АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-28/2022

09 февраля 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2022 года.

 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серги Д.Г.,

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.,

при участии:

от ООО «МИР»: не явились;

от ООО «Рудник Штурмовской»: не явились;

от третьих лиц: не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Магадан Инвест Развитие»

на решение от 26.05.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021

по делу №  А37-2804/2019 Арбитражного суда Магаданской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Магадан Инвест Развитие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685030, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Рудник Штурмовской»                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Техстройсервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>), публичное акционерное общество «Сусуманский горно-обогатительный комбинат» «СусуманЗолото»                     (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685017, 

<

...>) 

о взыскании 22 472 802 руб. 25 коп. 

   

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Магадан Инвест Развитие» (далее – истец, ООО «МИР») обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Рудник Штурмовской» (далее – ответчик, ООО «Рудник Штурмовской») о взыскании, с учетом уточнения, задолженности по оплате работ, выполненных по договору субподряда от 21.05.2018 № 2-с, в размере 22 472 802 руб. 25 коп.

Определениями от 26.06.2020, от 18.09.2020 арбитражный суд по ходатайству истца привлёк к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Техстройсервис» (далее –                ООО «Техстройсервис»), публичное акционерное общество «Сусуманский горнообогатительный комбинат» «Сусуман-Золото» (далее – третье лицо, ПАО «Сусуман-Золото»).

Решением суда от 26.05.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021, в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО «МИР», не согласившись с вышеуказанными решением и апелляционным постановлением, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что при установлении факта фальсификации ответчиком некоторых доказательств, суд должен был относиться критически и к иным доказательствам, представленным ООО «Рудник Штурмовской». Отмечает, что ответчику письмом от 22.06.2018 направлялись сметы на выполнение дополнительных работ по гидроизоляции  и теплоизоляции на сумму 10 478 042 руб. 46 коп. Выдача давальческих материалов для выполнения дополнительных работ по гидроизоляции  и теплоизоляции свидетельствует о согласовании указанных работ. Отмечает, что отказывая истцу во взыскании с ответчика стоимости бетонных работ на сумму 8 258 148 руб. 19 коп.,  суд первой инстанции в качестве отсутствия основания для взыскания задолженности ссылается на акт сверки взаимных расчетов, который не может опровергать факт выполнения истцом бетонных работ на указанную сумму, акт должен оцениваться наряду с иными доказательствами.

ООО «Рудник Штурмовской» в отзыве на кассационную жалобу возражало относительно приведенных в ней доводов, просило оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

03.02.2022 в Арбитражный суд Дальневосточного округа поступило ходатайство ООО «МИР» об отложении судебного заседания в связи с болезнью представителя. Указанное ходатайство поступило в суд округа после рассмотрения кассационной жалобы в судебном заседании, по этому коллегией  не рассматривалось.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения и апелляционного постановления, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между                   ООО «Рудник Штурмовской» (генеральный подрядчик) и ООО «МИР» (субподрядчик) 21.05.2018 был заключён договор субподряда, по условиям которого субподрядчик по поручению генерального подрядчика обязался выполнить строительные работы: монтаж металлоконструкций общим объёмом 760 тонн, устройство фундаментов и монолитных перекрытий общим объёмом 1800 куб.м, монтаж ограждающих конструкций стен и кровли общим объёмом 8300 кв.м, а также сдать из результат генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик обязался принять результаты выполненных работ и оплатить их в порядке и сроки, предусмотренные договором (пункты 1.1, 1.2 договора).

Согласно пункту 12 договора, работы, предусмотренные договором, осуществляются субподрядчиком в срок с 21.05.2018 по 31.12.2018 включительно в соответствии с графиком выполнения работ (приложение              № 1 к договору).

В пункте 1.4 договора сторонами оговорено, что выполнение работ осуществляется на основании согласованной сторонами локальной сметы (приложение № 2 к договору), являющихся неотъемлемой частью договора. В локальной смете должно быть указано наименование, объём и место выполнения работ, стоимость работ. Установленные государством и сторонами стандарты и дополнительные условия выполнения работ установлены в перечне исполнительной документации (приложение № 3 к договору).

В случае возникновения необходимости в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных локальной сметой, стороны согласовывают условия их выполнения посредством подписания дополнительного соглашения, являющегося после его подписания сторонами неотъемлемой частью договора (пункта 1.5 договора).

В обязанности субподрядчика входит обеспечение своевременной передачи работ, скрываемых последующими работами или ремонтными конструкциями, в порядке, определённом разделом 3 договора (пункт 2.1.11 договора).

В силу пункта 2.4.5 генеральный подрядчик вправе отказаться от приёмки и оплаты результата выполненных субподрядчиком работ, которые не соответствуют  нормативным требованиям и/или условиям договора.

Порядок выполнения и сдачи работ установлен сторонами в разделе 3 договора.

Приём результата выполненных работ генеральным подрядчиком производится не позднее трёх рабочих дней с момента получения уведомления от субподрядчика о готовности результата работ к передаче. Приём-передача результата выполненных работ осуществляется по двустороннему акту приёма – передачи. При приёме-передаче результата работ выполненных работ субподрядчик обязан передать генеральному подрядчику акт приёма-передачи выполненных работ, другие документы, подлежащие передаче генеральному подрядчику согласно условиям договора и требованиям нормативных актов, в том числе счёт-фактуру, оформленный в соответствии с налоговым кодексом Российской Федерации (пункты 3.3, 3.4 договора).

В силу пункта 3.5 договора работа считается выполненной субподрядчиком и принятой генеральным подрядчиком после подписания акта выполненных работ. Субподрядчик обязуется за свой счёт устранить выявленные при приёмке результата выполненных работ недостатки, указанные в акте о выявленных недостатках, в минимально возможные сроки, согласованные с генеральным подрядчиком.

В соответствии с пунктом 3.7 договора скрытые работы принимаются генеральным подрядчиком с составлением акта освидетельствования скрытых работ в соответствии с Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.10.2015 № 428.

В срок с 25 числа, но не позднее 30 числа отчётного месяца подрядчик предоставляет генеральному подрядчику акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) в 3 экземплярах, справку о стоимости выполненных работ и затрат в 3 экземплярах за соответствующий отчётный период, при этом подписание данных актов является основанием для оплаты выполненных работ и не свидетельствует о переходе к субподрядчику права собственности и/или рисков случайной гибели/повреждения результатов работ, акт освидетельствования скрытых работ в 3 экземплярах, а генеральный подрядчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения указанных документов подписать их либо представить подрядчику письменный мотивированный отказ от приёмки работ с указанием выявленных в процессе приёма работ дефектов (недостатков) (пункт 3.8 договора).

В пункте 3.10 договора стороны предусмотрели, что лицом, уполномоченным на подписание акта о приёмке выполненных работ, письменного отказа от подписания акта о приёмке выполненных работ, иных документов, касающихся исполнения договора, является директор либо иное должностное лицо филиала, для которого оказываются работы по договору, обладающее необходимыми полномочиями (имеющее доверенность генерального подрядчика на осуществление действий по приёмке работ). Работы считаются принятыми с момента урегулирования сторонами разногласий и подписания акта о приёмке выполненных работ (по форме КС-2).

Цена договора и порядок расчётов согласованы сторонами в разделе                4 договора.

В соответствии с пунктом 4.1 договора общая цена всех работ, материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ по договору, является твёрдой и составляет 60 771 725 руб. 00 коп., в том числе НДС 18% - 9 270 263 руб. 00 коп. Цена договора включает в себя все без исключения издержки субподрядчика, связанные с выполнением работ, в том числе производственные и эксплуатационные затраты, накладные расходы, оборудования, зарплату, фискальные отчисления, налоги, сборы, командировочные, суточные и отпускные расходы, стоимость ГСМ, обслуживания и ремонта техники и оборудования, стоимость временных материалов. Цена договора выражена в рублях Российской Федерации. Расчёты по договору осуществляются в валюте Российской Федерации. Индексация цены договора не предусматривается. Оплата производится путём перечисления денежных средств на расчётный счёт субподрядчика, указанный в договоре при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в срок, установленный в договоре, либо с согласия генерального подрядчика, досрочно.

Стоимость работ, выполняемых по договору, определена на основе коммерческого предложения и составляет: Монтаж металлоконструкций за            1 т. – 32 800 руб. 00 коп., в том числе НДС 18%; устройство фундамент и монолитные перекрытия за 1 куб.м – 9 910 руб. 00 коп., в том числе НДС 18%, монтаж ограждающих конструкций стен и кровли за 1 кв.м – 1 550 руб. 00 коп., в том числе НДС 18%, изготовление бетона за 1 куб.м – 5000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18%, за рамками локальной сметы и оплачивается по фактическому выполнению (пункт 4.4 договора).

Согласно пункту 4.5 договора расчёт за выполненные работы производится генеральным подрядчиком в течение 14 календарных дней со дня подписания обеими сторонами акта о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за соответствующий отчётный период на основании счёта-фактуры, выставленного подрядчиком.

Договор в соответствии с его пунктом 8.3 вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует по 31.12.2018 включительно. Истечение срока действия договора, а также его досрочное прекращение не освобождает стороны от исполнения обязательств, возникших в период его действия.

Все изменения условий договора оформляются в виде дополнительных соглашений к договору, подписанных уполномоченными представителями обеих сторон. Изменения, дополнения и приложения к договору являются его неотъемлемой частью (пункт 8.6 договора).

Дополнительным соглашением от 27.07.2018 № 1 стороны внесли изменения в пункт 4.4 договора, предусмотрев перечисление ответчику аванса.

Дополнительным соглашением от августа 2018 года стороны дополнили пункт 4.4 договора положением о том, что стоимость доставки одного рейса бетона заказчику составляет 2500 руб. за 4 куб.м без учёта НДС 18%. Оплата стоимости доставки бетона производится заказчиком исходя из объёма фактически поставленного ему бетона ежемесячно в срок до 30 числа каждого месяца.

Дополнительным соглашением от августа 2018 г. № 2 стороны внесли изменения в пункты 1.1 и 4.4 договора, изложив пункт 1.1 договора в редакции «монтаж металлоконструкций, общим объёмом 800 тонн, устройство фундаментов и монолитных перекрытий, общим объёмом                2 591 куб.м», изложив пункт 4.4 договора в следующей редакции « стоимость работ, выполняемых по настоящему договору, определена на основе коммерческого предложения: монтаж металлоконструкций – за 1 т. –                       32 800 руб. 00 коп. с учётом НДС, устройство фундамент и монолитные и монолитные перекрытия за 1 куб.м – 14 600 руб. с учётом НДС, монтаж ограждающих конструкций стен и кровли за 1 кв.м -1 550 руб. с учётом НДС, изготовление 145 куб.м фундамента по цене 9 600 руб. с учётом НДС.

Дополнительным соглашением от 01.08.2018 стороны внесли изменения в пункт 4.7 договора.

В связи с изменением объёмов работ стороны дополнительным соглашением от 26.12.2018 внесли изменения в договор, в том числе изложив подпункт 1 пункт 4.4 договора в следующей редакции: «монтаж работ металлоконструкций 100,4 тонны 16 400,00 руб. с учётом НДС, за одну тонну металлоконструкций», пункт 3.3 договора в следующей редакции: «приём результата выполненных работ генеральным подрядчиком производится как незавершённые», пункт 3.5 договора в следующей редакции: «работа считается выполненной субподрядчиком и принятой генеральным подрядчиком как незавершённая», пункт 4.5 договора в следующей редакции «расчёт за выполненные работы пропорционально их части производится генеральным подрядчиком в течение 14 календарных дней со дня подписания обеими сторонами настоящего соглашения. Общая цена за данный вид работ является окончательной и составляет 1 646 560 руб. 20 коп., в том числе НДС». При этом, все ранее достигнутые договорённости между сторонами, противоречащие настоящему соглашению, прекращают своё действие с момента вступления соглашения в силу.

Как указано истцом в исковом заявлении, на спорном объекте «Горнодобывающее и рудоперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского» им были выполнены работы на объекте строительства в общем размере 22 472 802 руб. 25 коп., что подтверждается односторонними актами формы № КС-2 от 10.06.2018 № 16, от 04.11.2018 № 7, от 30.11.2018  № 6, от 15.12.2018 г. № 8, № 9, № 10, № 11, № 12, № 15, в том числе, бетонные работы в объёме, предусмотренном договором и проектной документацией, в размере 8 258 148 руб. 19 коп., бетонные работы в объёме, превышающем согласованный договорный объём, на сумму 3 736 611 руб. 60 коп., дополнительные работы по гидро (тепло)изоляции, не предусмотренные договором, на общую сумму                 10 478 042 руб. 46 коп. При этом дополнительные работы сторонами письменно не согласовывались, однако ответчик своими конклюдентными действиями подтвердил необходимость выполнения дополнительных работ, в том числе путём выдачи материала для их производства. Необходимость выполнения работ, превышающих смету, истец обосновал неккоректно изготовленной проектной и технической документацией, в которой не было предусмотрено выполнение гидроизоляционных работ, в то время как выполнение таких работ является технологически необходимым. Превышение объёма бетонных работ ООО «МИР» обосновывает тем, что генеральный подрядчик при осуществлении земляных работ (работ по обратной засыпке), предшествующих работам по заливке площадки бетоном, не достиг предусмотренной договором величины отметки, с которой необходимо было осуществлять бетонные работы, ввиду чего, для достижения соответствующего уровня истцу пришлось осуществить дополнительную заливку бетона.

Письмом от 01.11.2018 № 255 ООО «Рудник Штурмовской» указало истцу на систематическое нарушение обязательств по договору, а именно за отчётный период с июня по октябрь 2018 года качество ни одой из работ не подтверждено соответствующими документами, в адрес генерального подрядчика не поступило ни одного уведомления субподрядчика о готовности результата работ к передаче, на проверку генеральному подрядчику не представлен ни один акт освидетельствования скрытых работ, не соблюдаются сроки сдачи генеральному подрядчику актов о приёмке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ за отчётный период, таким образом, не осуществляется своевременная передача работ, скрываемых последующими работами, в порядке, установленном разделом 3 договора субподряда.

Письмом от 05.11.2018 № 128 истец направил в адрес ответчика на согласование смету № 1 доп. 2 на дополнительные работы по устройству бетонной подготовки под фундаменты главного корпуса площадки ЗИФ по марке 467-02.06-КЖ2 изм. 2 на сумму 3 736 611 руб. (с учётом НДС) и просил согласовать фактически выполненные объёмы по устройству бетонной подготовки в количестве 246 куб.м, которые не были предусмотрены проектно-сметной документацией. Указанное письмо получено ответчиком 06.11.2018.

ООО «Рудник Штурмовской» смету на дополнительные работы не согласовал, в письме от 07.03.2019 № 125 сообщил истцу, что для согласования фактически выполненных работ (по данным ООО «МИР») по устройству бетонной подготовки под фундаменты главного корпуса площадки ЗИФ по марке 467-02.06-КЖ2 изм. 2 в количестве 246 куб.м                  ООО «МИР» должен предоставить согласование с проектным институтом.

Кроме этого, о необходимости согласований отклонений от проектной документации неоднократно сообщалось в ходе работ (л.д. 91 том 8).

Письмом от 22.06.2018 № 32 ООО «МИР» направил в адрес                          ООО «Рудник Штурмовской» для согласования сметы на выполнение субподрядчиком работ по гидроизоляции на сумму 10 478 042 руб. 46 коп. и дополнительное соглашение к договору,  предложило в случае согласия на увеличение общего объёма выполняемых работ и стоимости этих работ обеспечить выполнение работ по гидроизоляции давальческими строительными материалами – изоляционными, утеплительными и битумными в необходимом количестве согласно сметным расчётам.

Ответчик дополнительное соглашение не подписал, согласованные локальные сметные расчёты в адрес истца не возвратил, при этом в период с 31.07.2018 по 30.10.2018 в соответствии с договором подряда от 21.05.2018  № 2-С кладовщик ООО «Рудник Штурмовской» ФИО1 передал истцу строительные материалы, указанные в актах приёма-передачи строительных материалов от 31.07.2018, от 30.08.2018, от 19.09.2018, от 30.09.2018 г., от 30.10.2018.

С письмом от 11.03.2019 № 36 истец передал представителю ответчика ФИО2 акты о приёмке выполненных работ от 15.12.2018 № 8 «Дополнительные объёмы железобетонных работ дробильного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» в октябре – ноябре 2018 года на сумму 2 381 527 руб. 00 коп., от 15.12.2018 г. № 10 «Дополнительные объёмы железобетонных работ дробильного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» в июле-ноябре 2018 года на сумму 527 118 руб. 00 коп., от 15.12.2018 № 12 «Устройство гидро/теплоизоляции плит Дробильного корпуса ЗИФ» в июле – ноябре 2018 года на сумму 2 004 079 руб. 00 коп., акты освидетельствования скрытых работ, журнал бетонных работ № 4 «горнодобывающее и рудоперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского, Магаданская область, РФ. Первая очередь»; Площадка золтоизвлекательной фабрики. Дробильный корпус с конвейерной эстакадой» на 14 л., общий журнал работ № 4 «горнодобывающее и рудоперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского, Магаданская область, РФ. Первая очередь»; Площадка золтоизвлекательной фабрики. Дробильный корпус с конвейерной эстакадой» на 28 л.

С письмом от 01.04.2019 № 65 истец вручил представителю ответчика ФИО2 акты о приёмке выполненных работ от 15.12.2018 № 9 «Дополнительные объёмы железобетонных работ Главного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» на сумму 1 623 648 руб. 00 коп., от 15.12.2018 № 15 «Дополнительные объёмы железобетонных работ Главного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» на сумму 2 780 919 руб. 00 коп., от 15.12.2018 № 11 «Устройство гидро/теплоизоляции плит Пм1, Пм2 Главного корпуса» на сумму 7 696 230 руб. 00 коп., акты освидетельствования скрытых работ, локально – сметные расчёты № 6, № 9.

28.03.2019 ответчик вручил истцу акт от 27.03.2019 г. № 171 о недостатках выполненных работ (составлен 20.03.2019), согласно которому комиссия в составе представителей заказчика ООО «Рудник Штурмовской», представителя авторского надзора и представителя застройщика                            ПАО «Сусуманзолото» произвели освидетельствование работ, выполненных по договору субподряда от 21.05.2018 № 2-С по устройству фундамента под мельницу ФМ-5 в осях Ж/2.

В результате освидетельствования были выявлены следующие дефекты: сплошная непроработка бетона, отслаивание поверхностного слоя бетона, трещины, раковины глубиной 10 см и более, оголённая арматура.

По результатам освидетельствования работ комиссия признала работы по устройству фундамента бракованными и не подлежащими оплате.

18.03.2019, 27.03.2019 № 169, 02.04.2019, 08.04.2019 ответчик в письмах № 146, № 183, № 195 уведомил истца о несоответствии дат и места заливки в протоколах испытаний записям, произведённым в актах освидетельствования скрытых работ, о непредставлении части актов освидетельствования скрытых работ на проверку, об отсутствии протоколов испытаний бетонной смеси, о несоответствии объёмов выполненных работ, указанных в актах освидетельствования крытых работ действительному, о необходимости предоставления исполнительной документации в оригиналах.

Письмом от 01.04.2019 № 63 ООО «МИР» уведомил ответчика об одностороннем подписании актов о приёмке выполненных работ формы                № КС2 от 04.11.2018 № 6, № 7, от 15.12.2018 № 8, от 15.12.2018 № 11, № 12, указав, что ООО «МИР» подписывает указанные акты в одностороннем порядке, поскольку по состоянию на дату подготовки указанного уведомления Письмом от 08.04.2019 № 94 ответчик сообщил истцу о не исправлении последним замечаний по предъявленным к оплате работам и исполнительной документации, в связи с чем ответчик оставил за собой право не подписывать акты выполненных работ и не производить по ним оплату.

01.08.2019 ООО «МИР» направило в адрес ответчика претензию от 07.07.2019 № 3 с требованием оплатить выполненные работы по договору субподряда от 21.05.2018 № 2-с в размере 28 720 319 руб. 80 коп.

Неисполнение ответчиком обязанности по своевременной и полной оплате выполненных истцом работ в размере 22 472 802 руб. 25 коп. послужило основанием для предъявления настоящего иска в арбитражный суд (с учётом последующих принятых судом уточнений).

Судами верно квалифицированы правоотношения сторон как регулируемые положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также общими положениями обязательства.

Исходя из заявленных истцом требований, следует, что предметом являются 8 258 148 руб. 19 коп. стоимости бетонных  работ, предусмотренных локальным расчетом; 3 736 611 руб. 60 коп. стоимости дополнительных работ по устройству бетонной подготовки; 10 478 042 руб. 46 коп. стоимости дополнительных работ по гидроизоляции.

Из положений статей 309, 310 ГК РФ следует, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его

На основании статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51).

Таким образом, возникновению на стороне заказчика обязанности по приемке выполненных работ предшествует выполнение подрядчиком работ по договору и совершение им необходимых действий по извещению заказчика о готовности к сдаче работ. Подрядчик, не известивший заказчика надлежащим образом о готовности к сдаче работ, в последующем не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 Информационного письма № 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Бремя доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложено на заказчика.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

По условиям пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу статей 709 и 743 ГК РФ подрядчик, не согласовавший с заказчиком проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором, лишается права требовать от заказчика их оплаты.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма № 51 подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Таким образом, исходя из приведенных норм, следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изучив и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суды установили, что акты о приёмке выполненных работ формы № КС-2 от 04.11.2018 № 7, от 30.11.2018 № 6, от 15.12.2018 № 8, № 9, № 10, № 15 составлены и подписаны ООО «МИР» в одностороннем порядке, при этом предъявлены к оплате спустя значительное время только 11.03.2019 и 01.04.2019, между тем согласно пунктом 3.8 договора установлены сроки для их направления, согласно которым акты о приемке выполненных работ должны быть направлены в срок с 25 числа, но не позднее 30 числа отчетного месяца. Кроме того, истцом не представлено доказательств достоверно свидетельствующих о выполнении предусмотренных договором подряда работ в объеме указанном в актах. Так, судами установлено, что акты освидетельствования скрытых работ подписаны со стороны ООО «Рудник Штурмовской» геодезистом ФИО3, который не мог принимать участие в приемке спорных работ без соответствующих доказательств, свидетельствующих о таких полномочиях как указано в пункте 3.10 договора. При этом указанные в данных актах представители застройщика начальник ОКС ФИО4, представитель лица, осуществляющего авторский строительный контроль ООО «Геотехпроект», ФИО5, ни в одном осмотре предъявленных к освидетельствованию работ, фактически не участвовали, акты освидетельствования скрытых работ не подписывали. Отметок об отказе освидетельствования скрытых работ указанными лицами, представленные в материалы дела акты не содержат.

Учитывая отсутствие надлежаще оформленной исполнительной документации, доказательств извещения о необходимости приемки, несвоевременную передачу актов о приемке выполненных работ, несогласие истца с проведением судебной экспертизы, суды критически отнеслись к представленным истцом доказательствам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции на основании статей 307, 309, 310, 702, 711, 720, 723, 753 ГК РФ пришел к правильному выводу о недоказанности заявленных истцом требований о взыскании 8 258 148 руб. 19 коп. бетонных работ, предусмотренных договором, тем самым отказал в их удовлетворении.

Кроме того, материалами дела подтверждается и не оспаривается истцом, что в связи с неисполнением субподрядчиком договора, ответчик был вынужден заключить договоры на выполнение работ на спорном объекте со сторонними организациями, что привело к фактической невозможности приёмки скрытых работ, которые по утверждению истца, выполнялись им в период с июня 2018 года по октябрь 2018 года.

Рассматривая требования о взыскании 3 736 611 руб. 60 коп. стоимости дополнительных работ по устройству бетонной подготовки и 10 478 042 руб. 46 коп. стоимости дополнительных работ по гидроизоляции, суды, руководствуясь 709, 743 ГК РФ, пунктом 1.5 договора, принимая во правовую позицию, изложенную в пункте 10 Информационного письма                № 51, принимая во внимание отсутствие доказательств согласования дополнительных работ ответчиком, суды правомерно отказали в их удовлетворении.

Факт передачи строительных материалов не может свидетельствовать о факте согласования дополнительных работ. Как следует из положений пункта 1.5 договора, в случае возникновения необходимости в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных локальной сметой, стороны согласовывают условия их выполнения посредством подписания дополнительного соглашения, являющегося после его подписания сторонами неотъемлемой частью договора.

Доводы кассатора о фальсификации некоторых доказательств со стороны ответчика и необходимости критической оценки других доказательств, представленных ответчиком, отклоняются судом округа, поскольку фальсификация некоторых доказательств не может свидетельствовать о недопустимости других доказательств, в отношении которых не заявлены требования в соответствии со статьей 161 АПК РФ.

Кроме того, исходя из гражданских правоотношений, связанных с выполнением договора подряда, именно на подрядчике лежит бремя доказывания выполнения работ и совершения действий по согласованию дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения. Доказательств выполнения бетонных работ на сумму 8 258 148 руб. 19 коп., предусмотренных договором, не представлено, как и не представлено доказательств согласования дополнительных работ.

Иных доводов, способных повлиять на результат рассмотрения спора, не приведено.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном понимании норм права при установленных судами обстоятельствах дела, сводятся к несогласию ее заявителя с выводами судов, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных судом, в связи с чем не могут быть приняты во внимание, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части                   4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено.

С учетом вышеизложенного, судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.05.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021 по делу № А37-2804/2019 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Д.Г. Серга

 

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева

Н.Ю. Мельникова