Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-970/2020

03 сентября 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2020 года.Полный текст  постановления изготовлен 03 сентября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Жолондзь Ж.В., Усенко Ж.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ФГКУ «УВО войск ФИО2»: ФИО3, представитель по доверенности от 20.12.2019;

от ООО «ВекторСтрой»: ФИО4, представитель по доверенности от 11.12.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы  Федерального государственного казенного учреждения «Управление Восточного округа войск национальной гвардии Российской Федерации», общества с ограниченной ответственностью «ВекторСтрой»

на решение от  29.01.2020

по делу № А73-21643/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску федерального государственного казенного учреждения «Управление Восточного округа войск национальной гвардии Российской Федерации» (ОГРН   

<

***>,   ИНН 

<

***>,   Хабаровский   край, город Хабаровск)

к  обществу с ограниченной ответственностью «ВекторСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; Приморский край, город Владивосток)  

о  взыскании 9 634 575,12 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение «Управление Восточного округа войск национальной гвардии Российской Федерации» (ФГКУ «УВО войск ФИО2») обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью   «ВекторСтрой» (ООО «ВекторСтрой») неустойки за период с 21.08.2018 по 22.04.2019 в сумме  9 634 575,12 руб.

Требование мотивировано нарушением подрядчиком срока исполнения обязательств, принятых на себя по  государственному контракту от 07.03.2017 №1718180103702000000000000/2-17. 

Решением   от   29.01.2020  с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 7 769 818,65 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

На судебный акт ФГКУ «УВО войск ФИО2» и ООО «ВекторСтрой» поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе ФГКУ «УВО войск ФИО2» считает решение подлежащим изменению, а требование – удовлетворению в полном объеме, ссылаясь на неправомерное применение судом ключевой ставки (6,25%), действовавшей на дату вынесения решения, и разъяснений, данных в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской 

Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, в то время как в настоящем споре подлежала применению ключевая ставка, действовавшая на дату исполнения обязательства.

По  указанным  основаниям, учитывая доказанность факта ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства по соблюдению сроков выполнения работ,  считает произведенный заказчиком расчет неустойки обоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу истца ответчик выразил несогласие с ее доводами, ссылаясь на статью 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В своей апелляционной жалобе ООО «ВекторСтрой» также считает решение подлежащим изменению.

В обоснование указано на неправильное определение судом первой инстанции периода начисления неустойки, поскольку сдача результата работ произведена 25.03.2019 по актам формы КС-2, в то время как подписание акта приемки законченного строительством объекта (акт формы КС-14) по условиям пунктов 2.8.3 и 5.2 контракта осуществляется уже после приемки всего объема выполненных работ.

При этом, неустойка истцом рассчитана без учета выполненных и принятых после определенного контрактом срока работ. 

Кроме того, указано на необоснованное отклонение ходатайства об отложении рассмотрения дела для представления дополнительных доказательств в обоснование своей позиции, что нарушило принцип состязательности и равенства  сторон в процессе.

Принимая во внимание данное обстоятельство, ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела акта экспертизы ООО «Приморский экспертно-правовой центр» №32/10 от 25.05.2020.

Учитывая необходимость всестороннего и полного исследования обстоятельств дела и правильного рассмотрения спора, отказ суда первой инстанции в отложении судебного заседания, в целях соблюдения принципа равноправия сторон указанный документ приобщен к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

В дополнениях к жалобе ООО «ВекторСтрой» указало на установление данным заключением факта выполнения дополнительных необходимых (непредвиденных) и согласованных с заказчиком работ, ввиду обнаружения грунтовых вод, переноса временного сооружения, устройства колючей проволоки, видеонаблюдения, организации проезда к складской зоне, обрушения земляных откосов, в течение 103,31 рабочих дня, что повлекло нарушение срока выполнения работ. В этой связи данный период должен быть исключен из расчета неустойки.

Также, по мнению заявителя жалобы, на нарушение срока выполнения работ повлиял факт длительного  согласования с заказчиком списков работников подрядчика, допущенных к работам.

По указанным основаниям считает правильным периодом неустойки – с 23.01.2019 по 25.03.2019 (61 день), размер которой составит 373 086,51 руб.

Возражая против доводов жалобы ответчика, истец в своем отзыве сослался на отсутствие у суда первой инстанции безусловных оснований для отложения судебного заседания; не заявление ответчиком в ходе рассмотрения спора ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы; отсутствие оснований для принятия во внимание внесудебной экспертизы №32/10 от 25.05.2020; не приостановление подрядчиком работ (отсутствие в общем  журнале работ записей о приостановлении и возобновлении работ) и не обращение к заказчику о продлении срока выполнения работ; правовую позицию   Верховного Суда РФ, изложенную в определении №310-ЭС19-12636 от 17.07.2019, согласно которой начисление неустойки на общую сумму контракта, без учета частичного исполнения обязательств по поставке товара, допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика поставленной части предмета поставки, с учетом цели закупки.

Дело рассмотрением откладывалось.

В судебном заседании 26.08.2020 представители ФГКУ «УВО войск ФИО2» и ООО «ВекторСтрой»  поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

ООО «ВекторСтрой» дополнительно указало на принятие руководством решения  не приостанавливать работы, что, в свою очередь, сократило срок просрочки нарушения обязательства.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, пояснения сторон, апелляционный суд считает решение подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела 07.03.2017 между ФГКУ «УВО войск ФИО2» (заказчик) и ООО «ВекторСтрой»» (подрядчик)  на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме (электронного аукциона №0322100007316000009) заключен государственный контракт №1718180103702000000000000/2-17, по условиям которого подрядчик обязался 

по заданию заказчика разработать стадию «Рабочая документация», выполнить в полном объеме строительно-монтажные работы по объекту: «Общежитие квартирного типа на 130 мест в районе ул. Днепровской в г. Владивостоке». По титульному списку капитального строительства на 2016 год. Строительство здания комплекса военного городка войсковой части 5960, 6890, г. Владивосток, согласно технической документации.

Заказчик со своей стороны обязался  своевременно принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы (пункты 1.1, 2.8.3, 4.1, 4.2 контракта).

Согласно пунктам 2.1-2.3 цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, которая составляет 157 836 585,75 руб. и включает в себя все виды налогов и других обязательных платежей, компенсацию всех издержек подрядчика и причитающиеся ему вознаграждение, расходы на перевозку, страхование, расходы на коммунальные услуги на период строительства и 2-х месячный срок после получения разрешения на ввод в эксплуатацию и подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией,  другие обязательные платежи, связанные с исполнением государственного контракта и вводом объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 2.8.1 заказчик оплачивает подрядчику обусловленную цену после сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом, в согласованный срок и согласно сметному расчету (приложение 1 к контракту), на основании представления заказчику документов, подтверждающих выполнение работ (акты КС-2, справки КС-3). Расчет за выполнение работы производится в течении 10 банковских дней после подписания форм КС-2, КС-3 и представления подрядчиком заказчику счета на оплату по мере поступления денежных средств из федерального бюджета на расчетный счет заказчика.

Согласно   пунктам   2.8.3, 2.8.5 контракта при завершении работ в полном   объеме   при   условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, в соответствии с условиями, определенными в контракте, подписании сторонами акта приемки законченного строительства объекта унифицированной формы КС-11 заказчик оплачивает подрядчику сумму, равную 95% от стоимости строительства объекта в соответствии с условиями контракта, оставшиеся сумма оплачивается подрядчику после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией. В состав цены контракта включается резерв на непредвиденные работы и затраты в размере, предусмотренном сводным сметным расчетом стоимости строительства.

Календарные сроки выполнения работ определены пунктом 3.1: 

- начало работ: 07.03.2017  (с даты заключения контракта), 

- окончание работ: 21.08.2018.

Пунктом 4.1 установлена обязанность подрядчика приступить к выполнению работ на следующий день после подписания контракта.

В соответствии с пунктами 4.1, 5.1, 5.2. 5.3 контракта подрядчик в 5-ти дневный срок после завершения работ письменно уведомляет о завершении работ, а заказчик обязан провести мероприятия по приему выполненных работ и принять работы. Выполненные работы принимаются заказчиком по акту сдачи-приемки исполнения обязательств по контракту (акт сдачи-приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3). Окончательная приемка выполненных работ осуществляется комиссией, состоящей из представителей заказчика и подрядчика с составлением акта сдачи-приемки выполненных работ.

Пунктом 7.7. контракта установлена ответственность подрядчика за нарушение срока выполнения работ в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения определенного контрактом срока исполнения обязательства, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Согласно справке о стоимости выполненных работ формы КС-3 №25 от 20.08.2018  фактически подрядчиком в установленный контрактом срок (21.08.2018) выполнены работы по капитальному ремонту на сумму 107 094 912,25 руб.; не выполнено на 20.08.2018 работ на сумму 50 741 673,50 руб.

Акт формы КС-14 подписан приемочной комиссией  заказчика 23.04.2019.

В связи с просрочкой исполнения обязательства заказчиком начислена неустойка в сумме 9 634 575,12 руб. за период с 21.08.2018 по 22.04.2019.

26.04.2019 в адрес подрядчика направлена претензия с требованием оплаты неустойки, которая оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения  с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 ГК РФ, положениями Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,  общими нормами об исполнении обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или  муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В   силу  пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика   определенный   объект   либо выполнить иные строительные работы,   а   заказчик   обязуется   создать   подрядчику   необходимые   условия для   выполнения   работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Подрядчик   несет   ответственность  за   нарушение   как   начального, так   и   конечного   и   промежуточных   сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании пунктов 6 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Право заказчика потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней) в случае просрочки исполнения подрядчиком предусмотренных контрактом обязательств предусмотрено пунктом 7.2 контракта, порядок расчета пени – пунктом 7.7 контракта.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По условиям контракта работы подлежали выполнению в  срок до 21.08.2018; акт формы КС-14 подписан 23.04.2019 (утвержден врио командующего Восточным округом войск ФИО2 24.04.2019).

Таким образом, факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ  подтвержден материалами дела. 

В этой связи требование о взыскании неустойки заявлено обоснованно.

По расчету заказчика неустойка за период с 21.08.2018 по 22.04.2019 составила  9 634 575,12 руб.

Проверяя расчет истца, суд первой инстанции счел его неверным, применив положения пункта 38  Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, согласно которому при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения, в отсутствие прямого указания в законе при расчете неустойки учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в течение просрочки.

С учетом указанных разъяснений высшей судебной инстанции Российской Федерации, суд при определении размера подлежащей взысканию суммы неустойки применил ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующую на дату вынесения решения суда, в размере 6,25% годовых.

По расчету суда размер неустойки составил 7 769 818,65 руб.

Данная сумма взыскана с ответчика в пользу истца, в отсутствие оснований для применения  статьи 333 ГК РФ.

При этом, суд первой инстанции не принял во внимание доводы ответчика об отсутствии возможности исполнить в срок обязательства по контракту ввиду длительного согласования специалистов для допуска к работам, наличия форс-мажорного обстоятельства, возникшего при проведении работ, а также необходимости выполнения дополнительного (непредвиденного) объема работ, порученного заказчиком.

Позиция ответчика отклонена судом, со ссылкой на отсутствие  доказательств фактической приостановки работ на объекте, доказательств их фактического  возобновления в заявленные даты, выполнении работ ежемесячно с апреля 2017 года, исходя из записей в общем журнале производства работ.

Кроме того, суд отклонил довод ответчика о сдаче всех работ 25.03.2019, исходя из подписания акта формы КС-14  23.04.2019.

Указанные выводы суда являются неверными, исходя из следующего.

Соблюдение срока выполнения работы, как правило, зависит от подрядчика, срока приемки - от подрядчика и заказчика.

Согласно правовому подходу, изложенному в определении Верховного Суда РФ №305-ЭС19-12786 от 15.10.2019, право заказчика осуществлять приемку в течение установленного контрактом срока после поступления отчетной документации не отменяет право головного исполнителя выполнить работу в течение предусмотренного ведомостью исполнения срока и предъявить работу к сдаче в последний день срока без учета времени на приемку работ.

Таким образом, при расчете заказчиком пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обществом обязательства, в период просрочки исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки.

Как следует из материалов дела, на 20.08.2018 (при сроке – 21.08.2018) подрядчиком выполнены работы на сумму 107 094 912,25 руб. (при цене контракта – 157 836 585,75 руб.). Невыполненный объем работ составил 50 741 673,50 руб.

Работы на сумму 50 741 673,50 руб. выполнены и сданы заказчику в период с 31.08.2018 по 25.03.2019.

Указанное подтверждено следующими актами формы КС-2:

- №26 от 31.08.2018 на сумму 2 191 078,24 руб.,

- №27 от 13.09.2018 на сумму 2 167 961,73 руб.,

- №28 от 02.10.2018 на сумму 3 105 902,19 руб.,

- №29 от 18.10.2018 на сумму 5 281 962,07 руб.,

- №30 от 08.11.2018 на сумму 3 120 030,84 руб.,

- №31 от 16.11.2018 на сумму 5 038 480,30 руб.,

- №32 от 20.11.2018 на сумму 1 296 741,60 руб.,

- №33 от 28.11.2018 на сумму 4 924 282,36 руб.,

- №34 от 03.12.2018 на сумму 3 243 156,37 руб.,

- №35 от 10.12.2018 на сумму 2 174 438,27 руб.,

- №36 от 14.12.2018 на сумму 1 025 714,40 руб.,

- №37 от 20.12.2018 на сумму 4 793 011,78 руб.,

- №38 от 20.12.2018 на сумму 518 266,08 руб.,

- №39 от 26.12.2018 на сумму 3 968 813,44 руб.,

- №40 от 12.03.2019 на сумму 3 140 267,45 руб.,

- №41 от 25.03.2019 на сумму 3 772 638,32 руб.,

- №42 от 25.03.2019 на сумму 978 927,36 руб. (т.1 л.д.114, 116, 118, 120, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 139, 141, 143, 147; т.3 л.д.47).

Таким образом, в полном объеме на предусмотренную контрактом сумму (157 836 585,75 руб.) работы сданы подрядчиком 25.03.2019, которые приняты заказчиком в отсутствие возражений.

При этом, по условиям пунктов 2.8.3 и 5.2 контракта подписание акта приемки законченного строительством объекта (акт формы КС-14) осуществляется уже после приемки всего объема выполненных работ.

Возражения истца, касающиеся  необходимости применения правового подхода, данного в определении  Верховного Суда РФ №310-ЭС19-12636 от 17.07.2019, подлежат отклонению, исходя из следующего.

Согласно правовой позиции, изложенной в указанном судебном акте, начисление неустойки на общую сумму контракта, без учета частичного исполнения обязательств по поставке товара, допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика   поставленной   части   предмета   поставки,   с   учетом цели закупки.

Между тем, результат работ, предусмотренный контрактом от 07.03.2017, в полном объеме на установленную в нем сумму (157 836 585,75 руб.) получен заказчиком 25.03.2019.

Более того, 15.03.2019 Департаментом строительства Министерства обороны РФ выдано разрешение на ввод объекта строительства в эксплуатацию №25-25304000-1477-2019-153 (т.1 л.д.63-64).

В этой связи конечной датой начисления неустойки должно быть 25.03.2019, а определенный судом первой инстанции и истцом период начисления неустойки по  22.04.2019 является неверным.

Судом первой инстанции при расчете неустойки также неправильно применена ключевая ставка в размере 6,25%, действующая на дату принятия решения.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в определениях Верховного Суда РФ №302-ЭС18-10991, №308-ЭС19-8291, определенность в отношениях сторон по вопросу о размере неустойки, подлежащей уплате в связи с допущенной подрядчиком просрочкой выполнения работ по контракту, наступила в момент окончания исполнения таких обязательств, в связи с чем при расчете неустойки истец обоснованно руководствовался ставкой Центрального банка Российской Федерации, действовавшей на день прекращения обязательства, а выводы судов об исчислении размера неустойки, исходя из ставки рефинансирования, действовавшей на дату принятия решения, являются ошибочными.

Разъяснения, содержащиеся в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, не затрагивают ситуацию, когда спорное обязательство было исполнено.

Таким образом, поскольку в полном объеме работы выполнены и сданы подрядчиком 25.03.2019, неустойка подлежала начислению с применением ключевой ставки, действовавшей на данную дату, то есть 7,75%.

По указанным основаниям возражения ООО «ВекторСтрой» на жалобу ФГКУ «УВО войск ФИО2», со ссылкой о необходимости применения ключевой ставки на дату принятия решения (6,25%) подлежат отклонению.

Кроме того, на просрочку исполнения обязательства повлияли следующие обстоятельства:

- факт длительного согласования  с заказчиком списков работников подрядчика, допущенных к работам;

- выполнение подрядчиком дополнительных необходимых (непредвиденных) и согласованных с заказчиком работ, ввиду обнаружения грунтовых вод, переноса временного сооружения, устройства колючей проволоки, видеонаблюдения, организации проезда к складской зоне, обрушения земляных откосов, которые производились в течение 103,31 рабочих дня.

По условиям пункта 4.2 контракта и положений пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы и в решении  вопросов, которые относятся к компетенции заказчика.

Так, к компетенции заказчика относится решение вопроса доступа сотрудников подрядчика на строительную площадку.

Между тем, в течение длительного времени данный вопрос заказчиком не решался.

Указанное подтверждается письмом командира войсковой части 5960 от 16.03.2017, согласно которому иностранные работники не  могут быть допущены на строительную площадку для ведения работ (т.2 л.д.143); письмом ООО «ВекторСтрой» от 18.04.2017 об оказании содействия в решении вопроса о согласовании списка персонала (т.1 л.д.144).

При этом, письмом от 20.11.2017 командующий Восточным округом войск национальной гвардии РФ сообщил, что территория строительной площадки не является объектом, для допуска на который требуются дополнительные разрешения (т.2 л.д.145). 

Кроме того, в ходе выполнения предусмотренных контрактом работ подрядчику поручено выполнение дополнительного (непредвиденного) объема работ.

Так, согласно письму от 10.07.2018 №ОКС/144-022, направленному в адрес подрядчика, при проведении земляных работ на объекте капитального строительства обнаружен источник воды, находящийся вблизи дренажного колодца  Д-2 и препятствующий ведению работ по благоустройству территории.

В ходе взаимодействия с городскими сетевыми службами определено, что источник имеет естественный характер происхождения, а вода – близка к составу грунтовых вод. Организацией, осуществляющей авторский надзор, выдано проектное решение.

С целью локализации источника, а также отвода грунтовых вод от строящегося объекта подрядчику поручено в ближайшее время приступить к выполнению работ, поименованных в проектном решении, а также разработать и предоставить локальные сметы на утверждение заказчиком.

С указанным письмом подрядчику направлены: план дренажной канализации, продольный профиль, спецификации (т.2 л.д.147).

22.01.2018 протоколом технического совещания по вопросам строительства спорного объекта ООО «ВекторСтрой» поручено:

- осуществить перенос временного ограждения в соответствии с согласованной сметой, в срок до 15.02.2018,

- установить по периметру временного ограждения строительной площадки видеонаблюдение и колючую проволоку типа «Егоза», в срок до 15.02.2018,

- допуск людей и техники на строительную площадку и ее охрану осуществлять силами сотрудников лицензированного частного охранного предприятия,

- на период строительства осуществить перенос автодороги для проезда техники ОМОН по территории строительной площадки, в срок до 15.02.2018,

- с целью проезда техники ОМОН к складской зоне предусмотреть во временном ограждении ворота, в срок до 15.02.2018. Пропуск осуществлять в присутствии дежурной службы,

- подготовить и направить списки работников, задействованных в строительстве объект, для согласования их допуска, в срок до 26.01.2018 (т.2 л.д.148).

Кроме того, в период строительства в связи с неблагоприятными погодными условиями в виде прохода циклона и выпадения большого количества осадков в период с 03.09.2018 по 04.09.2018 произошло обрушение уже спланированных и уплотненных земляных откосов по осям здания А; 1-18 и 1; А-Е. В результате схода земляных откосов был поврежден участок смонтированного ограждения и участок бордюрного камня БР 100*300*1000, исходя из чего возникла необходимость выполнить восстановление откосов, участков ограждения и бордюрного камня, пострадавших в результате схода земляных масс.

В этой связи подрядчик письмом от 07.09.2018 №265-9 обратился к заказчику с просьбой о предоставлении проектного решения по укреплению откоса, направив акт осмотра обследования объекта, фото и видеофиксацию (т.2 л.д.149).

Указание на необходимый объем выполнения работ в целях усиления откоса направлено подрядчику письмом от 24.09.2018 №800/22-4560 (т.2 л.д.150).

Изложенные обстоятельства повлияли на срок выполнения работ.

При этом, выполнение данного объема работ являлось объективно необходимым для достижения конечного результата и отвечало потребностям заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Частью 9 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрена возможность освобождения стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени) в случае доказанности, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Оснований полагать, что выполнение дополнительного объема работ иным лицом могло быть произведено без нарушения срока работ, установленного контрактом, не имеется.

Довод истца том, что подрядчик не воспользовался правом на отказ от исполнения контракта, работы не приостанавливал, не может быть принят во внимание, учитывая факт поручения подрядчику дополнительного объема работ и их безусловную необходимость.

Кроме того, само по себе не соблюдение подрядчиком положений статей 716 и 719 ГК РФ, не свидетельствует о наличии вины последнего, принимая во внимание решение руководства ООО «ВекторСтрой» не приостанавливать работы с целью сокращения срока их выполнения.

Согласно представленному ООО «ВекторСтрой» акту экспертизы ООО «Приморский экспертно-правовой центр» №32/10 от 25.05.2020, приобщенному к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ, на выполнение дополнительного объема работ, порученного подрядчику, потребовалось 103,31 рабочих дня.

Поскольку заключение №32/10 получено без вмешательства суда, данный документ  не  является  экспертным заключением, что, применительно к статьям 64, 67, 68 АПК РФ, позволяет его отнести к иному письменному доказательству, подлежащему оценке наряду с другими имеющимися доказательствами.

В этой связи довод истца о том, что заключение №32/10 является несудебным, исходя из чего не подлежит исследованию и применению, отклоняется.

При этом, факт не заявления ответчиком в ходе рассмотрения спора ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы не имеет правового значения, учитывая наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих частичное отсутствие вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ, учитывая факт выполнения подрядчиком порученного заказчиком дополнительного объема работ, являвшегося объективно необходимым, факт устранения обрушения земляных откосов, а также факт длительного согласования заказчиком списка допущенных к работам сотрудников, апелляционный суд приходит к выводу об исключении из периода начисления неустойки 103 дней.

Таким образом, правильным периодом неустойки должен являться период с 23.01.2019 по 25.03.2019 (61 день), размер которой, исходя из объема выполненных работ, ключевой ставки 7,75%, составит 373 086,51 руб.

Аналогичный расчет представлен ООО «ВекторСтрой».

По смыслу статьи 330 ГК РФ неустойка, в том числе, направлена на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий.

Восстановительный характер гражданско-правовой ответственности предполагает, что кредитор будет поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Оснований для применения статьи 333 ГК РФ не установлено, учитывая минимальный размер неустойки, предусмотренный контрактом. 

Размер неустойки (373 086,51 руб.) является справедливой и достаточной компенсацией возможных потерь кредитора применительно к конкретному нарушению.

Довод истца о том, что ответчик не обращался с просьбой о продлении срока выполнения работ, возможность которого установлена пунктом 8.1 контракта,  опровергается письмом ООО «ВекторСтрой» от 15.05.2018 №108/5 (т.2 л.д.146).

С учетом установленного, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка за период с 23.01.2019 по 25.03.2019 в сумме 373 086,31 руб. В удовлетворении остальной части иска надлежит отказать.

Поскольку судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права, решение подлежит изменению с вынесением нового судебного акта об удовлетворении иска в сумме 373 086,51 руб.

Доводы апелляционной жалобы ООО «ВекторСтрой», в связи с изложенным, признаются обоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

Учитывая фактическое удовлетворение апелляционной жалобы, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  29.01.2020 по делу №А73-21643/2019 изменить.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВекторСтрой» в пользу Федерального государственного казенного учреждения «Управление Восточного округа войск национальной гвардии Российской Федерации» неустойку в сумме 373 086,51 руб.

   В удовлетворении остальной части иска – отказать.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВекторСтрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску – 10 462 руб.

   Взыскать с Федерального государственного казенного учреждения «Управление Восточного округа войск национальной гвардии Российской Федерации» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ВекторСтрой» расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе – 3 000 руб.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

         М.О. Волкова

Судьи

Ж.В. Жолондзь

       Ж.А. Усенко