз-2". Площадка 1С"; 3)  Экспертное заключение № 553-14/ГГЭ-7424/10 от 24.04.2014 по объекту  "Космодром "Восточный". Строительство автомобильных дорог космодрома, 1- я очередь (II этап); 4) Экспертное заключение № 1104-15/ГГЭ-7424/10 от  18.08.2015 по объекту "Космодром "Восточный". Строительство железных  дорог космодрома, 1-я очередь (II этап); Исходя из вышеназванных смет,  

стоимость работ составила 158 656 352 руб., что на 40 789 833,87 руб. меньше  цены, указанной в п. 3.1. договора строительного подряда № 35/22с-13 от  18.12.2013 г. В свою очередь, суд первой инстанции, взыскивая с ЗАО "СУ №  8" неустойку за нарушение сроков строительного подряда исходил из цены  договора равной 199 466 185,87 руб. Однако, материалами гражданского дела  подтверждено, что стоимость договора изменилась, только после получения  положительной государственной экспертизы на проектно-сметную  документацию, а следовательно расчет неустойки является критически  неверным, что влечет нарушение прав и охраняемых интересов подрядчика  ЗАО "СУ № 8".  

Иными участниками процесса отзывы, как на апелляционную жалобу, так  и на дополнение к ней, не представлены.  

Также иные участники процесса, о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы извещенные надлежащим образом, уполномоченных  представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не  направили.  

В соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в  отсутствие не прибывших в судебное заседание иных участников процесса.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в  порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы  апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, приходит к выводу  об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.  

Как установлено вступившим в законную силу решением арбитражного  суда первой инстанции по настоящему делу, в соответствии с государственным  контрактом от 22.12.2011 № 873-ИВ005/11 и перечисленными в исковом  заявлении иными контрактами, истец в качестве генерального подрядчика  выполняет работы по строительству объекта "Космодром "Восточный".  

ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" 18.12.2013 с ЗАО  "СУ № 8" (субподрядчиком) был заключен договор субподряда № 35/22с-13, с  последующими дополнительными соглашениями к нему.  

В соответствии с п. 2 договора субподряда от 18.12.2013 № 35/22с-13,  субподрядчик принял на себя обязательства выполнить собственными силами  и/или привлеченными силами и средствами работы по строительству  искусственных сооружений (металлических гофрированных труб) на объекте  строительства, согласно ведомости основных объемов работ, в соответствии с  проектной и рабочей документацией, а также другими условиями договора.  

В соответствии с п. 3.1 договора стоимость выполняемых по договору  работ составляет 199 446 185,87 руб. и будет уточнена после выхода в полном  объеме проектно-сметной документации. Дополнительным соглашением от  22.08.2014 № 3 к договору от 18.12.2013 № 35/22с-13 и приложением № 2 к  указанному договору цена договора согласована в сумме 168 009 310,32 руб.  

В п. 5.1 договора предусмотрено, что срок начала и окончания работ  определяется в соответствии с графиком производства работ.  

Согласно графику производства работ срок окончания работ определен  не позднее 30.09.2013.  

Пунктом 16.3 договора установлена ответственность субподрядчика за  нарушение срока выполнения работ, в виде неустойки в размере 0,1 % от цены  договора, но не менее 1/300 ставки рефинансирования Центробанка России за  каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не  более 1 % от цены договора (п. 16.9 договора).  

В связи с нарушением сроков выполнения работ ФГУП "ГУСС  "Дальспецстрой" при Спецстрое России" обратилось в Арбитражный суд  Республики Башкортостан с исковым заявлением о взыскании с ЗАО "СУ № 8"  неустойки в размере, не превышающем 1 % от цены контракта - в сумме 1 680  093,10 руб.  

Закрытому акционерному обществу "Строительное управление № 8"  14.06.2016 были переданы новые сметы, прошедшие государственную  экспертизу, согласно которым цена договора составляет 158 656 352 руб., в  связи с уточнением цены контракта, заключением государственной экспертизы.  

Данное обстоятельство ответчик посчитал вновь открывшимся в целях  пересмотра вступившего в законную силу решения арбитражного суда первой  инстанции по настоящему делу.  

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая ЗАО "СУ № 8" в  удовлетворении заявления о пересмотре вступившего в законную силу  судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, исходил из отсутствия  в рассматриваемой ситуации, подобного рода обстоятельств.  

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными;  оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции суд  апелляционной инстанции не находит.  

Согласно статье 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в  законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам по  основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 названного  Кодекса.  

Основания пересмотра судебных актов по вновь открывшимся  обстоятельствам установлены в статье 311 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, при этом перечень указанных оснований  является исчерпывающим.  

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации основаниями пересмотра судебных актов по правилам  настоящей главы являются вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в  части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного  акта обстоятельства по делу.  

Податель апелляционной жалобы ссылается в данном случае на  положения п. 1 ч. 2 ст. 311 АПК РФ.  

В силу условий п. 1 ч. 2 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, вновь открывшимися обстоятельствами являются  

существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть  известны заявителю.  

Арбитражный суд первой инстанции верно указал на то, что на момент  рассмотрения спора в арбитражном суде первой инстанции, заключения  государственной экспертизы проекта не имело места быть.  

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 № 52 "О  применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся  обстоятельствам", судебный акт не может быть пересмотрен по вновь  открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства  возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2  статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие  обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть  учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.  

Помимо данного, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

В силу условий абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской  Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая  на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение  прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или  оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном  законом порядке.  

В данном случае ЗАО "СУ № 8", применительно к п. 3.1 договора  субподряда от 18.12.2012 № 35/22с-12 также должно было проявить заботу и  осмотрительность, - посредством принятия мер, направленных на получение у  истца информации о выходе в полном объеме проектно-сметной документации,  однако, соответствующих действий со стороны ответчика совершено не было.  

Следовательно, основания, предусмотренные п. 1 ч. 2 ст. 311  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в данном  случае отсутствуют.  

Кроме того, представленные должником на стадии апелляционного  судопроизводства положительные заключения ФАУ "Главгосэкспертиза  России" №№ 1019-11/ГГЭ-7315/10, 303-14/ГГЭ-8997/10, 55.3-14/ГГЭ-7424/10,  1104-15/ГГЭ-7424/10 датированы соответственно 12.10.2014, 14.03.2014,  24.04.2014, 18.08.2015.  

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции, - как 13.12.2016,  так и 10.01.2017, что подтверждено аудиопротоколами данных заседаний,  представителем ЗАО "СУ № 8" пояснено, что копии данных документов  получены посредством неофициального контактирования с некими  неустановленными лицами, - а, следовательно, данные документы,  представленные в незаверенных копиях, и источник получения которых не  представляется возможным установить, - не могут быть признаны  достоверными доказательствами в контексте норм ч. ч. 1, 3 ст. 64, ч. 1 ст. 65, ст.  68, ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции на  законных основаниях отказал ЗАО "СУ № 8" в удовлетворении заявления.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.  

С учетом изложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не  подлежит.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 272 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13 октября  2016 года по делу № А07-20375/2014 оставить без изменения, апелляционную  жалобу закрытого акционерного общества "Строительное управление № 8" –  без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий судья М.Б. Малышев  

Судьи: Н.Г. Плаксина  

 В.Ю. Костин