АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д.8, Кемерово, 650000;

информационно-справочная служба (3842) 58-43-26; факс (3842) 58-37-05;

www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово                                                                                 Дело № А27-13667/2020

«07» декабря 2020 года

Оглашена резолютивная часть решения  «03» декабря 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме   «07» декабря 2020 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Потапова А.Л., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества «Распадская» (Кемеровская область-Кузбасс, г. Междуреченск, ОГРН 

<

***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Кемеровской области - Кузбассу, г. Новокузнецк

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №9 

о признании недействительным решения от 15.01.2020 №01 в части

при участии представителей сторон:

от  заявителя – ФИО2 (паспорт, доверенность, диплом), ФИО3 (паспорт, доверенность, диплом),

от налогового органа – ФИО4 (служебное удостоверение, доверенность, диплом), ФИО5 (служебное удостоверение, доверенность, диплом), ФИО6 (служебное удостоверение, доверенность, диплом), 

от третьего лица – не явились,

у с т а н о в и л :

ПАО «Распадская» (далее по тексту – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной ИФНС №10 по Кемеровской области № 01 от 15.01.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменить в части:

-доначислений суммы налога на добавленную стоимость в размере 1 797 648 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций;

-доначисление налога на прибыль организаций в размере 148 457,80 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций,

-предложения уменьшить завышенные убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в размере 9 244 646 руб.

-доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 1 785 800 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Заявление Общества было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу.

В последующем Обществом заявлен отказ от заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Кемеровской области № 01 от 15.01.2020 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 1 785 800 руб.  (пени, штраф). Определением от 15.10.2020 заявленный отказ судом принят, производство по делу в указанной части было прекращено.

В связи с изменением наименования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Кемеровской области на - Межрайонная инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Кемеровской области – Кузбассу, определением суда в порядке ст.124 АПК РФ изменено наименование стороны по делу.

Определением суда от 22.10.2020 по ходатайству межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №9 данное лицо привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования, просили суд удовлетворить заявление Общества. 

Представители налогового органа с требованиями Общества не согласились, просили суд отказать в их удовлетворении полностью. 

Привлеченное к участию в деле третье лицо о судебном заседании уведомлено надлежаще, явку своего представителя не обеспечило, представило в суд отзыв на заявление Общества, согласно которого заявленные требования считает необоснованными.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы № 10 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка, по итогам которой составлен акт № 14 от 16.07.2019 г., в последующем принято решение № 01 от 15.01.2020 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области. УФНС по Кемеровской области, рассмотрев апелляционную жалобу Общества, вынесло решение № 106 от 13.03.2020 г. об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения.

Общество, не согласно с выводами и предложениями налогового органа в оспариваемой им части. Общество считает необоснованными и несоответствующими положениям действующего законодательства выводы налогового органа, что им в нарушение п. 1 и пп. 1 п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, 252 НК РФ заявлены вычеты по НДС и уменьшена налогооблагаемая база по налогу на прибыль организаций, на сумму предъявленного международными рейтинговыми агентствами Moody’s Investors Service Ltd и Fitch Ratings CIS Ltd в отношении услуг мониторинга рейтингов Эмитента по глобальной и национальным шкалам и проведением аналитической работы, оказанным в связи с запросом рейтингов по оценке кредитоспособности ПАО «Распадская», Raspadskaya Securities Limited и долговых обязательств, и связанным с выпуском и обращением европейского облигационного займа на сумму 400 000 000 долларов США, эмитентом которого выступала компания Raspadskaya Securities Limited, а не ПАО «Распадская». Обществом по данному эпизоду оспаривается сумма начисления по НДС - 1 797 648 рублей, соответствующие пени и штрафные санкции, налог на прибыль организаций - 148 457, 80 руб., соответствующие пени и штрафные санкции, а также корректировка убытка по налогу на прибыль организаций в размере 9 244 646 руб.

В обоснование своего заявления Общество указывает, что им была заключена совокупность взаимосвязанных сделок, связанных с получением финансирования, структурированная как заем финансируемый посредством выпуска и размещения еврооблигаций на международных рынках капитала. ОАО «Распадская» и Фитч Рейтингз СНГ Лтд (далее по тексту - Fitch) заключило соглашение от 02.09.2009 г., в соответствии с которым Общество запрашивает у Fitch международные и национальные рейтинги для себя и для ценных бумаг, которые Fitch присвоит и будет поддерживать в течение срока действия настоящего Соглашения. Также, между Moody's Investors Service Ltd (далее по тексту - «Moody's») совместно с ЗАО «Рейтинговым Агентством Мудис Интерфакс» (далее - «РАМИ») и ОАО «Распадская» 04.04.2007 года заключено Соглашение о присвоении рейтингов, в соответствии с которым Moody's дает рейтинговые заключения, которые отражают оценку кредитоспособности конкретных долговых обязательств, эмиссий или заемщиков, как на территории Российской Федерации, так и на любом зарубежном или трансграничном рынке и такие рейтинговые заключения выдаются Moody's в соответствии с применимой для данного случая, по мнению Moody’s, шкалой, в которой кредитный риск определяется на международно-сопоставимой основе, на дату присвоения агентством Moody's такого рейтинга («Рейтинг по глобальной шкале»). Акты о приемке - сдачи услуг по проведению аналитической работы в связи с запрошенными рейтингами и счет - фактуры подтверждают факт выполнения услуг, оказание услуг не опровергается налоговым органом.

Общество отмечает, что присвоение кредитных рейтингов для ПАО Распадской это не только его волеизъявление, т.к. это финансовый показатель для потенциальных инвесторов в ценные бумаги, но и прямая обязанность, исходя из условий соглашений между ПАО Распадская, Эмитентом, Goldman Sachs International, Morgan Stanley & Co. International pic, VTB Capital pic, TD Investments Limited (и/или их аффилированными лицами) в качестве Совместных ведущих организаторов (Joint Lead Managers) и/или иными лицами, указанными в Договоре подписки в качестве Совместных ведущих организаторов и менеджеров.

Так, советом директоров Общества была одобрена крупная сделка (совокупность взаимосвязанных сделок) по привлечению финансирования, структурированная как заем, предоставляемый Обществу Raspadskaya Securities Limited (Эмитент) и финансируемый посредством выпуска и размещения Эмитентом еврооблигаций на международных рынках капитала. Сделка была оформлена и совершенна в соответствии со следующей документацией по привлечению финансирования:

- Договор займа (Loan Agreement) от 20.12.2012 г. между следующими сторонами (выгодоприобретателями): Эмитентом в качестве заимодавца и Обществом в качестве заемщика (далее - Договор Займа), по которому Общество берет заем у Эмитента и обязуется вернуть основную сумму займа, выплатить начисленные проценты согласно условиям Договора займа, уплатить определенное вознаграждение и возместить расходы, связанные с предоставлением и обслуживанием займа и указанные в Договоре займа, а также соблюдать иные его условия и предусмотренные им обязательства;

- Договор подписки на еврооблигации (Subscription Agreement) (далее - Договор подписки) от 20.04.2012 г. между следующими сторонами (выгодоприобретателями): Эмитентом, Голдман Сакс Интернэшнл (Goldman Sachs International), Морган Стэнли энд Ко. Интернэшнл пиэлси (Morgan Stanley & Со. International pic), ВиТиБи Капитал (VTB Capital pic), ТиДи Инвестментс Димитед (TD Investments Limited) (и/или их аффилированными лицами) в качестве Совместных ведущих организаторов (Joint Lead Managers) и/или иными лицами, указанными в Договоре подписки в качестве Совместных ведущих организаторов и менеджеров (далее - Совместные ведущие организаторы) и Обществом в качестве заемщика, по которому, в частности. Общество дает заверения и гарантии относительно статуса и деятельности Общества, полноты и достоверности такой информации в проспекте ценных бумаг в отношении еврооблигаций, подготовленном в соответствии с международной практикой для целей Сделки по привлечению финансирования, а также принимает на себя обязательства по возмещению - компенсации и оплате возможных убытков, расходов и издержек (в том числе Indemnity), совершению иных платежей, в соответствии с условиями и обстоятельствами, указанными в Договоре о подписке;

- Договор доверительного управления (Trust Deed) от 06.04.2012 г. между следующими сторонами (выгодоприобретателями): Эмитентом и ФИО7, Лондон бранч (Citibank N.A., London Branch) в качестве доверительного управляющего (далее - Доверительный управляющий), регулирующий вопросы выпуска и обращения еврооблигаций;

- Соглашение о главном платежном агенте, трансфертном агенте и регистраторе (Paying Agency Agreement) (далее - Агентский договор) от 06.04.2012г. между следующими сторонами (выгодоприобретателями): Эмитентом, Доверительным управляющим, Обществом как заемщиком и ФИО7, Лондон бранч (Citibank N.A., London Branch) в качестве основного платежного агента, трансфертного агента и Ситигруп Глобал Маркетс ФИО8 (Citigroup Global Markets Deutschland AG) в качестве регистратора (и/или их аффилированными лицами), по которому назначаются агенты и регистратор, и определяется процедура осуществления прав и обязанностей в отношении выпуска и обращения еврооблигаций, а также закреплены иные права и обязательства сторон, указанных в Агентском договоре.

В соответствии с разделом 1 Договора Займа и в целях финансирования данного договора Raspadskaya Securities Limited должна была выпустить Облигации участия в займе на сумму 400 000 000 долларов США под 7,75 процентов, со сроком погашения в 2017 года, в соответствии с Договором о доверительном управлении. Согласно п. 6.1 Договора Займа все платежи основной суммы и процентов, и все платежи всех других сумм, подлежащих уплате в соответствии со статьей 6.2 Договора Займа, которые должна произвести Распадская, должны быть произведены в соответствии с инструкциями Доверительного управляющего после наступления Релевантного случая (в соответствии с определением настоящего термина, содержащимся в Договоре о доверительном управлении). Заимодавец не будет помещать никакие другие денежные средства на Счет, и что со Счета не будет производиться никакое иное снятие денежных средств, кроме снятия денежных средств с целью платежей, осуществляемых в соответствии с Договором о доверительном управлении и Агентским договором. Пунктом 7 Договора Займа предусмотрено обязательство Raspadskaya Securities Limited произвести выдачу займа в том числе, если ПАО «Распадская» не нарушает никаких условий и положений Договора Займа. Соглашение о подписке, Договор о доверительном управлении и Агентский договор подписаны и выполнены, и Заимодавец к этому времени уже получил поступления от выпуска Облигаций в соответствии с Соглашением о подписке. Общество отмечает, что Договор займа между ПАО Распадская и Raspadskaya Securities Limited является квалифицирующим активом, в результате заключения которого Raspadskaya Securities Limited обязуется, что будет применять доходы от выпуска Облигаций исключительно для финансирования займа и будет отчитываться перед держателями Облигаций за все суммы, эквивалентные выплатам основной суммы, процентов или, в зависимости от обстоятельств, дополнительных сумм (если таковые имеются), фактически полученных от Распадской по Договору займа - п. 1 и п. 7 Договора Займа, п. 2.2, п. 2.3 Договора управления, п.3.2 Агентского договора.

В обоснование своей позиции Общество указывает, что в соответствии со сложившейся практикой, иностранные инвесторы оценивают степень риска от вложения средств в долговые ценные бумаги на основании аналитического отчета и рейтинга, присвоенного обязанным по ценным бумагам лицам и на этом основании - самим ценным бумагам независимыми международными рейтинговыми агентствами (как правило, двумя агентствами). В зависимости от рейтинга формируется уровень стоимости привлечения. Поэтому экономическая выгода, полученная от размещения ценных бумаг, во многом зависит от сотрудничества с иностранными рейтинговыми агентствами. Рейтинг представляет собой независимую и объективную оценку кредитоспособности и дает своим обладателям ряд преимуществ. Ценные бумаги, имеющие рейтинг, получают определённые позиции на рынках капитала. Рейтинговые агентства придерживаются принципа открытости рейтинговой процедуры. Основными рейтинговыми агентствами, чей результат является общепризнанным для кредиторов, являются Standart & Poors, Moodys Investors Service и The Fitch IBCA. Согласно n. 2.4 Договора о подписке на облигаций ПАО Распадская обязана подготовить Предварительный проспект эмиссии и Пакет раскрываемых документов и подготовить Проспект эмиссии, в связи с предложением Облигаций. 

В соответствии с п. 5.1 Договора о подписке на облигации ПАО Распадская заявляет и гарантирует что Предварительный проспект эмиссии на дату его подписания, Проспект эмиссии содержат всю информацию в отношении Распадской, Группы, Договора займа и Облигаций, которая является существенной в контексте выпуска Облигаций (включая всю информацию, требуемую в соответствии с действующим законодательством, и всю информацию, требуемую Директивой ЕС о проспекте эмиссии, которая в соответствии с особым характером Распадской, Группы, Займа и Облигаций необходима инвесторам для выполнения обоснованной оценки активов и обязательств, финансового положения, прибыли и убытков, а также перспектив Распадской и Группы и прав, прилагаемых к ценным бумагам). В соответствии с п. 5 Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС 1060/2009 от 16 сентября 2009 г. о кредитных рейтинговых агентствах Проспект эмиссии, опубликованный в соответствии с Директивой 2003/71/ЕС и Регламентом (ЕС) 809/2004, должен содержать ясную и заметную информацию о наличии оценки кредитоспособности соответствующих ценных бумаг, произведенной кредитным рейтинговым агентством, учрежденным на территории Сообщества и зарегистрированным в соответствии с настоящим Регламентом.

Обязанность ПАО Распадской подтверждать свои кредитные рейтинги предусмотрена п. 5.1 и п. 6.5 Договора о подписке на облигации. Таким образом, присвоение кредитных рейтингов для ПАО Распадской не только волеизъявление Общества, т.к. это финансовый показатель для потенциальных инвесторов в ценные бумаги, но и прямая обязанность исходя из условий соглашений между ПАО Распадская, Эмитентом, Goldman Sachs International, Morgan Stanley & Co. International pic, VTB Capital pic, TD Investments Limited (и/или их аффилированными лицами) в качестве Совместных ведущих организаторов (Joint Lead Managers) и/или иными лицами, указанными в Договоре подписки в качестве Совместных ведущих организаторов и менеджеров.

Общество отмечает, что спорные затраты документально подтверждены и экономически обоснованы тем, что необходимость в присвоении рейтингов обусловливается требованиями международного рынка заимствований. Общество, являясь гарантом выпуска, вынуждено привлекать сторонние организации для его успешного осуществления, поскольку выпуск направлен на привлечение денежных средств, предназначенных для предоставления в распоряжение ПАО Распадская.

Привлечение финансирования ПАО Распадская в виде структурированного облигационного займа, позволило Обществу: привлечь значительный объем заемных средств в иностранной валюте на более выгодных условиях по сравнению с источниками на внутреннем рынке России; оптимизировать существующую структуру заемных средств и провести диверсификацию источников финансирования бизнеса; повысить имидж на финансовых рынках и наработать кредитную историю для снижения стоимости будущего финансирования. 

По мнению Общества, указанные затраты, подтверждены и удовлетворяют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ и должны быть учтены в расходах, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль как другие расходы, связанные с банковской деятельностью (п.п. 21 п. 2 ст. 291 НК РФ). Таким образом, Общество правомерно отнесло на расходы оплату услуг по присвоению рейтинга, а налог на прибыль уплачен в бюджет в полной сумме.

Согласно ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ непременным условием для применения налогового вычета и соответствующего возмещения НДС является приобретение товара (работ, услуг) для операции, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ), наличие счета - фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ и соблюдение трехлетнего срока, установленного названной нормой НК РФ. При соблюдении вышеуказанных требовании НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требовании, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Общество полагает, что иные обстоятельства в виде применяемой/используемой рейтинговыми агентствами Moody's (Мудис) и Fitch (Фитч) методики оценки и расчета присваиваемого налогоплательщику рейтинга, а также обстоятельство того, что еще какая-то или еще какие-то компании корпоративной группы, помимо самого налогоплательщика, получают рейтинговую оценку, не являются в какой-либо мере значимыми обстоятельствами для настоящего дела, поскольку никаким образом не влияют на право Общества на вычет НДС. Вывод Инспекции о том, что ПАО «Распадская» в таком случае не может единолично претендовать на вычет по НДС, по мнению Общества, прямо противоречит положениям НК РФ, поскольку ни у какой иной компании группы, кроме компании ПАО «Распадская», не соблюдены законом установленные требования для реализации права на вычет: приобретение услуг для операции, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ), наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Общество также полагает, что Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком сделки при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость с позиции оценки экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений. Налоговое законодательство не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Налогоплательщик вправе единолично определять ее эффективность и целесообразность. 

Кроме того, Общество отмечает, что глава 21 НК РФ предусматривает в качестве юридически значимого обстоятельства, определяющего возможность применения налоговых вычетов при приобретении товаров (работ, услуг) налогоплательщиком - покупателем, заявление к вычету НДС не более суммы налога, предъявленной налогоплательщику его контрагентом, имея в виду, что поставщик создает в бюджете экономический источник для последующего вычета (возмещения) налога у покупателя. Общество в обоснование своей позиции ссылается на позиции Конституционного Суда Российской Федерации, который указывал, что право налогоплательщика на налоговый вычет не может быть обусловлено исполнением непосредственными контрагентами (продавцами, поставщиками) и предшествующими им лицами своей обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, а также финансово - экономическим положением и поведением третьих лиц (определения от 10 ноября 2016 года N 2561-0, от 26 ноября 2018 года N 3054-0).

Общество считает, что заявленные им вычеты по НДС, а также вычеты в качестве расходов при исчислении налога на прибыль, полностью соответствует разъяснениям Конституционного суда Российской Федерации.

Не соглашаясь с заявленными требованиями, Инспекция считает, что затраты по спорным услугам (услуги международных рейтинговых агентств Фитч Рейтингз СНГ Лтд, Муди’с Инвесторс Сервис Лимитед совместно с ЗАО «Рейтинговым Агентством Мудис Интерфакс»):

- не связаны с деятельностью налогоплательщика, направленной на получение дохода, а являются расходами третьих лиц;

- не являются операциями, облагаемыми налогом на добавленную стоимость, так как не связаны с производственным процессом ПАО «Распадская»;

- не связаны с операциями, облагаемые налогом на добавленную стоимость.

В обоснование отсутствия связи понесенных расходов с деятельностью налогоплательщика направленной на получение дохода, налоговый орган указывает на следующие обстоятельства. В соответствии с Введением в Соглашение с Moody’s и РАМИ, последние выдают рейтинговые заключения, которые отражают оценку кредитоспособности конкретных долговых обязательств, эмиссий или заемщиков как на территории Российской Федерации, так и на любом зарубежном или трансграничном рынке («Рейтинг по глобальной шкале», «Рейтинг по национальной шкале», соответственно), а Эмитент желает получить данные рейтинги в отношении определенных обязательств, описание которых дается в Приложении. Согласно приложения к данному Соглашению рейтинг по глобальной шкале, по национальной шкале может быть присвоен, обновлен, поддерживаться и отслеживаться как в отношении кредитоспособности Эмитента, так и в отношении каждого выпуска его конкретных долговых обязательств (включая облигации или иные ценные бумаги). ПАО «Распадская» не является эмитентом выпущенных долговых обязательств, так как они выпущены Raspadskay Securities Ltd.

Кроме того, Инспекция указывает, что данным рейтинговым агентством проводится аналитическая работа и мониторинг в отношении присвоенных рейтингов не ПАО «Распадская», а в основном анализируются рейтинги Evraz Group SA, Evraz pis и Raspadskaya Securities Ltd. Рейтингам ПАО Распадская дается оценка только в увязке с рейтингами Evraz и в качестве ее дочерней компании. Инспекция считает, что услуги, оказанные Moody's, не имеют отношения ни к производственной, ни к финансово-хозяйственной деятельности проверяемого налогоплательщика, а следовательно, не связаны с деятельностью Общества, направленной на получение дохода.

Согласно Соглашению между ОАО «Распадская» и Фитч Рейтинга СНГ Лтд (далее - Fitch) б/н от 02.09.2009 Компания обязуется выплачивать Fitch вознаграждение за аналитическую работу, проведенную в связи с запрошенными рейтингами на протяжении всего срока действия настоящего Соглашения, состоящее из годового вознаграждения за международные и национальные рейтинги и вознаграждения за присвоение рейтингов отдельным выпускам ценных бумаг. Инспекция повторно отмечает, что ПАО «Распадская» не является Эмитентом ценных бумаг, в отношении которого присваиваются и поддерживаются кредитные рейтинги. Инспекция считает, что в целях реализации данного Соглашения эмитентом долговых обязательств может выступать Raspadskaya Securities Limited, которое юридически и является эмитентом долговых ценных бумаг.

Налоговый орган также отмечает, что в информационные сообщения Fitch основаны на анализе Evraz Group SA и холдинговой компании Evraz pis, их финансовых показателей. Следовательно, рейтинги ОАО Распадская увязаны с рейтингами Evraz. Инспекция полагает, что кредитные рейтинги не присваивались для ПАО «Распадская», а анализировался корпоративный рейтинг и способность корпоративной группы, в которую входит ПАО «Распадская», выполнить свои финансовые обязательства. Таким образом, по мнению налогового органа, услуги, оказанные Фитч Рейтингз СНГ Лтд также не имеют отношения ни к производственной, ни к финансово-хозяйственной деятельности проверяемого лица, а, следовательно, не связаны с деятельностью Общества, направленной на получение дохода.

Инспекция считает, что спорные затраты по данным услугам, являются расходами Raspadskaya Securities Limited, а не ПАО «Распадская», следовательно, произведены в интересах третьего лица. Следовательно, спорные затраты по данным услугам не относятся к деятельности налогоплательщика, направленной на получение дохода, не могут уменьшать его налоговую базу по налогу на прибыль. В подтверждение своих выводов налоговый орган ссылается на полученные показания главного экономиста ПАО «Распадская» ФИО9 и главного экономиста ПАО «Распадская» ФИО10, которые дали пояснения, что услуги, предъявленные международными рейтинговыми агентствами, не связаны с производственной и финансово-хозяйственной деятельностью ПАО «Распадская», произведены для собственных нужд предприятия и не были учтены в расходах при исчислении налога на прибыль за 2014-2015г.г.

Не соглашаясь в доводами Общества, что получение кредитных рейтингов ПАО «Распадская» и их последующий мониторинг вытекает из обязанностей ПАО «Распадская» по договору подписки на облигации от 20.04.2012г., а невыполнение данной обязанности влечет невозможность получения займа от Raspadskaya Securiti Limited, Инспекция указывает, что в договоре подписки на облигации от 20.04.2012г. отсутствуют положения о возложении на заявителя обязанности по получению и поддержанию кредитных рейтингов от международных рейтинговых агентств, а также их последующий мониторинг и проведение в отношении них аналитической работы в связи с выпуском Raspadskay Securities Limited европейского облигационного займа. Из текста п.5.1 и п.6.5 договора подписки на облигации от 20.04.2012г., на которые ссылается заявитель, также не следует, что ПАО «Распадская» обязана подтверждать свои кредитные рейтинги. 

Ссылаясь на Директиву Евросоюза о проспекте эмиссии от 04.11.2003 г. №2003/71/ЕС, а также Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС 1060-2009 от 16.09.2009г. «О кредитных рейтинговых агентствах», налоговый орган указывает, что  для публикации Проспекта Эмиссии в соответствии с Директивой 2003/71/ЕС не является обязательным условием получение рейтинговой оценки, а положения, на которые ссылается налогоплательщик, не носят обязательного характера. Более того, применительно к рассматриваемому случаю подготовка Проспекта эмиссии для допуска к торгам на Ирландской фондовой бирже не обязательна.

Таким образом, Инспекция считает, что у заявителя отсутствовала договорная обязанность по получению рейтинговой оценки и ее дальнейшему мониторингу. Более того, по мнению Инспекции, такая оценка не являлась условием получения ПАО «Распадская» займа. Raspadskaya Securities Limited (Эмитент) предоставило ОАО «Распадская» (Общество) заем в размере 400 000 000 долларов США, финансируемый посредством выпуска и размещения Эмитентом еврооблигаций на международных рынках капитала. Денежные средства в рамках Договора займа Получены налогоплательщиком 20.04.2012г. Указанным договором займа на ПАО «Распадская» не возложены какие-либо обязательства, связанные с поддержанием стоимости выпущенных Raspadskaya Securities Limited облигаций, в том числе отсутствуют обязательства по получению ПАО «Распадская» кредитных рейтингов от международных рейтинговых агентств.

Также Инспекция отмечает, что расходы по оплате услуг рейтинговых агентств понесены в 2016, 2017 г.г., а займ был получен в 2012 г. Указанное свидетельствует о том, что их невозможно отнести к выплатам, направленных на получение займа, так как заемные средства ПАО «Распадская» уже были получены несколькими годами ранее до спорных выплат и ПАО «Распадская» уже пользовалась этими средствами в 2016-2017 году. 

Инспекция считает, что Обществом не представлены доказательства того, что данные затраты направлены на получение им дохода от производственной, финансово- хозяйственной деятельности, а также связаны с получением им займа. Напротив, спорные затраты осуществлены заявителем в интересах третьего лица - Raspadskaya Securities Limited, не имеют отношения к деятельности налогоплательщика, направленной на получение дохода.

Не соглашаясь с доводами Общества относительно безосновательной оценки  со стороны налогового органа произведенных налогоплательщиком сделок с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений, налоговый орган отмечает, что в ходе проверки не исследовалось экономическая целесообразность осуществленных налогоплательщиком сделок с рейтинговыми агентствами, а рассматривался вопрос правомерности учета в расходах произведенных затрат, связь их с деятельностью направленной на получение дохода.

Возражая по доводам Общества о соблюдении им всех необходимых условий для применения вычета по НДС, предусмотренных ст.ст.169, 171, 172 НК РФ, Инспекция указывает, что причиной отказа в вычетах по НДС явилось не соблюдение Обществом одного  из условий, предусмотренных пп.1 п.2 ст.171 НК РФ. Анализ кредитных рейтингов проводился не в отношении ПАО «Распадская», а применительно к группе компаний и Raspadskaya Securities Limited. Следовательно, ПАО «Распадская» не может единолично претендовать на вычет по НДС. Поддержание и мониторинг кредитных рейтингов в 2016-2017г.г., присвоенных в 2014-2015 гг., никаким образом не связаны с полученным ПАО «Распадская» в проверяемом периоде займом: сумма полученного займа не будет уменьшаться или увеличиваться в зависимости от того, по какой стоимости продаются или покупаются еврооблигации, также не будет изменяться срок, на который предоставлены заемные денежные средства. Налогоплательщик не пояснил необходимость в получении услуг рейтинговых агентств в 2016-2017 гг., если займ был получен в 2012 году. Выплаты, произведенные ПАО «Распадская» в адрес рейтинговых агентств «Фитч Рейтингз СНГ Лтд» и Муди'с Инвесторс Сервис Лимитед произведены в 2016-2017 гг. (то есть по прошествии 4 и 5 лет с даты получения займа), их невозможно отнести к выплатам, направленным на получение займа, так как заемные средства ПАО «Распадская» уже были получены несколькими годами ранее до спорных выплат. Следовательно, расходы по поддержанию рейтинга облигаций никак не связаны с получением займа. По мнению налогового органа, к деятельности ПАО «Распадская» по получению займа в 2012 году эти расходы, произведенные в 2016-2017 гг, не имеют никакого отношения. У ПАО «Распадская» отсутствуют какие-либо хозяйственные операции, связанные с этими расходами. Услуги, предъявленные международными рейтинговыми агентствами, не связаны с производственной и финансово-хозяйственной деятельностью ПАО «Распадская», облагаемой налогом на добавленную стоимость. Расходы по поддержанию и присвоению рейтингов являются расходами именно Raspadskay Securities Limited, так как именно она выпустила облигации.

Изучив позиции сторон, заявленные им в обоснование доводы, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные доказательства, суд при разрешении дела исходит из нижеследующего.

Согласно сведений Единого государственного реестра юридических лиц ОАО «Распадская» произведено изменение организационно-правовой формы на публичное акционерное общество (ПАО).

 Из материалов дела следует, что Обществом заявило вычеты по НДС по счетам-фактурам, предъявленным филиалами международных рейтинговых агентств: 

- Moody`s Investors Service Ltd за услуги мониторинга рейтингов Эмитента по глобальной шкале за период с 01.05.2015 г. по 30.04.2016 г.;

- Fitch Ratings CIS Ltd в отношении проведения аналитической работы в связи с запрошенными рейтингами за период 2016-2017 гг.

На основании счетов-фактур международных рейтинговых агентств Обществом заявлены вычеты по НДС на сумму 1 797 648 руб.

Согласно оспариваемого Обществом решения, понесенные расходы по услугам, оказанными международными рейтинговыми агентствами, отнесены на расходы, уменьшающие доходы от реализации Общества в размере 9 986 934 руб.

Из представленных суду материалов следует, Обществом 04.04.2007 года заключено Соглашение о присвоении рейтингов с Moody`s Investors Service Ltd совместно с ЗАО «Рейтинговым Агентством Мудис Интерфакс» (далее по тексту – РАМИ), в соответствии с которым Moody`s дает рейтинговые заключения, которые отражают оценку кредитоспособности конкретных долговых обязательств, эмиссий или заемщиков как на территории Российской Федерации, так и на любом зарубежном или трансграничном рынке и такие рейтинговые заключения выдаются Moody`s в соответствии с применимой для данного случая, по мнению Moody`s, шкалой, в которой кредитный риск определяется на международно-сопоставимой основе, на дату присвоения агентством Moody`s такого рейтинга («Рейтинг по глобальной шкале»). РАМИ дает рейтинговые заключения, которые отражают его оценку кредитоспособности заемщиков и их конкретных обязательств и эмиссий, номинированных в российской валюте, в соответствии с применимой для данного случая, по мнению РАМИ, шкалой, которая определяет относительный кредитный риск в пределах Российской Федерации (только в сравнении с другими отечественными заемщиками, но не на международно-сопоставимой основе) на день присвоения такого рейтинга («Рейтинг по национальной шкале»).

Обществом и Фитч Рейтингз СНГ Лтд заключено соглашение от 02.09.2009 года, в соответствии с которым запрашивается у Fitch Международные и Национальные рейтинги для себя и для ценных бумаг, которые могут быть выпущены Компанией, которые Fitch присвоит и будет поддерживать в течение срока действия настоящего Соглашения.  Соглашением предусмотрено, что Компания обязуется выплачивать Fitch вознаграждение за аналитическую работу, проведенную в связи с запрошенными рейтингами на протяжении всего срока действия настоящего Соглашения, состоящее из годового вознаграждения за международные и национальные рейтинги и вознаграждения за присвоение рейтингов отдельным выпускам ценных бумаг.

Согласно заявленной Обществом по делу позиции, необходимость в услугах международных рейтинговых агентств обусловлена размещением компанией Raspadskaya Securities Limited еврооблигаций на международных рынках капитала. Советом директоров Общества была одобрена крупная сделка (совокупность взаимосвязанных сделок) по привлечению финансирования, структурированная как заем, предоставляемый Обществу Raspadskaya Securities Limited и финансируемый посредством выпуска и размещения Эмитентом еврооблигаций.

Согласно представленных в суд письменных пояснений, выпуск Raspadskaya Securities Limited еврооблигаций позиционируется Обществом как выпуск ценных бумаг самим Обществом (или как привлечение финансирования на международном фондовом рынке путем выпуска ценных бумаг самим Обществом).

В то же время суд отмечает, что доказательств полного (100%) корпоративного участия Общества в уставном (фондовом) капитале Raspadskaya Securities Limited, а также сведений относительно иной формы корпоративного участия Общества  в  Raspadskaya Securities Limited, суду не представлено. Более того, согласно устных пояснений представителей заявителя, которые в силу ст.65 АПК РФ являются одним из видов доказательств по делу, учредителем (участником, акционером) Raspadskaya Securities Limited является немецкий банк. Поскольку в данной части заявителем «не сброшена корпоративная вуаль», при отсутствии доказательств корпоративного участия Общества в уставном (фондовом) капитале Raspadskaya Securities Limited, взаимосвязанные доводы Общества о выпуске Raspadskaya Securities Limited еврооблигаций с позиции выпуска ценных бумаг самим Обществом судом отклоняются как не имеющие тому доказательственного подтверждения, а заявленная позиция о равенстве двух данных организаций судом признана недоказанной заявителем в порядке ст.65 АПК РФ в целях разрешения настоящего дела.

Суд также исходит из того, что заявителем не представлено правого обоснования и доказательств невозможности Обществом, как российским юридическим лицом, самостоятельно привлечь финансирование с международного финансового рынка путем аналогичного участия в консорциуме с международными банками, исходя из того, что выпущенные облигации и относящийся к ним заем не были и не будут зарегистрированы по Закону США О ценных бумагах от 1933 года (Securities Аct of 1933). Условие о не подпадании облигаций под Закон США о ценных бумагах было согласовано всеми участниками рассматриваемой операции по выпуску облигаций и зафиксированы в представленных суду договорах (договор подписки на облигации, договор о доверительном управлении, соглашение о главном платежном агенте, агентский договор). Единственным изъятием является оборот облигаций в целях использования возможностей, предоставленных Правилом 144А (SEC Rule 144A). Основываясь на положениях Правила 144А (SEC Rule 144A), суд исходит из того, что данные Правила направлены на обеспечение возможности обращения ценных бумаг среди международных инвесторов (в том числе относящиеся к фондовым рынкам США и фондовым рынкам, связанных с рынком США) без выполнения условий Закона США О ценных бумагах от 1933 года (Securities Аct of 1933).

Суд также приходит к выводу, что Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза №2003/71/ЕС не содержит ограничительных мер к возможности участия на рынке ценных бумаг юридическим лицам государств, не входящих в Европейский Союз. Статья 20 Директивы №2003/71/ЕС предполагает возможность выпуска ценных бумаг эмитентами, зарегистрированными в третьих странах, но с соблюдением требований раскрытия информации.

При изложенных обстоятельствах суд признает не раскрытие заявителем перед налоговым органом, не раскрытие перед судом экономического обоснования и целесообразности операции по привлечению заимствования с использованием ряда взаимосвязанных операций, эмитентом ценных бумаг в которых выступает Raspadskaya Securities Limited.

Исследуя доводы Общества, что весь объем привлеченных на международном фондовом рынке денежных средств (400 млн. долл. США) по условиям размещения еврооблигаций Raspadskaya Securities Limited исключительно мог быть и был направлен на выдачу займа ОАО Распадская, суд в своих выводах по делу основывается на нижеследующих установленных по делу обстоятельствах.

20.04.2012 между  Raspadskaya Securities Limited (Эмитент облигаций на сумму 400 млн. долл.США), ОАО Распадская, Goldman Sachs International, Morgan Stanley & Со. International PLC, TD Investments Limited и VTB Capital PLC был заключен Договор подписки на облигации.

20.04.2012 между  Raspadskaya Securities Limited и ОАО Распадская был заключен договор займа на сумму 400 млн. долл.США.

Изучив условия вышеуказанных договоров, а также сопоставив их с условиями договора о доверительном управлении, соглашении о главном платежном агенте, агентский договор, которые были заключены в целях выпуска, размещения, обслуживания оборота облигаций Raspadskaya Securities Limited на сумму 400 млн. долл.США, суд отмечает, что по условиям вышеуказанных договоров Raspadskaya Securities Limited и ОАО Распадская не используется в значении единой компании, не позиционируется как единая корпоративная структура. Также суд отмечает о наличии в указанных договорах условий об обязательствах Эмитента облигаций на сумму 400 млн. долл.США предоставлять информацию потенциальным инвесторам, которая должна составляться в соответствии с Правилами 144А (SEC Rule 144A), а также соответствовать директивам Совета Европейского Союза. Аналогичные обязанности по составлению и представлению информации возложены на ОАО Распадская. Как следствие, суд заключает, что обязательства по периодическому составлению и поддержанию в актуальном состоянии информации о финансовых показателях, являются договорными обязательствами, как Raspadskaya Securities Limited, так и ОАО Распадская (в частности положения п.4.10, п.6.12 договора подписки на облигации).

Суд отклоняет доводы заявителя, что пункт 5.1 и 6.5 договора подписки на облигации возлагает обязательства по составлению кредитных рейтингов именно на него, поскольку такие условия не следует из данных положений.

Суд отклоняет доводы заявителя со ссылкой на обязательства Общества по подготовке Предварительного проспекта эмиссии и проспекта эмиссии облигаций, так как рассматриваемые услуги международных рейтинговых агентств были оказаны в периоде 2015 - 2017 годах, то есть, не связаны с подготовкой данных Проспектов.

Изучив представленный суду Проспект эмиссии облигаций, суд полагает необходимым отметить нижеследующее.

Оценка активов, обязательств, финансового положения, прибылей и убытков, перспектив приведено не только в отношении ОАО Распадская, а в отношении Группы компаний. В проспекте эмиссии оценка финансовой отчетности, оценка производственных мощностей, возможностей и запасов коксующихся углей проведена в отношении Группы компаний. К Группе отнесены: шахта Распадская, шахта МУК-96, шахта Распадская-Коксовая, разрез Распадский и иные вспомогательные предприятия. Аналогичные сведения раскрыты ПАО Распадская на своем официальном сайте в сети Интернет. В целях разрешения настоящего дела суд отмечает, что ЗАО «Распадская-Коксовая», ОАО «МУК-96», ЗАО «Разрез Распадский» и иные предприятия, входящие в группу, по законодательству Российской Федерации являются самостоятельными юридическими лицами. Положения действующего налогового законодательства РФ предписывают структурирование вычетов по НДС и налогу на прибыль  самостоятельно по каждому налогоплательщику. 

Таким образом, в целях информирования потенциальных инвесторов, заинтересованных в облигациях Raspadskaya Securities Limited, произведена оценка не только ОАО «Распадская», как самостоятельного хозяйствующего субъекта, а группы предприятий, объединенных в Проспекте эмиссии в целях анализа обеспечения возврата займа понятием «Группа».

Также суд отмечает следующие положения Проспекта эмиссии.

В целях оценки рисков эмиссии было обозначено, что судебные и арбитражные решения, вынесенные в других странах, могут оказаться несущественными в отношении Компании и других членов группы, так как могут быть признаны судами Российской Федерации при наличии определенных условий (согласно законодательства РФ). Регулирование договора займа осуществляется английским законодательством с последующим приведением в исполнение на территории Российской Федерации, так как последняя является участником Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных судов. Регистрация Эмитента (Raspadskaya Securities Limited) произведена в соответствии с законодательством Ирландии, что обеспечивает ведение судопроизводства по делу о несостоятельности по законодательству Ирландии.

Из Проспекта эмиссии также следует, что использование поступлений от эмиссии облигаций направлено на погашение оставшихся облигаций в займе на сумму 300 млн.долл. США (подлежащий погашению в мае 2012), а оставшаяся часть на общие корпоративные цели.

Изучив представленные суду соглашения о присвоении рейтингов, заключенных Общество с агентствами Moody's и Fitch, изучив методологию рейтинговых агентств, суд также приходит к выводу о проведении рейтинговыми агентствами анализа и оценки Группы компаний, выполнении Группой компаний своих финансовых обязательств.

Суд отклонил как несостоятельные доводы налогового органа относительно использования рейтинговыми агентствами рейтинга Евраз (Evraz), поскольку при составлении рейтингов в отношении Группы компаний подлежат оценке не только их показатели, но и взаимосвязанные показатели основных покупателей или поставщиков. Поскольку Евраз (Evraz) является одним из потребителей продукции Группы компаний, суд допускает возможность использования международными рейтинговыми агентствами взаимосвязанных рейтингов контрагентов, поскольку они могут повлиять на общую оценку Группы. В то же время, суд признает несостоятельность данного довода не существенным в целях общего вывода по делу.

На основании вышеперечисленных установленных по делу обстоятельств, суд приходит к выводу, что расходы заявителя по оплате услуг рейтинговых агентств Moody's и Fitch понесены в целях обслуживания выпущенных Raspadskaya Securities Limited облигаций в их обороте по Правилам 144А (SEC Rule 144A). Лицом, заинтересованным в обороте ценных бумаг является Эмитент ценных бумаг - Raspadskaya Securities Limited, а также инвесторы в целях последующего оборота приобретенных ими ценных бумаг. Обязательства по привлечению рейтинговых агентств не возложены исключительно на заявителя, по условиям представленных суду договоров являются совместными с Raspadskaya Securities Limited, а, кроме того, оценке рейтинговыми агентствами подлежали финансовые показатели Группы компаний, а не только ОАО Распадская.

Более того, согласно Проспекта эмиссии полученные ОАО Распадская заемные денежные средства были направлены на погашение остатка по предыдущему займу на сумму 300 млн.долл. США (подлежащий погашению в мае 2012), а остаток направлен на общие корпоративные цели (без подробного раскрытия целей). Общие корпоративные цели не раскрыты заявителем и при рассмотрении настоящего дела в суде. 

Как следствие, суд находит обоснованным вывод налогового органа по оспариваемому заявителем решению, что расходы заявителем понесены в рамках операций не являющиеся объектом налогообложения НДС, так как операции займа в силу ст.149 НК РФ не подлежат налогообложению НДС. При этом имеются следующие не взаимосвязанные между собой условия: 

- полученные денежные средства были направлены на погашение предыдущего займа; 

- были понесены затраты по услугам в целях обслуживания займа;

- не имеется доказательств использования услуг в целях деятельности самого Общества (остаток займа был направлен на общие корпоративные цели);

- не имеется доказательства использования услуг в целях операций, облагаемых НДС.

Как следствие, суд соглашается с доводами налогового органа о несоблюдении в рассматриваемом случае условий пункта 2 статьи 171 НК РФ.

По вышеперечисленным основаниям суд признает, что в рассматриваемом случае Общество выступает в качестве центра расходов по обслуживанию оборота ценных бумаг на сумму 400 млн.долл.США.

Положения ст. 252 Налогового кодекса РФ позволяют уменьшить доходы на обоснованные расходы (экономически оправданные затраты). При разрешении дела суд допускает возможность несения расходов ПАО «Распадская», как лица обладающего долями в уставных капиталах (акциями) предприятий, входящих в Группу компаний, то есть имущества, способного приносить экономические выгоды и вытекающего из этого интерес заявителя в обеспечении эффективности функционирования Группы компаний. Однако, в рассматриваемом случае из обстоятельств дела следует, что такие расходы понесены в интересах эмитента ценных бумаг и инвесторов в данные ценные бумаги (Raspadskaya Securities Limited, Goldman Sachs International, Morgan Stanley & Со. International PLC, TD Investments Limited, VTB Capital PLC, а также иных потенциальных инвесторов в данные ценные бумаги). Суд повторно полагает необходимым отметить, что заявитель в рассматриваемом случае выступает в качестве центра расходов по обслуживанию выпуска облигаций, эмитентом которых выступает - Raspadskaya Securities Limited. Следовательно, суд признает отсутствие подтверждения со стороны заявителя экономической обоснованности рассматриваемой суммы расходов по услугам рейтинговых агентств Moody's и Fitch в составе налоговых вычетов.

Суд принимает в качестве обоснованных доводы налогового органа со ссылками на показания ФИО9 (протокол допроса № 216/2808 от 27.06.2017 – т. л.д 169), ФИО10 (протокол допроса № 215/2804 от 26.06.2017 – т.1 л.д.172) и приходит к выводу, что такие показания сотрудников Общества, которые обладают соответствующими компетенциями в области финансов и налогообложения, в рассматриваемом случае являются одним из доказательств по делу, свидетельствующие, что рассматриваемые услуги не связаны с производственной и финансово-хозяйственной деятельностью ПАО «Распадская», не направлены на получение дохода от производственной или финансово-хозяйственной деятельности. Такие доказательства Обществом не оспаривались и не опровергались по делу. 

На основании вышеизложенного, суд признает отсутствующими правовые основания для признания требований Общества обоснованными, а оспариваемое решение не соответствующим положениям действующего налогового законодательства РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд в порядке ст.110 АПК РФ относит судебные расходы на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 101, 110, 167–170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области. 

Судья                                                                                                А.Л. Потапов