АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-204433/16-92-1778

25 октября 2017 года

г. Москва

 Резолютивная часть решения объявлена 13 октября 2017 года Мотивированное решение изготовлено 25 октября 2017 года 

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н.  

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Министерство строительства и  дорожного хозяйства Астраханской области  

к ФАС России Третье лицо: об оспаривании решения (пункты 2, 3) и предписания № Т-56/16 от 27.09.16 

при участии в судебном заседании:  от заявителя: ФИО2 представитель по дов. б/н от 17.09.2016 г.;  

от ответчика: ФИО3, представитель по дов. № ИА/78585//16 от 15.11.2016 г. ФИО4, представитель по дов. № ИА/16131/17 от 15.03.2017 г.; 

от третьих лиц: неявка, извещены;  

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области  обратилось в Арбитражный суд г. Москвы заявлением к Федеральной  антимонопольной службе (ФАС России) об оспаривании решения в части пунктов 2, 3  и предписания от 27.09.16 № Т-56/16.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2017 г., оставленным без  изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2017,  в удовлетворении заявления отказано.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2017  вышеназванные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в  суд первой инстанции с указанием на необходимость исследования всех имеющих  значение для дела обстоятельств и оценку доказательств, имеющихся в деле,  правильного применения норм процессуального и материального права.  

Согласно ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной  инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об  отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и  

апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь  рассматривающего данное дело.  

При новом рассмотрении дела заявитель поддержал заявленные требования по  ранее изложенным основаниям.  

Представитель ответчика против заявления возражал по основаниям,  изложенным в письменных объяснениях.  

Третьи лица: Астраханский филиал ПАО «РОСТЕЛЕКОМ», ООО «Научно- Производственное Предприятие «МВС» представителей в суд не направили, извещены  надлежащим образом, в связи с чем суд счел возможным рассмотрение дела без их  участия в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.  

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон,  оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим  удовлетворению по следующим основаниям.  

Предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок для обращения в арбитражный суд с  заявленными требованиями соблюден заявителем.  

Как следует из материалов дела, 14 июля 2016 года на официальном сайте  Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов  (www.torgi.gov.ru) Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской  области (далее - Министерство, Организатор торгов) было размещено сообщение №  110716/11042565/02 о проведении открытого конкурса на право заключения  концессионного соглашения на проектирование, создание и эксплуатацию элемента  обустройства автомобильных дорог - автоматизированной системы видеоконтроля  дорожной ситуации, фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения,  контроля за движением тяжеловесных и (или) крупногабаритных транспортных  средств, на территории Астраханской области (далее - Конкурс).  

ООО «Научно-Производственное Предприятие "МВС"» г. Краснодар (ОГРН  

<

***>) (далее - общество «МВС Краснодар») обратилось в ФАС России с  жалобой на действия Организаторов торгов.  

Из жалобы следует, что Организатором торгов было неправомерно отказано в  допуске ООО «НПП «МВС» к участию в Конкурсе.  

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России 27.09.2016 принято решение   № Т-56/16, которым установлена правомерность отказа в допуске ООО «НПП «МВС» к  участию в Конкурсе, а жалоба общества «МВС Краснодар» была признана  необоснованной.  

Вместе с тем, в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите  конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного  органа рассмотрела обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов и  установила иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов.  

Согласно п. 2 резолютивной части указанного решения ФАС России признала  Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области  нарушившим требования ст. 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О  концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессиях).  

Согласно п. 3 резолютивной части указанного решения ФАС России приняла  решение выдать организатору торгов - Министерству строительства и дорожного  хозяйства Астраханской области обязательное для исполнения предписание № Т-56/16  от 27.09.2016, согласно которому организатору торгов необходимо:  

1. Отменить протокол № 1 заседания конкурсной комиссии по вскрытию  конвертов с заявками на участие в Конкурсе; протокол № 2 заседания конкурсной  комиссии по проведению предварительного отбора участников Конкурса;  

2. Привести конкурсную документацию Конкурса в соответствие с  требованиями Закона о концессиях с учетом оспариваемого решения, в том числе:  исключить из конкурсной документации требование предварительного отбора об  отсутствии у претендентов на участие в Конкурсе негативных изменений финансового  положения за последние 3 (три) финансовых года, в том числе наличия просроченной  кредиторской задолженности перед третьими лицами, подавшими исковые требования  в суд, если погашение такой задолженности может привести к банкротству/ликвидации  претендента на участие в конкурсе; исключить из конкурсной документации  квалификационное требование предварительного отбора о подтверждении опыта  финансирования создания комплексных систем, направленных на обеспечение  безопасности дорожного движения, включающих в себя средства фотовидеофиксации  нарушений ПДД и (или) средства весового и габаритного контроля, и (или) средства  видеоконтроля за дорожной ситуацией и аналогичные объекты на основе  государственно-частого партнерства или аналогичных соглашений; установить в  конкурсной документации дату подписания протокола о проведении предварительного  отбора участников конкурса.  

При этом ФАС России предписало организатору торгов продлить срок подачи  заявок на участие в Конкурсе не менее чем на тридцать рабочих дней со дня  размещения информации о внесении изменений в конкурсную документацию.  

Не согласившись с пунктами 2 и 3 решения и предписанием, Министерство  строительства и дорожного хозяйства Астраханской области обратилось в суд, указав,  что вывод антимонопольного органа о незаконности включения в конкурсную  документацию требования об отсутствии у претендентов на участие в Конкурсе  негативных изменений финансового положения за последние 3 (три) финансовых года  сделан без учета положений п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях и судебного толкования  положений данного пункта: в п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях содержится открытый  перечень требований, которые могут предъявляться к претенденту на участие в  конкурсе; практика толкования п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях свидетельствует о  том, что требование о подтверждении финансовой состоятельности характеризует  квалификацию, профессиональные и деловые качества претендента, что прямо  разрешено данной нормой; требование об отсутствии негативных изменений  финансового положения претендентов способно подтвердить фактическое финансовое  положение претендентов на участие в Конкурсе; вывод о незаконности  включения в конкурсную документацию такого критерия  как наличие опыта финансирования объектов, схожих с объектом  концессионного соглашения, которое будет заключено по результатам  Конкурса, противоречит п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях и практике его  применения.  

Удовлетворяя заявленные требования Министерства, суд исходил из  следующего.  

Организатором торгов в пункте 3.6.2 Конкурсной документации на право  заключения концессионного соглашения на проектирование, создание и эксплуатацию  элемента обустройства автомобильных дорог автоматизированной системы  

видеоконтроля дорожной ситуации, фотовидеофиксации нарушений правил дорожного  движения, контроля за движением тяжеловесных и (или) крупногабаритных  транспортных средств на территории Астраханской области (далее также - Конкурсная  документация, Объект соглашения) было установлено, что заявитель должен  подтвердить, что обладает опытом финансирования (за счет собственных или  привлеченных средств) создания комплексных систем, направленных на обеспечение  безопасности дорожного движения, включающих в себя средства фотовидеофиксации  нарушений ПДД и (или) средства весового и габаритного контроля, и (или) средства  видеофиксации за дорожной ситуацией или аналогичные объекты на основе  концессионных соглашений, соглашений о государственно-частном партнерстве и  (или) муниципально-частном партнерстве, инвестиционных соглашений или иных  аналогичных соглашений (далее также - Опыт финансирования).  

Заявитель пояснил, что установление такого требования к претендентам на  участие в Конкурсе обусловлено имеющейся негативной практикой неисполнения  концессионных соглашений в различных субъектах Российской Федерации ввиду  невозможности победителей конкурсов обеспечить финансирование реализации таких  проектов. Организатор торгов стремится заключить концессионное соглашение по  итогам проведения Конкурса с тем хозяйствующим субъектов, который имеет  реальный опыт финансирования и привлечения денежных средств, способен исполнить  принятые на себя обязательства и подтвердивший данную способность на практике.  

В соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Федерального закона от  21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессиях)  существенным условием концессионного соглашения являются способы обеспечения  исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению  (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером  концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита),  осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение  обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения  и срок, на который оно предоставляется.  

Согласно части 1 статьи 23 Закона о концессиях конкурсная документация  должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения  обязательств по концессионному соглашению, требования к победителю конкурса о  представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств  концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными  Законом о концессиях способами обеспечения исполнения концессионером  обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.  

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о концессиях концессионное  соглашение может быть заключено только после предоставления победителем  конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по  концессионному соглашению.  

В соответствии с частью 3 статьи 23 Закона о концессиях конкурсная  документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно  ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и  (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия  участия в конкурсе.  

Вместе с тем, требование к опыту финансирования по строительству  аналогичных объектов для реализации инвестиционного проекта по концессионному  соглашению, поскольку возлагает на концессионера такую обязанность, как  привлечение денежных средств для строительства объекта, и данное требование  является требованием к квалификации наряду с требованием о наличии опыта  строительства.  

Данный вывод соответствует позиции Судебной коллегии по экономическим  спорам Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17- 2243, согласно которой условие торгов может быть признано незаконным только тогда,  когда будет установлено, что данное условие включено специально для обеспечения  победы конкретному участнику конкурса, а именно: "требования к участникам закупки  могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если  антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о  закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему  субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям  проводимых заказчиком процедур".  

Учитывая вышеизложенное, вывод ФАС России о том, что установленное в  Конкурсной документации требование о наличии у заявителей опыта финансирования,  может привести к необоснованному ограничению доступа претендентов на участие в  Конкурсе, несостоятелен.  

Согласно подпункту 4 пункта 3.5.1 Конкурсной документации к претендентам  на участие в Конкурсе предъявляется требование об отсутствии негативных изменений  финансового положения претендентов на участие в Конкурсе за последние 3  финансовых года, в том числе наличия просроченной кредиторской задолженности  перед третьими лицами, подавшими исковые требования в суд, если погашение такой  задолженности может привести к банкротству/ликвидации претендента на участие в  конкурсе (на момент со дня подачи последних финансовых отчетов, представленных в  составе заявки).  

Следовательно, включение в Конкурсную документацию вышеуказанного  требования к участникам конкурса правомерно, так как, во-первых, перечень  требований, установленный пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессиях является  открытым, во-вторых, характеризует квалификацию, профессиональные и деловые  качества претендента, в-третьих, указанное требование способно подтвердить  фактическое финансовое положение претендента.  

Организатор торгов указал, что подтверждение соответствия данному  требованию декларируется претендентом на участие в Конкурсе в составе заявки на  участие в Конкурсе.  

В соответствии с пунктом 17 части 1 статьи 23 Закона о концессиях конкурсная  документация должна содержать дату подписания протокола о проведении  предварительного отбора участников конкурса.  

В Конкурсной документации не установлена дата подписания протокола о  проведении предварительного отбора участников Конкурса, однако это не повлияло на  результаты конкурса и не повлекло нарушение прав и законных интересов участников  конкурса, а также третьих лиц.  

Протокол предварительного отбора подписывается после подачи заявок на  участие в конкурсе, при этом дата окончания подачи заявок в конкурсной  

документации установлена, поэтому на определение победителя конкурса дата  подписания заявки не влияет.  

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что антимонопольный орган  в нарушение ч. 5 ст. 200 АПК РФ не доказал обстоятельств, послуживших основанием  для принятия оспариваемых актов.  

Таким образом, антимонопольный орган неправомерно признал Министерство  строительства и дорожного хозяйства Астраханской области нарушившим требования  ст. 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»,  при этом незаконность оспариваемого решения ФАС России в указанной части влечет  недействительность выданного на его основании предписания от 27.09.2016 № Т-56/16.  

При таких обстоятельствах оспариваемые п.п. 2, 3 решения и предписание от  27.09.16 № Т-56/16 не соответствуют действующему законодательству и нарушают  права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, в связи с  чем заявленные требования подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201  АПК РФ.  

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ. 

На основании ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите  конкуренции», ст. 23, 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О  концессионных соглашениях», руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 69, 71, 123,156, 110,  167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О  защите конкуренции», Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О  концессионных соглашениях», признать недействительными п.п. 2, 3 решения и  предписание Федеральной антимонопольной службы от 27.09.16 № Т-56/16 в  отношении Министерства строительства и дорожного хозяйства Астраханской области.  

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный  апелляционный суд.  

Судья Уточкин И.Н.