Арбитражный суд Воронежской области

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

 

г. Воронеж                                                                                                   Дело № А14-15487/2022

« 28 » февраля 2024 г.

 

Резолютивная часть решения объявлена 13 февраля 2024 г.

 

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Барковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Барковой Е.Н., с согласия лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению акционерного общества «Янтарь», г. Воронеж, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,

к обществу с ограниченной ответственностью «7 Утра», г. Воронеж, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

третье лицо - Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, г.Воронеж, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,

о взыскании 73928573 руб. 56 коп. упущенной выгоды,

при участии в заседании:

от истца – ФИО1, представитель, по доверенности от 21.11.2022, ФИО2, представитель, по доверенности № 1 от 29.12.2023,

от ответчика – ФИО3, адвокат, по доверенности № ВРА-43-2021 от 22.04.2021, 

третье лицо - не явилось, надлежаще извещено,

установил:

в арбитражный суд 07.09.2022 по почте поступило исковое заявление акционерного общества «Янтарь» (далее – истец, АО «Янтарь») к обществу с ограниченной ответственностью «7 Утра» (далее – ответчик, ООО «7 Утра») о взыскании 26034309 руб. 30 коп. упущенной выгоды.

В обоснование иска АО «Янтарь» ссылалось на то, что 27.12.2019 Федеральной антимонопольной службой по Воронежской области было вынесено решение по делу № 036/01/14.6-309/2019, которым ООО «7 Утра» предписано прекратить нарушение пункта 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» путем прекращения введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации и стран ближнего зарубежья товара – колбасного сыра «Янтарный край» в упаковке, имитирующей упаковку товара – колбасный сыр «Янтарный лидер», производства АО «Янтарь». ООО «7Утра» обжаловало указанное решение в судебном порядке. По результатам рассмотрения жалобы, постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2020, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 30.03.2021, в удовлетворении требования ООО «7 Утра» о признании незаконным и отмене решения и предписания от 27.12.2019 по делу № 036/01/14.6-309/2019, было отказано.

По утверждению истца, после введения ответчиком в оборот контрафактного товара, производство и реализация истцом вышеуказанной продукции снизились в два раза, что привело к упущенной выгоде в виде недополученного дохода на сумму 26034309 руб. 30 коп. 

Определением суда от 14.09.2022 (судья Шишкина В.М.) указанное исковое заявление принято к производству, рассмотрение дела назначено на 25.10.2022. 

В представленном суду 24.10.2022 отзыве на иск ответчик полагал заявленные требования необоснованными и просил отказать в их удовлетворении по следующим основаниям:

- ООО «7 Утра» является правообладателем комбинированного товарного знака «Янтарный край» по свидетельству № 628466, приоритет от 08.07.2016, который используется на упаковке производимой продукции;

- АО «Янтарь» 07.03.2019 обратилось в УФАС Воронежской области с заявлением к ООО «7 Утра» о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в том, что ООО «7 Утра» ввело в оборот продукт плавленый с сыром «Янтарный край», упаковка которого сходна до степени смешения с упаковкой колбасного сыта «Янтарный лидер», производимого АО «Янтарь»;

- по результатам рассмотрения данного заявления, 27.12.2019 было вынесено решение о нарушении антимонопольного законодательства и предписания УФАС о прекращении недобросовестной конкуренции;

- ООО «7 Утра» исполнило решение и предписание УФАС, о чем представило письменные доказательства;

- в своем исковом заявлении АО «Янтарь» просит взыскать упущенную выгоду, ссылаясь лишь на то, что при введении ООО «7 Утра» контрафактного товара в оборот, истец недополучил доход в 2018 году в сравнении с 2017 годом в размере 26034309 руб. 30 коп. по причине снижения объемов производства и реализации;

- по мнению ответчика, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы при обычных условиях гражданского оборота;

- при этом следует учитывать, что на объемы реализации продукции могут оказывать влияние: регулярно увеличивающееся число конкурентов, производящих аналогичную продукцию – сыр колбасный плавленый, конкурентоспособность цен, по которым реализуется товар не только конечному потребителю оптовиками, но и оптовому покупателю производителем, условия приобретения оптовыми покупателями продукции;

- поскольку основные объемы реализации продукции приходятся на оптовых покупателей, как у истца, так и у ответчика, договорные условия имеют преимущество при определении объема закупок, нежели – внешний вид упаковки;

- по мнению ответчика, даже если учитывать отсутствие на рынке сыра плавленого колбасного «Янтарный край» производства ООО «7 Утра», нет оснований полагать, что не было бы иного поставщика аналогичной продукции с более выгодными для покупателей договорными условиями;

- кроме того, истцом пропущен срок исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в иске;

- при этом, по мнению ответчика, о нарушении своего права АО «Янтарь» узнало не позднее 07.03.2019 (дата подачи заявления в УФАС), срок исковой давности истек в марте 2022 года.

Протокольным определением суда от 25.10.2022 судебное разбирательство по делу было отложено на 30.11.2022.

В представленных в материалы дела 30.11.2022 пояснениях правовой позиции по делу истец указал на несостоятельность доводов ответчика о возможности нахождения на рынке иного поставщика аналогичной продукции, поскольку решением УФАС установлен факт реализации ООО «7 Утра» продукции – колбасный сыр в упаковке схожей до степени смешения с упаковкой колбасного сыра АО «Янтарь»; иные поставщики аналогичной продукции присутствовали на рынке и в период проверки проводимой УФАС РФ, однако именно поведение ООО «7 Утра» признано актом недобросовестной конкуренции. В отношении довода о пропуске срока исковой давности истец указал, что им заявлены требования о взыскании упущенной выгоды за период с 2019 по 2020 гг. включительно. При этом, именно решением УФАС РФ установлен факт недобросовестной конкуренции и период с которого ООО «7 Утра» ввело в оборот колбасный сыр в схожей упаковке, а именно с 2018 года. Кроме того, решение и предписание УФАС обжаловались в судебном порядке, и до вступления в законную силу судебного акта АО «Янтарь» не могло обратиться в суд с настоящими требованиями. В этой связи, по мнению истца, право на обращение в суд с настоящим иском возникло у него с 27.11.2020 и с указанной даты начал течение срок исковой давности, который не пропущен истцом. Истец также отметил, что расчет упущенной выгоды возможно произвести исключительно по истечении календарного года.

Определением суда от 30.11.2022 (с учетом определения суда от 31.01.2023 об исправлении опечатки) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – третье лицо, Воронежское УФАС России), судебное разбирательство отложено на 02.02.2023.

Определением председателя судебного состава Арбитражного суда Воронежской области от 01.02.2023, в связи с невозможностью дальнейшего рассмотрения дела № А14-15487/2022 судьей Шишкиной В.М., указанное дело передано на рассмотрение судье Барковой Е.Н. 

В процессе рассмотрения дела судебное разбирательство неоднократно откладывалось.

Истцом в ходе судебного заседания 27.03.2023 заявлено об уточнении исковых требований. Согласно представленному суду уточненному исковому заявлению, АО «Янтарь» просило взыскать с ООО «7 Утра» упущенную выгоду в размере 73928573 руб. 56 коп. Приложенный к уточненному исковому заявлению расчет заявленных требований содержит данные о рассчитанном истцом размере упущенной выгоды за 2018 и 2019 годы.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судом принято уточнение истцом исковых требований.

В представленном суду отзыве на уточненный иск ответчик просил отказать в его удовлетворении по ранее изложенным основаниям, а также заявил о пропуске срока исковой давности также по требованию о взыскании упущенной выгоды за 2019 год.

Определением суда от 15.08.2023 по ходатайству истца у ПАО «ЦЕНТРТОРГ», ООО «ИКС 5 ГИПЕР», АО «ТАНДЕР», ООО «БИЛЛА», ООО «АШАН», ООО «Европа», ООО «Лента», ООО «О КЕЙ» были истребованы доказательства по делу.

В ходе судебного заседания 29.11.2023 представителем истца заявлялось ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы по вопросу: «На сколько в стоимостном выражении произошло снижение объемов продаж АО «Янтарь» в отношении продукта плавленого «Янтарный лидер» за период с 2018, 2019 гг.? Проведение указанной экспертизы истец просил поручить ФБУ Курская ЛСЭ Минюста России. 

На основании статей 64, 65, 66, 67, 75, 82, 159 АПК РФ судом отказано в удовлетворении указанного ходатайства с учетом представленных истцом доказательств и позиции ответчика. 

Определением суда от 29.11.2023 судебное разбирательство по делу откладывалось на 30.01.2024.

В судебное заседание 30.01.2024 третье лицо не явилось, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещено. На основании статьи 156 АПК РФ судебное разбирательство проводилось в отсутствие третьего лица.

Представитель истца в судебном заседании 30.01.2024 заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы по вопросу: «Сколько составляет размер упущенной выгоды АО «Янтарь» по продукту плавленому колбасный сыр «Янтарный лидер» производства АО «Янтарь» за период 2018, 2019 гг.?». Проведение судебной экспертизы истец просил поручить Центру научных исследований и судебных экспертиз в строительстве.

Представитель ответчика в судебном заседании 30.01.2024 возражал против удовлетворения заявленного истцом ходатайства, поскольку поставленный истцом вопрос предполагает дачу правовой квалификации в отношении обстоятельств, имеющих значение для дела, что является компетенцией суда, а не эксперта.

На основании статей 64, 65, 66, 67, 75, 82, 159 АПК РФ судом отказано в удовлетворении ходатайства представителя истца о назначении по делу судебной экспертизы, поскольку заявленный истцом вопрос предполагает дачу правовой квалификации в отношении обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и при этом, количественные показатели снижения объемов производства, представленные истцом в материалы дела, ответчиком не оспорены.

Представитель истца в судебном заседании 30.01.2024 поддержал заявленные исковые требования.

Представитель ответчика в судебном заседании 30.01.2024 возражал против удовлетворения иска.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 30.01.2024 до 13.02.2024.

В судебном заседании 13.02.2024 представитель истца представил суду уточненный расчет упущенной выгоды и пояснил суду, что уточнять заявленные требования с учетом нового расчета истец не намерен.

Представитель ответчика в судебном заседании 13.02.2024 возражал против удовлетворения иска по ранее изложенным основаниям.

Из материалов дела следует, что постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2020 по делу № А14-1418/2020, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 30.03.2021 (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 21.07.2021 № 310-ЭС21-11314 ООО «7 Утра» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации) установлены следующие обстоятельства:

«07.03.2019 в УФАС России по Воронежской области поступило заявление акционерного общества «Янтарь» о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Воронежросагро», выражающееся в том, что ООО «Воронежросагро» с начала 2018 года вводит в оборот продукт плавленый с сыром «Янтарный край» (далее – колбасный сыр «Янтарный край»), упаковка которого, по мнению АО «Янтарь», сходна до степени смещения с упаковкой колбасного сыра «Янтарный лидер», производимого АО «Янтарь».

Приказом УФАС по Воронежской области от 06.06.2019 № 42 возбужденно дело № 036/01/14.6-309/2019 по признакам нарушения ООО «Воронежросагро» пункта 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» № 036/01/14.6-309/2019.

02.07.2019 ООО «Воронежросагро» изменило наименование на Общество с ограниченной ответственностью «7 Утра» (решение о внесении изменений в учредительные документы ООО «Воронежросагро» от 17.06.2019).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела проведена экспертиза на предмет определения сходства спорной упаковки сыра.

28.10.2019 в УФАС России из Ассоциации «НП «ОКЮР» поступило заключение по делу № 036/01/14.6-309/2019 о наличии копирования или имитации между товарами колбасные сыры «Янтарный лидер» и «Янтарный край», в соответствии с которым эксперт «Ассоциация «НП «ОКЮР» пришел к выводу о наличии имитации (копирования) между упаковками Продуктов 1 и 2.

По результатам проведенного в рамках антимонопольного дела анализа товарного рынка установлено, что АО «Янтарь» производит и реализует колбасный сыр «Янтарный лидер», ООО «7 Утра» – «Янтарный край», которые являются взаимозаменяемыми товарами.

Колбасные сыры «Янтарный лидер» и «Янтарный край» реализуются на территории РФ, а также стран ближнего зарубежья. Географическими границами товарного рынка определены территория Российской Федерации и стран ближнего зарубежья.

В результате анализа товарного рынка, антимонопольный орган пришел к выводу, что АО «Янтарь» и ООО «7 Утра» являются конкурентами на рынке производства и реализации колбасного сыра на территории Российской Федерации и стран ближнего зарубежья.

Антимонопольным органом также установлено, что колбасные сыры «Янтарный лидер» и «Янтарный край» реализуются в прозрачной пленке, а информация о наименовании продукта, его производителе, составе и т.д. нанесена на бумажную этикетку, которая расположена под прозрачной пленкой.

Колбасные сыры «Янтарный лидер» и «Янтарный край» имеют идентичный светло-коричневый цвет, хорошо просматривающийся из под прозрачной пленки. Светло-коричневый цвет является естественным цветом колбасного сыра и обусловлен процессом копчения указанного товара.

Антимонопольным органом установлено, что АО «Янтарь» является правообладателем следующих товарных знаков:

- № 493350 по заявке 2012725174 зарегистрирован 07.08.2013: состоит из графического элемента в виде двух волн красного и синего цвета, зеркально отраженных сверху вниз. Классы МКТУ и перечень товаров и/или услуг, по которым зарегистрирован товарный знак: 29 - жиры пищевые; продукты молочные; сыры, 35 - услуги магазинов по оптовой и розничной продаже товаров;

- № 494910 по заявке 2012725142 зарегистрирован 27.08.2013: состоит из графического элемента в виде красной ленты и половинки сыра в форме полукруга желтого цвета. Классы МКТУ и перечень товаров и/или услуг, по которым зарегистрирован товарный знак - 29 - жиры пищевые; продукты молочные; сыры, 35 - услуги магазинов по оптовой и розничной продаже товаров.

Основной индивидуализирующей особенностью этикетки колбасного сыра «Янтарный лидер» является комбинация товарных знаков №№ 493350 и 494910.

На указанной этикетке товарный знак № 493350 дополнен надписью: «Янтарный мир», расположенной между двух волн и выполненной красным цветом. Товарный знак № 494910 используется на этикетке колбасного сыра «Янтарный лидер» с изменениями. Цвет стилизованной половинки сыра в форме полукруга изменен с желтого на белый, а сам полукруг дополнен надписью: «Лидер» красного цвета. В верхней части полукруга нанесена надпись: «колбасный копченый», белыми буквами на красном фоне. В нижней части на красной ленте синими буквами нанесена надпись «Янтарный».

ООО «Воронежросагро» (после переименования - ООО «7 Утра») является правообладателем следующих товарных знаков:

- № 429742 по заявке 2009734511 зарегистрирован 08.02.2011: представляет собой словесное обозначение: «Янтарный край». Классы МКТУ и перечень товаров и/или услуг, по которым зарегистрирован товарный знак: 29 5 - крем сливочный; маргарин; масло сливочное; продукты молочные; сыры; ферменты сычужные - ЯНТАРНЫЙ КРАЙ;

- № 628466 по заявке 2016724889 зарегистрирован 04.09.2017: состоит из двух графических элементов. В верхней и нижней части товарного знака содержатся стилизованные изображения в виде двух волн красного и синего цвета, зеркально отраженных сверху вниз. Первый элемент представляет собой овал, обрамленный по контуру красной окантовкой, с синей лентой, расположенной посередине. В верхней части овала красными буквами на белом фоне расположена надпись: «Край». На синей ленте красными буквами размещена надпись: «Янтарный». Второй элемент представляет собой  круг, обрамленный по контуру красной окантовкой. Посредине круга расположены волнистые линии красного и синего цветов. В нижней части внутри круга расположена надпись: «Край», выполненная красным шрифтом, а по нижней части внутри контура круга расположена надпись: «Янтарный», выполненная белым шрифтом.

Товарный знак № 628466 используется на этикетке колбасного сыра «Янтарный край» с изменениями. Первый графический элемент дополнен словами «колбасный копченый» и «продукт плавленый с сыром», выполненными белым шрифтом и расположенными в верхней и нижней части овала на красной окантовке.

Этикетка колбасного сыра «Янтарный край» ориентирована по длине указанного продукта. Антимонопольным органом установлено, что АО Янтарь и ООО «7 Утра» используют на этикетках колбасных сыров «Янтарный лидер» и «Янтарный край» принадлежащие им товарные знаки (№№ 493350, 494910 - колбасный сыр «Янтарный лидер», производитель АО «Янтарь», №№ 429742, 628466 - колбасный сыр «Янтарный край», производитель ООО «7 «Утра»).

Антимонопольным органом выявлено, что этикетки колбасных сыров «Янтарный лидер» и «Янтарный край» выполнены в сходной цветовой гамме, имеют тождественную форму (часто используемую для колбасных изделий) и схожее соотношение длины и толщины.

Во внешнем виде товаров использовано сходное композитное расположение основных элементов упаковки, а именно:

- расположение в центральной части товаров горизонтально ориентированной этикетки, выполненной по длине продуктов;

- сходное композитное разделение этикетки чередованием блоков графических и словесных элементов, визуально разделяющих этикетки товаров на несколько частей;

Использование всех перечисленных элементов в совокупности обеспечивает значительное сходство общего внешнего вида упаковок обоих товаров и делает несущественными любые возможные различия между ними.

Форма обоих товаров хотя и не является оригинальной и используется разными производителями, однако форма и размещение этикеток у разных производителей различается, что свидетельствует о существующей возможности выбора формы этикетки и способа её размещения для производителя.

Материалами антимонопольного дела установлено, что АО «Янтарь» первым ввело в оборот колбасный сыр «Янтарный лидер» в оригинальной упаковке.

При указанных обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу, что действия ООО «7 Утра», связанные с введением в гражданский оборот товара – колбасный сыр «Янтарный край», в упаковке, сходной до степени смешения с товаром – колбасный сыр «Янтарный край», вводимым хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации и в странах ближнего зарубежья, содержат признаки нарушения пункта 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции».

Решением Воронежского УФАС России действия Общества с ограниченной ответственностью «7 Утра», выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара - колбасный сыр «Янтарный край» в упаковке, имитирующей упаковку товара - колбасный сыр «Янтарный лидер», производства АО «Янтарь» признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Обществу с ограниченной ответственностью «7 Утра» выдано предписание, которым предписано в срок до 10 февраля 2020 года прекратить нарушение пункта 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» путем прекращения введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации и стран ближнего зарубежья товара - колбасный сыр «Янтарный край» в упаковке, имитирующей упаковку товара – колбасный сыр «Янтарный лидер», производства АО «Янтарь». ООО «7 Утра» предоставить в Воронежское УФАС России письменные доказательства исполнения настоящего предписания до 15 часов 00 минут (мск) 10 февраля 2020 года.

Не согласившись с решением и предписанием Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, полагая, что они противоречат действующему законодательству и нарушают права и законные интересы ООО «7 Утра» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что действия ООО «7 Утра» не могут быть расценены в качестве нарушения прав АО «Янтарь» до признания в установленном порядке недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку ООО «7 Утра» даже в случае, если товарные знаки являлись бы тождественными и зарегистрированными в отношении идентичных товаров.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям.

Представленными доказательствами, а именно, буклетом, содержащим изображение колбасного сыра «Янтарный лидер» (т.4 л.д. 75-82), договором от 16.01.2009 № 314, заказами-спецификациями от 02.02.2009 № 1, от 06.10.2010 № 13, договором от 17.01.2011 № 367, заказом спецификацией от 17.01.2011, товарными накладными от 2014 года (т.4 л.д. 74-116), а также перепиской ЗАО «Янтарь» и ЗАО «Тандер» относительно реализации колбасного сыра «Янтарный лидер» с приложением фотографий (протокол осмотра нотариусом доказательств, т.5 л.д.99-112) подтверждается, что колбасный сыр «Янтарный лидер» находился в гражданском обороте в упаковке спорного дизайна с 2008 года.

Колбасный сыр «Янтарный край» в упаковке рассматриваемого дизайна был введен в гражданский оборот в 2017 году, что следует из товарных накладных за июнь-июль 2017 года, в которых содержится позиция «Продукт плавленый с сыром колбасный копченый 45% Янтарный край (500г.) пленка 2 кг» (т. 2 л.д. 103-109). При этом в товарных накладных, представленных ООО «7 Утра» за более ранний период – 2010 год, указанная позиция отсутствует, из них следует, что обществом осуществлялась реализация иных товаров – «Сырный продукт плавленый пастообразный 55% Янтарный край, 180г» и «Сырный продукт плавленый пастообразный 55% Янтарный край, 100г» (т.2 л.д. 96-100).

Исследовав повторно имеющиеся в деле доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что дизайн упаковки колбасного сыра «Янтарный лидер» в результате его широкого использования с 2008 года не мог не быть известен российским потребителям до момента введения ООО «7 Утра» в гражданский оборот колбасного сыра «Янтарный край» в упаковке, в отношении которой выдвинуто предположение об имитации. 

Заключением Ассоциации «НП «ОКЮР» от 22.12.2019 по делу № 036/01/14.6-309/2019 подтверждается наличие копирования или имитации между упаковками товаров колбасные сыры «Янтарный лидер» и «Янтарный край» (т.5 л.д. 7-13).

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что, учитывая использование упаковки продукта «Янтарный лидер» более 7 лет, создание другим производителем на том же рынке упаковки сходной с упаковкой продукта «Янтарный лидер» не может быть следствием случайности, а предполагает наличие умысла, направленного на недобросовестное конкурирование с АО «Янтарь» путем создания смешения вводимых ими в гражданский оборот товаров посредством имитации упаковки товара АО «Янтарь».

Обстоятельства, связанные с введением продукции в гражданских оборот также учитывались экспертом при оценке сходства спорных товаров, о чем имеется соответствующее указание в заключении Ассоциации «НП «ОКЮР» от 22.12.2019 (т.5 л.д. 11).

Таким образом, в рассматриваемом случае доказывание АО «Янтарь» возникновения конкретных убытков не является обязательным – в рассматриваемом случае достаточно вероятности их возникновения у конкурента, которая подтверждается представленными в материалами дела доказательствами, в том числе результатам приведенных исследований опроса потребителей.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом собраны достаточные доказательства, объективно и достоверно подтверждающие нарушение ООО «7 Утра» пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела № 036/01/14.6-309/2019 ООО «7 Утра» вменено нарушение пункта 2 статьи 14.6 закона о конкуренции.

Нарушение указанной статьи образуют действия, выражающиеся в копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Таким образом, предметом рассмотрения настоящего дела являлась законность введения в гражданский оборот продукции в упаковке, внешний вид которой (цветовая гамма, расположение собственно товарного знака, иных графических элементов упаковки) представляет собой копирование внешнего вида упаковки колбасного сыра «Янтарный лидер» акционерного общества «Янтарь».

Кроме того, из оспариваемого предписания антимонопольного органа не следует, что ООО «7 утра» предписывается прекратить реализацию колбасного сыра с изображением зарегистрированного за обществом товарного знака. Оспариваемые требования УФАС Воронежской области касаются прекращения введения в гражданский оборот продукции именно в рассматриваемой упаковке.

Как следует из заключения Ассоциации «НП «ОКЮР» от 22.12.2019 по делу № 036/01/14.6-309/2019, существуют различные варианты дизайнерских решений относительно упаковки колбасных сыров, при размещении товарного знака «Янтарный край», на которых сходство упаковок колбасных сыров до степени смешения будет исключено.

В связи с этим апелляционная коллегия полагает, что оспариваемое предписание антимонопольного органа является исполнимым и не ограничивает права ООО «7 Утра» по использованию зарегистрированного товарного знака».

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2020 по делу № А14-1418/2020 решение Арбитражного суда Воронежской области от 10.06.2020 по делу № А14-1418/2020 отменено, в удовлетворении требований ООО «7 Утра» о признании незаконными и отмене решения и предписания от 27.12.2019 по делу №036/01/14.6-309/2019 отказано.

АО «Янтарь» 23.06.2022 направило в адрес ООО «7 Утра» претензию от 21.06.2022, в которой, ссылаясь на вышеуказанные решение и предписание УФАС по Воронежской области, а также судебные акты по делу № А14-1418/2020, указало на доказанность вины ООО «7 Утра» в недобросовестной конкуренции, которая привела АО «Янтарь» к убыткам в виде упущенной выгоды в сумме 26034309 руб. 30 коп. АО «Янтарь» также указало, что его продажи упали на 50 %, что негативно сказалось на деятельности общества, и предложило ответчику в добровольном порядке возместить упущенную выгоду в размере 26034309 руб. 30 коп. К претензии был приложен расчет, из которого следует:

«В 2017 году реализация АО «Янтарь» составила 12533109,55 кг на сумму 345438975,75 руб. по средней цене 74,435 руб.

В 2018 году реализация АО «Янтарь» составила 5805881,47 кг на сумму 364528487,05 руб. по средней цене 62,786 руб.

Снижение реализации в 2018 году по сравнению с 2017 годом составило 6727228,08 кг на сумму 422375742,23 с НДС.

Недополученная прибыль составила 32542886,63 руб. Налог на прибыль – 6508577,33 руб.

Таким образом, упущенная выгода по расчету истца составляет 26034309,30 руб.».

К уточненному исковому заявлению, поданному АО «Янтарь» 27.03.2023 приложен расчет заявленных требований, в котором отражено следующее:

«В 2017 году реализация АО «Янтарь» составила 12533109,55 кг на сумму 945438975,75 руб. по средней цене 74,435 руб.

В 2018 году реализация АО «Янтарь» составила 5805881,47 кг на сумму 364528487,05 руб. по средней цене 62,786 руб.

В 2019 году реализация АО «Янтарь» составила 7115228,308 кг на сумму 473975961,62 руб. по средней цене 66,61 руб.

Снижение реализации в 2018 году по сравнению с 2017 годом составило 6727228,08 кг на сумму 4223757,23 с НДС.

Недополученная прибыль составила 32542886,63 руб. Налог на прибыль – 6508577,33 руб.

Таким образом, упущенная выгода за 2018 год по расчету истца составляет 26034309,30 руб.

Снижение реализации в 2019 году по сравнению с 2017 годом составило 5467881,242 кг на сумму 364215569,53 с НДС.

Недополученная прибыль составила 59867830,33 руб. Налог на прибыль – 11973566,07 руб.

Таким образом, упущенная выгода за 2018 год по расчету истца составляет 47894264,26 руб.

Общий размер упущенной выгоды за 2018 и 2019 гг. составил 73928573 руб. 56 коп.».

В уточненном расчете, представленном в судебном заседании 13.02.2024 истец указал:

«В 2017 году реализация АО «Янтарь» составила 12533109,55 кг на сумму 945438975,75 руб. по средней цене 74,435 руб.

В 2018 году реализация АО «Янтарь» составила 5805881,47 кг на сумму 364528487,05 руб. по средней цене 62,786 руб.

В 2019 году реализация АО «Янтарь» составила 7115228,308 кг на сумму 473975961,62 руб. по средней цене 66,61 руб.

Снижение реализации в 2018 году по сравнению с 2017 годом составило 6727228,08 кг на сумму 422375742,23 с НДС.

Недополученная прибыль составила 32542886,63 руб. Налог на прибыль – 6508577,33 руб.

Таким образом, упущенная выгода за 2018 год по расчету истца составляет 26034309,30 руб.

Снижение реализации в 2019 году по сравнению с 2017 годом составило 5417881,242 кг на сумму 360885069,529 с НДС.

Недополученная прибыль составила 59293675,495 руб. Налог на прибыль – 11858735,099 руб.

Таким образом, упущенная выгода за 2018 год по расчету истца составляет 47434940,396 руб.

Общий размер упущенной выгоды за 2018 и 2019 гг. составил 73469249 руб. 69 коп.».

Истцом в материалы дела представлены:

- сведения о продажах в 2017, 2018 и 2019 гг. продукции «Колбасный пл. 17,0 кг – 45%/ Колбасный пп. 9,0 кг -45 %;

- копии бухгалтерских балансов АО «Янтарь» за 2017 год, 2018 год, 2019 год;

- копия скриншотов с сайта ООО «7 Утра» за 2019 год;

- копия заключения специалиста № 8784 от 05.05.2023, подготовленного Некоммерческим партнерством «Саморегулируемая организация судебных экспертов», согласно выводам которого размер упущенной выгоды АО «Янтарь» в результате введения в оборот и продажи ООО «7 Утра» продукта плавленого колбасного сыра «Янтарный край» в схожей упаковке продукта плавленого колбасного сыра «Янтарный лидер» производства АО «Янтарь» за период с 2018, 2019 гг. составил 89087839 руб.;

Ответчиком в материалы дела представлены:

- копия сообщения ООО «7 Утра» исх. № 12/ВРА/0702 от 07.02.2020, адресованного УФАС по Воронежской области, о введении в оборот нового формата этикетки колбасного сыра «Янтарный край» вместо этикетки, являющейся предметом спора по делу № 036/01/14.6-309/2019;

- копия письма ООО «7 Утра», адресованного АО Торговый дом «Перекресток» исх. № 112 от 27.01.2020;

- в отзыве от 14.08.2023 ответчиком приведена информация об объеме продаж спорной продукции в период с 2017 по 2020 гг. (87, 76, 53 и 46 кг., соответственно).

Истцом в свою очередь в материалы настоящего дела из дела № А14-1418/2020 представлена копия сообщения ООО «7 Утра» исх. № 1007/9/7У/24 от 10.07.2019, адресованного УФАС по Воронежской области (дело № 036/01/14.6-309/2019), в котором ответчик указал, что согласно бухгалтерским данным выручка от реализации продукта плавленого с сыром колбасного копченого «Янтарный край» за 2018 год составляет 5732474 руб. 24 коп.

Согласно ответам, полученным на запросы суда по ходатайству истца, установлено, что товар – продукт плавленый с сыром «Янтарный край» в упаковке согласно приложения к определению суда) в адрес ООО «О`КЕЙ», ООО «Европа», ООО «Лента», ООО «Лента-Центр» (ранее – ООО «Билла»), АО «Тандер», ООО «Икс 5 Гипер», ООО «Ашан» не поставлялся.

От ПАО «Центрторг» в адрес суда поступили два ответа под номером 73 от 29.09.2023, согласно первому – запрашиваемая продукция поставлялась в ПАО «Центрторг» в размере 15825,203 кг на сумму 1406315,83 руб., согласно второму – в размере 53138, 28 кг на сумму 4722357,36 руб.

Какие-либо пояснения относительно предоставления суду различных по содержанию ответов ПАО «Центрторг» не представило.

Ссылаясь на то обстоятельство, что в результате недобросовестных действий ответчика по введению в оборот продукции с этикеткой, схожей до степени смешения с этикеткой аналогичной продукции АО «Янтарь», у последнего снизились объемы производства и реализации указанной продукции, что повлекло причинение истцу убытков в виде упущенной выгоды (неполученного дохода), истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассмотрев представленные по делу материалы, заслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд находит заявленное требование не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав. Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспоренных прав. 

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Как указано в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7), в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума ВС РФ 23.06.2015 № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Таким образом, необходимыми условиями применения к лицу гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков являются наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между незаконными действиями (бездействием) и возникшими негативными последствиями. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Обращаясь в суд с настоящим иском истец ссылается на причинение ему убытков в виде упущенной выгоды в результате допущенного ответчиком нарушения положений пункта 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», выразившегося во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара – колбасный сыр «Янтарный край» в упаковке, имитирующей упаковку товара – колбасный сыр «Янтарный лидер», производства АО «Янтарь».

Вина ответчика в совершении указанного нарушения и противоправность его действия подтверждается решением УФАС по Воронежской области от 27.12.2019, судебными актами по делу № А14-1418/2020.

В силу положений пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

По смыслу нормы права, содержащейся в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестной конкуренцией признаются и такие действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые потенциально могут причинить убытки конкурентам и могут причинить вред их деловой репутации.

Поскольку смешение товаров само по себе направлено на перераспределение спроса, оно способно привести к убыткам в виде упущенной выгоды.

Заявляя требование о взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды, истец указывает на то обстоятельство, что в результате допущенного ответчиком нарушения (введения в гражданский оборот товара в сходной этикетке), объемы реализации аналогичной продукции АО «Янтарь» снизились в 2018 и 2019 годах, по сравнению с 2017 годом.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. 

Расчет упущенной выгоды подготовлен истцом исходя из данных о продажах своего товара в спорные периоды, его себестоимости с учетом рентабельности и налога на прибыль, подлежащего уплате.

При этом, какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что с момента введения ответчиком в оборот своей продукции, АО «Янтарь» было вынуждено снизить объемы производства и, как следствие реализации спорного товара, по причине отказа имеющихся или потенциальных покупателей от приобретения продукции истца, не представлены.

Также в материалы дела не представлено доказательств, которые бы свидетельствовали о невозможности реализации истцом уже произведенной продукции.

По мнению суда, само по себе допущенное ответчиком нарушение не может служить достаточным основанием для отнесения на него разницы между доходами истца от реализации продукции до введения в оборот продукции ответчика и после её введения в оборот, поскольку снижение объемов производства и реализации может быть вызвано иными причинами, в том числе – принятием истцом самостоятельного решения о снижении объемов производства одного вида товара в пользу увеличения производства другого вида товара, невозможностью производства того же объема продукции по каким-то причинам. 

При этом, из представленных истцом сведений о финансовых результатах АО «Янтарь» усматривается последовательное снижение объемов выручки общества начиная с 2017 года (то есть до введения ответчиком в оборот своего товара) и до 2019 года (в 2016 году выручка составила 3264282 тыс. руб., в 2017 году – 2665606 тыс. руб., в 2018 году – 1991292 тыс. руб., в 2019 году – 2101456 тыс. руб.).

В этой связи, оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии доказательств прямой (непосредственной) причинно-следственной связи между допущенным ответчиком нарушением и наступившими, по мнению истца, убытками в форме упущенной выгоды.

Указанный вывод суда подтверждают также полученные в ходе рассмотрения дела сведения об объемах реализации ответчиком его продукции (в 2018 году согласно сообщения ООО «7 Утра» выручка от реализации спорного товара составила 5732474 руб. 24 коп.; согласно ответам ПАО «Центрторг» объем спорной продукции, закупленный у ответчика в спорный период составил от 15825,203 кг на сумму 1406315,83 руб. до 53138, 28 кг на сумму 4722357,36).

При этом, указанные ответчиком в отзыве от 14.08.2023 сведения об объемах реализации спорной продукции не могут быть приняты судом во внимание, поскольку они противоречат иным, собранным по делу доказательствам.

Также суд не может принять во внимание в качестве надлежащего доказательства причинения истцу убытков в виде упущенной выгоды представленное истцом заключение специалиста № 8784 от 05.05.2023, поскольку оно основано исключительно на информации о реализуемой истцом продукции и не учитывает объемы производства и реализации ответчика.

Кроме того, по мнению суда, заявляя требование о взыскании упущенной выгоды, для определения ее размера истец не привел доказательств, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения заявленной денежной суммы. 

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о недоказанности истцом совокупности условий для привлечения ответчика в гражданско-правовой ответственности в виде убытков в форме упущенной выгоды.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела ответчиком заявлено о пропуске истцом срока исковой давности по требованиям о взыскании упущенной выгоды за 2018 и 2019 гг.

Согласно статье 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

В силу положений пункта 1 статьи 200 ГК РФ если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Заявляя о пропуске истцом срока исковой давности, ответчик указывает, что о нарушении своего права истец узнал не позднее 07.03.2019 (дата обращения в УФАС с заявлением о нарушении ответчиком требований Закона о защите конкуренции).

При этом, требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды за 2018 год в связи с допущенным ответчиком нарушением заявлено истцом только 05.09.2022 (дата направления в суд искового заявления), а за 2019 год – 27.03.2023 (дата подачи уточненного искового заявления).

Возражая относительно заявления ответчика истец указывает, что срок исковой давности необходимо исчислять с момента принятия Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом постановления от 27.11.2020 по делу № А14-1418/2020.

Проанализировав указанные сторонами доводы, суд соглашается с позицией ответчика о том, что о нарушении своего права действиями ответчика истец узнал не позднее даты обращения в УФАС по Воронежской области с заявлением, то есть не позднее 07.03.2019 и с этой даты следует исчислять срок исковой давности по заявленным требованиям в отношении упущенной выгоды за 2018 год.

Учитывая, что соответствующее требование направлено в адрес суда по почте 05.09.2022, суд приходит к выводу о пропуске истцом срока исковой давности по требованию о взыскании упущенной выгоды за 2018 год.

В отношении упущенной выгоды за 2019 год, суд приходит к выводу о том, что возможность её определения возникла у истца не ранее окончания соответствующего финансового года, то есть не ранее 01.01.2020. 

С момента окончания финансового года, у истца имелась возможность установления объемов реализации спорного товара и определения размера упущенной выгоды.

При этом, суд считает необходимым при определении даты начала течения срока исковой давности по требованию о взыскании упущенной выгоды за 2019 год учитывать то обстоятельство, что период с 1 по 8 января 2020 года являлся нерабочими праздничными днями. В этой связи, срок исковой давности по соответствующему требованию следует исчислять с 09.01.2020.

Учитывая, что требование о взыскании упущенной выгоды за 2019 год заявлено истцом только 27.03.2023, суд приходит к выводу о пропуске истцом срока исковой давности по требованию о взыскании упущенной выгоды за 2019 год.

Учитывая изложенное, исходя из заявленных требований и представленных доказательств, в иске следует отказать.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на истца.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) заявленные исковые требования подлежат оплате государственной пошлиной в сумме 200000 руб. При обращении в арбитражный суд с настоящим иском истец уплатил государственную пошлину в размере 153172 руб. В этой связи, учитывая результат рассмотрения дела, следует взыскать с истца в доход федерального бюджета 46828 руб. государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 65, 110, 112, 167-171, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В иске отказать.

Взыскать с акционерного общества «Янтарь» (г. Воронеж, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 46828 руб. государственной пошлины.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Воронежской области.

 

Судья                                                                                                                           Е.Н. Баркова