АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-14334/2014

г. Краснодар

02 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 02 ноября 2017 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Аваряскина В.В. и Афониной Е.И., при участии в судебном заседании от ответчика – Комитета городского хозяйства администрации г. Ставрополя (ИНН 2636045699, ОГРН 1052600306770) – Романенко В.Н. (доверенность от 19.10.2017), от третьего лица – администрации г. Ставрополя – Бойко О.Н. (доверенность от 25.01.2015), в отсутствие истца – общества с ограниченной ответственностью «Радиан» (ИНН 263510580, ОГРН 1152651013888), ответчика – Министерства строительства, дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края (ИНН2636055305, ОГРН 1082635013450), третьего лица – государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Дирекция строящихся автомобильных дорог», извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Радиан» на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2017 по делу № А63-14334/2014(судьи Луговая Ю.Б., Егорченко И.Н., Казакова Г.В.), установил следующее.

ООО «Торговая Инвестиционная группа "Комтрейд"» (в последующем ООО «Радиан»; далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением к Комитету городского хозяйства администрации г. Ставрополь (далее – комитет) и Министерству строительства, дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края о признании отказа комитета от 24.12.2014 № 05/9-23/05-20529 об оплате выполненных работ по реконструкции участка улицы Космонавтов от кордона «Угольный» до улицы Южный обход в г. Ставрополь по муниципальному контракту от 18.07.2014 № 62/14 от 24.12.2014 № 05/9-23/05-20529 незаконным и взыскании 13 013 749 рублей 18 копеек задолженности за выполненные работы по реконструкции участка улицы Космонавтов от кордона «Угольный» до улицы Южный обход в г. Ставрополь (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Комитет обратился к обществу со встречным иском о взыскании 952 689 рублей 67 копеек пени за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту от 18.07.2014 № 62/14 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГУП СК «Дирекция строящихся автомобильных дорог» и администрация г. Ставрополя (далее – администрация). 

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 28.03.2016 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Встречные исковые требования удовлетворены частично в размере 593 335 рублей 01 копейки неустойки. В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что запрета на увеличение объемов подлежащих выполнению работ в связи с возникшей необходимостью, без увеличения согласованной сметной и твердой договорной цены, не установлено, экспертным заключением подтверждено, что без выполнения спорных работ подрядчик не смог завершить выполнение контракта и сдать объект заказчику. Основания для удовлетворения требований ко второму ответчику отсутствуют. Общество допустило просрочку выполнения работ, в связи с чем встречное исковое заявление обоснованно, произведен перерасчет неустойки.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 15.08.2017 решение суда первой инстанции от 28.03.2016 отменено, суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично. Судебный акт мотивирован тем, что спорные работы на сумму 13 013 749 рублей 18 копеек выполнены без проведения аукциона и заключения соответствующего контракта. Наличие согласия заказчика на производство дополнительных работ, которые необходимы, не восполняет отсутствие контракта, заключенного конкурентным способом. При исполнении контракта в одностороннем порядке изменены конкурсные условия в части объемов работ, но дополнительного соглашения об изменении объема выполняемых работ в материалы дела не представлено. Общество допустило просрочку выполнения работ, в связи с чем встречное исковое заявление обосновано, произведен перерасчет неустойки с исключением необоснованного расчета (расчет пени произведен дважды за период с 02.11.2014 по 14.11.2014).

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционного суда от 15.08.2017 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 28.03.2016. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы, апелляционный суд не оценил письмо от 25.10.2013 № 309-1, экспертным заключением установлена необходимость выполнения спорных работ, стоимость работ была изначально включена в цену контракта не как ошибочная, заказчик в одностороннем порядке изменил расстояние перевозки грунта, в связи с чем уменьшилась цена контракта. Объект сдан и используется по назначению, работы имеют потребительскую ценность.

Министерство строительства, дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края заявило ходатайство о проведении судебного разбирательства в отсутствие своего представителя. 

Общество заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства, которое мотивировано невозможностью явки в судебное заседание своих представителей, в связи со следующим: один представитель участвует в заседании суда общей юрисдикции по гражданскому делу, другой направлен в служебную командировку для решения производственных вопросов.

Оценив приведенные доводы, суд кассационной инстанции ходатайство об отложении судебного разбирательства оставляет без удовлетворения со следующим обоснованием. Отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью (часть 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле (и их представителей), не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, суд считаное заявленное ходатайство документально не подтвержденным.

В отзыве на кассационную жалобу комитет указал на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятого постановления апелляционного суда.

В судебном заседании представители комитета и администрации возражали против удовлетворения жалобы, ссылались на соответствие сделанных апелляционным судом выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что 18.07.2014 комитет (заказчик) и ООО «Торговая Инвестиционная группа "Комтрейд"» (подрядчик) заключили муниципальный контракт № 62/14 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязался с момента заключения контракта и до 01.11.2014 выполнить работы по реконструкции участка улицы Космонавтов от кордона «Угольный» до улицы Южный обход в г.  Ставрополь, а заказчик принять и оплатить данную работу. Состав, объем и расценки работы указаны в сводном и локальных сметных расчетах № 1 – 9.

Цена контракта, согласно пункту 2.1 контракта составила 120 563 274 рубля, является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта и включает в стоимость работ транспортные расходы, материалы, компенсацию издержек подрядчика, в том числе налоги, сборы и другие обязательные платежи (пункт 2.2 контракта).

Подрядчик письмом от 26.11.2014 № 49 уведомил заказчика о том, что им в процессе выполнения работ на объект завезено 45 817 куб. м грунта, из которых только 8485 куб. м учтено пунктами 1 и 3 локального сметного расчета № 2-1, в связи с чем подрядчик просил заказчика внести изменения в проектную документацию в части увеличения объема грунта до 45 817 куб. м без увеличения сметной стоимости строительства, предоставив заказчику исполнительную съемку объекта.

Письмом от 09.12.2014 заказчик уведомил подрядчика о том, что подрядной организацией ООО «ДМД» в 2013 году на этом объекте было выполнено 78% земляных работ, а подрядчиком в 2014 году выполнено 22% земляных работ, в связи с чем комитет отказался согласовывать внесение изменений в проектную документацию. Заказчик полагает выполнение спорных работ произведено ООО «Торговая Инвестиционная группа "Комтрейд"».

17 декабря 2014 года общество сопроводительным письмом от 17.12.2014 № 50 вручило заказчику для подписания и оплаты локальный сметный расчет № 20 на разработку и перевозку грунта, акт о приемке выполненных работ за декабрь 2014 года формы № КС-2 № 35, справку формы № КС-3 от 16.12.2014 № 7, счет от 16.12.2014 № 116 и счет-фактуру № 175.

Письмом от 22.12.2014 № 05/9-23/05-20346 заказчик отказал в оплате предъявленных работ, ссылаясь на недоказанность необходимости увеличения объема грунта с 8482,5 куб. м, учтенного пунктами 1 и 3 локального сметного расчета № 2-1 контракту до 45 817 куб. м, так как указанное увеличение не предусмотрено проектно-сметной документацией.

Отказ комитета от внесения изменений в локальный сметный расчет № 2-1, отказ от принятия и оплаты выполненных работ послужил основанием для обращения общества в суд с иском.

Просрочка выполнения работ явилась основанием для обращения комитета со встречным иском о взыскании неустойки. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

На основании пункта 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ. 

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, определено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Таким образом, законом установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10% от цены контракта.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а и при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику.

Из материалов дела усматривается, что в рассматриваемом случае имело место увеличение объема работ предусмотренных сметой. 

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 21.01.2015 по делу № 308-ЭС14-2538 сформулировал правовую позицию о возможности взыскания стоимости выполненных работ в отсутствие контракта, установив критерии, при которых такое взыскание допускается. Такими критериями являются:

– длительный и регулярный характер отношений между заказчиком и подрядчиком, до этого основанный на контракте;

– отсутствие претензий со стороны заказчика относительно объема и качества выполненных работ;

– выполнение работ в условиях, не терпящих отлагательства до момента заключения государственного (муниципального) контракта;

– направленность действий подрядчика на защиту охраняемых законом публичных интересов.

Установление совокупности названных критериев указывает на добросовестность действий подрядчика и является основанием для удовлетворения исковых требований подрядчика по оплате стоимости строительно-монтажных работ в отсутствие заключенного между сторонами государственного (муниципального) контракта.

В рамках рассматриваемого дела совокупность указанных критериев не установлена. В частности, из материалов дела не усматривается, что спорные работы должны были быть выполнены безотлагательно в целях защиты охраняемых законом публичных интересов. При таких обстоятельствах фактическое выполнение обществом работ, не предусмотренных условиями контракта, не порождает обязанности заказчика по их оплате.

Возможность согласования выполнения подобных работ без соблюдения требований Закона № 44-ФЗ и удовлетворении требований об их оплате, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход названного закона. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Общество, выполняя спорные работы, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение специальных положений Закона № 44-ФЗ обеспечено встречной обязанностью заказчика по их оплате. Вместе с тем из материалов дела следует, что предложение об оплате дополнительных работ направлено комитету после их выполнения.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не представило доказательств заключения сторонами соглашения о достигнутых ими в установленном Законом № 44-ФЗ порядке договоренностях в отношении спорных работ, сметный расчет и акт о приемке выполненных работ подписаны в одностороннем порядке. Установленная экспертным заключением необходимость выполнения спорных работ, не исключает обязательность соблюдения конкурентного способа. Кроме того, в рассматриваемом случае квалификация работ определяется прежде всего правовой, а не технической категорией.

Учитывая изложенное, апелляционный суд обоснованно сделал вывод об отказе в удовлетворении требований общества.

Комитет обратился со встречным иском о взыскании 952 689 рублей 67 копеек пени за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 02.11.2014 по 03.12.2014.

Пунктом 9.2 контракта установлена ответственность за просрочку исполнения обязательств подрядчик в виде пени за каждый день просрочки исполнения обязательства в размере и порядке, определенном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом».

Проверив представленный комитетом расчет неустойки, суд установил, что при расчете суммы пени комитет необоснованно произвел расчет пени дважды за период со 02.11.2014 по 14.11.2014, а также не учел сдачу обществом выполненных работ на сумму 13 612 369 рублей 08 копеек после 14.11.2014. Произведя перерасчет суды верно признали  обоснованным и подлежащим удовлетворению требование комитета о взыскании 593 689 рублей 01 копейки пени за просрочку сдачи работ в период с 02.11.2014 по 03.12.2014. 

Возражения относительно встречных исковых требований не заявлены, в связи с чем не подлежат проверке. 

Довод заявителя жалобы о невозможности исполнения контрактных обязательств  в отсутствие выполнения дополнительных работ в обычном порядке конкурсных процедур документально не подтвержден. Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что в условиях отсутствия государственного (муниципального) контракта на выполнение работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных законом № 44-ФЗ, выполнение работ не может влечь возникновение на стороне ответчика неосновательного обогащения, следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения первоначальных исковых требований общества. Изложенные истцом обстоятельства по выполнению контрактных обязательств могут свидетельствовать лишь о необходимости проведения спорных работ, но не подтверждают невозможность их проведения в обычном порядке конкурсных процедур по заключению контракта на производство спорных работ с соблюдением добросовестной конкуренции. Истец не представил доказательств того, что спорная стоимость работ соответствует той стоимости, которая была бы установлена по результатам торгов при соблюдении порядка, установленного законом. При выполнении указанных работ истец действовал без правовых оснований, на свой страх и риск, нарушив императивные нормы закона, поэтому не может требовать оплаты работ, оказанных в нарушение его.

Доводы жалобы выводы суда апелляционной инстанции не опровергают, не подтверждают нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход рассматриваемого дела. По существу доводы заявленной жалобы направлены на переоценку доказательств по делу и установленных фактических обстоятельств, что не входит в полномочия суда при кассационном производстве. Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284 − 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Радиан» об отложении судебного разбирательства по делу № А63-14334/2014 оставить без удовлетворения.

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2017 по делу № А63-14334/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

 

Председательствующий						                     О.Л. Рассказов   

Судьи										         В.В. Аваряскин

                                                                                                                   Е.И. Афонина