АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

пр-кт Ленина, стр. 32, Екатеринбург, 620000

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-5279/24 

Екатеринбург

26 сентября 2024 г.

 

Дело № А47-20816/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2024 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Ященок Т.П., Ивановой С.О., 

при  ведении   протокола  судебного  заседания  помощником судьи Карташевой С.С., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «СКС» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>; далее – общество «СКС», Победитель аукциона), общества с ограниченной ответственностью «Заря» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>; далее – общество «Заря», Участник соглашения), общества с ограниченной ответственностью «ОренСтройМонтаж» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>; далее – общество «ОренСтройМонтаж», Участник аукциона), общества с ограниченной ответственностью «ВМ Капитал» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>; далее – общество «ВМ Капитал», податель жалобы), общества с ограниченной ответственностью «СтройГрупп» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>; далее – общество «СтройГрупп», заявитель) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 02.02.2024 по делу № А47-20816/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от  11.06.2024 по указанному делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Оренбургской области, расположенного по адресу: 

<

...>.

В судебном заседании приняли   участие   представители:

Участника аукциона – ФИО1 (доверенность от 03.06.2024, диплом);

подателя жалобы – ФИО2 (доверенность от 02.09.2024, диплом);

Участника соглашения – ФИО3 (доверенность от 09.10.2023, диплом);

 

Управления  Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области  (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>; далее – Оренбургское УФАС России,   антимонопольный орган,   заинтересованное лицо) – ФИО4 (доверенность от 19.12.2023, диплом);

Победителя аукциона – ФИО5 (доверенность от 02.06.2023, диплом);

Прокуратуры Оренбургской области – ФИО6 (доверенность от 01.11.2023, диплом).

Общество «СКС», общество с ограниченной ответственностью «СтройМац» (далее – общество «СтройМац», правопредшественник общества «Заря»),  общество «ВМ Капитал», общество «СтройГрупп», общество «ОренСтройМонтаж» обратились в  Арбитражный суд Оренбургской области с   заявлениями  о  признании  недействительным  решения Оренбургского УФАС России от  01.12.2022 по делу № 056/01/11-152/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.  

Определениями   Арбитражного    суда    Оренбургской   области   дела  №  А47-20816/2022, №   А47-2114/2023,  №  А47-2438/2023, № А47-20816/2022 и  № А47-2196/2023 объединены  в одно производство с присвоением делу № А47-20816/2022.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечена   Прокуратура Оренбургской области.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 02.02.2024 в  удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2024 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «СКС» просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование своих доводов Победитель аукциона утверждает о том, что оно не участвовало в большинстве закупочных процедур и не могло повлиять на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Указывая на пункт 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление о применении антимонопольного законодательства), Победитель аукциона полагает, что наличие умысла в действиях «участников картеля» антимонопольным  органом не доказан.

В кассационной жалобе общество «Заря» просит оспоренные  судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Указывая на пункт 24 названного Постановления Пленума ВС РФ, на судебную практику, Участник соглашения утверждает о том, что вмененное правонарушение не может быть квалифицировано длящимся, а также на то, что заинтересованным лицом не доказано наличие выгоды из картеля его участниками,  не установлено единой стратегии, которая способна повлечь  отказ от конкурентной борьбы и поддержание цен на торгах. 

Участник соглашения настаивает на  необоснованности принятия обжалованного решения, поскольку  в спорных  закупках всегда принимал участие разный состав участников (при этом ни разу одновременно не участвовали все пять хозяйствующих субъектов, которые, по мнению Оренбургского УФАС России, заключили соглашение). 

По мнению Участника соглашения, антимонопольным  органом допущены процессуальные нарушения при проведении проверки, которая, в свою очередь, не проводилась в отношении общества «Заря».

В кассационной жалобе общество «ОренСтройМонтаж» просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, оспоренное решение признать недействительным, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Как полагает общество «ОренСтройМонтаж», ни заинтересованным лицом ни судами не установлено, является ли достигнутый уровень снижения цены на торгах в результате поведения хозяйствующих субъектов обычным для аналогичных торгов. 

Участник аукциона, ссылаясь на судебную практику,  утверждает о том, что выводы Оренбургского УФАС России в оспоренном решении являются предположительными, поскольку факт получения экономической выгоды ограничивающими конкуренцию участниками соглашения не доказан.

В кассационной жалобе общество «ВМ Капитал» просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на  несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению подателя жалобы, подготовка документов об участии в  аукционе ФИО7 являющейся специалистом в указанном направлении, по гражданско-правовому договору  и  размещение заявок  с  одного  и  того же IP-адреса не является доказательством факта картельного сговора.

При этом общество «ВМ Капитал», обращая внимание на судебную практику,  полагает, что подача заявок с одного IP-адреса, наличие деловых отношений между участниками рынка не свидетельствует о наличии между ними картельного сговора.

В кассационной жалобе общество «СтройГрупп» просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование своих доводов заявитель утверждает о том, что оно каких-либо согласованных действий с иными участниками не совершало, неподача обществом «СтройГрупп» ценовых предложений продиктованы исключительно причинами экономического характера, отклонение  его заявок  по вторым частям происходило не по  его воле, а по решению аукционной комиссии, с которым заявитель также не согласен.

Факт использования обществами  «СтройГрупп», «СтройМац», «СКС», «ВМ Капитал» одного и того же адреса электронной почты и адреса фактического местонахождения, как полагает общество «СтройГрупп», не  соответствует действительности и опровергается материалами дела.

В отзывах на кассационные жалобы антимонопольный орган и   Прокуратура Оренбургской области  указали на то, что судебные акты первой и  апелляционной инстанций являются законными и обоснованными, изменению или отмене не подлежат.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции на основании статей 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, решением Оренбургского УФАС России от 01.12.2022 по делу №  056/01/11-152/2022 о нарушении антимонопольного законодательства Победитель аукциона, Участник соглашения, Участник аукциона, податель жалобы и  заявитель признаны нарушившими  пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального   закона   от  26.07.2006  № 135-ФЗ   «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), что выразилось в  заключении и   реализации антиконкурентного  соглашения при   участии поименованных лиц в организованных и проведенных муниципальными образованиями Оренбургской области закупках.

Не согласившись с вынесенным заинтересованным лицом решением, полагая, что оно  нарушает права и законные интересы общества «СКС», общества «Заря»,  общества «ВМ Капитал», общества «ОренСтройМонтаж» и  общества «СтройГрупп», названные общества обратились в  арбитражный суд с соответствующими заявлениями. 

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований,  проверили доводы лиц, участвующих в деле,  применительно к  установленным по делу обстоятельствам, пришли к правомерному выводу об отсутствии предусмотренной статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации совокупности  оснований для признания оспоренного решения антимонопольного органа недействительным, поскольку оно вынесено с соблюдением  законодательства Российской Федерации о защите конкуренции,  обоснованно  приняв во   внимание входящие в   предмет доказывания обстоятельства рассматриваемого спора, установив не опровергнутое Победителем аукциона, Участником соглашения, Участником аукциона, подателем жалобы и  заявителем  отсутствие у них оправдательных документов соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации по   причине осуществления согласованных действий, приводящих к  недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок,  устранению с него хозяйствующих субъектов, в том числе  сознательного  создания для этого условий.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, материалам дела и действующему законодательству Российской Федерации о защите конкуренции на основании следующего.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия (вынесения) ненормативного правового акта (представления) о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, возлагается на заинтересованное лицо.

В силу  части 2 статьи 8 Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

На основании пункта 18 статьи 4, пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции Соглашение – договоренность  в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. 

Согласно пункту 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пунктах 20, 21, 22, 25 Постановления о применении антимонопольного законодательства разъяснил, что достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и  согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). С  учетом положений пункта 18 статьи 4 названного Федерального закона соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. 

На основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели – ограничивающие  конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке. Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 – 5  части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.  При разграничении соглашений, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 названного Федерального закона, и иных видов картелей судам необходимо исходить из следующего. Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи.

Как указано выше, сторонами не оспаривается и из материалов дела следует, что поводом для возбуждения в отношении общества «СКС», общества «Заря»,  общества «ВМ Капитал», общества «ОренСтройМонтаж» и  общества «СтройГрупп» антимонопольного дела явилась установленная заинтересованным лицом совокупность косвенных доказательств реализации антиконкурентного соглашения при участии поименованных лиц в  организованных и проведенных муниципальными образованиями Оренбургской области закупках.

Судами установлено, что в период с 02.04.2020 по 02.11.2021 на электронной площадке www.sberbank-ast.ru Администрацией муниципального образования Чкаловский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области, Управлением строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга,  Администрацией муниципального образования Нижнепавловский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области, Администрацией Южного округа города Оренбурга размещены извещения о проведении  девяти  электронных  аукционов, а именно:

- № 085350000320002431  ремонт дороги 

<

...> (от перекрестка ул. Ленина ул. Нагорной, д. 10 до перекрестка ул. Ленина ул. Новой, д. 19) Оренбургский район Оренбургская область», начальная (максимальная) цена контракта 10 235 645,0 руб.;

-  № 0153300066920000345 выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования и уличного освещения в городе Оренбурге, начальная (максимальная) цена контракта 67 063 071,09 руб.;

- № 0153300066920000478 выполнение работ по благоустройству набережной реки Урал, 

<

...> этап, начальная (максимальная) цена контракта 199 955 651,66 руб.;

-  № 0153300066920000547 выполнение работ по благоустройству парка им. В.И. Ленина («Железнодорожников») и пр. Парковый в г. Оренбурге, начальная (максимальная) цена контракта 172 820 071,35 руб.;

-  № 0153300004520000018 приобретение жилого помещения (квартиры) в муниципальную собственность на первичном рынке на территории села Нижняя Павловка Оренбургского района Оренбургской области для переселения граждан из аварийного жилищного фонда в количестве 27 шт., начальная (максимальная) цена контракта 42 972 839,70 руб.;

- № 0153300066920000902 выполнение работ по благоустройству территории объекта «Центр восточных единоборств» в г. Оренбурге, начальная (максимальная) цена контракта 17 301 521,24 руб.;

-  № 0153300066921001447 благоустройство мест (площадок) накопления ТКО на территории Южного округа г. Оренбурга, начальная (максимальная) цена контракта 3 705 900 руб.;

-  № 0153300066921001448 благоустройство мест (площадок) накопления ТКО на территории Южного округа города Оренбурга, начальная (максимальная) цена контракта 1 866 300 руб.;

- № 0153300066921001449 благоустройство мест (площадок) накопления ТКО на территории Южного округа города Оренбурга, начальная (максимальная) цена контракта 1 851 300 руб.

При этом материалы дела также свидетельствуют о том, что по  результатам перечисленных аукционов с обществом «СКС», обществом «СтройМац» – правопредшественником общества «Заря»,  обществом «ВМ Капитал» заключены муниципальные контракты, в том числе: на сумму 10  235  645,0  руб.,   №   ЭА-03345   (20)   по   цене  62  972 223,75 руб.,    №   ЭА-0478 (20)  на сумму 176  960 751,68 руб., по цене 42 757 975,50 руб., на  сумму 15 571 369,04 руб., по цене 1 810 311 руб.

Судами также  установлено, что в соответствии с приказом от 17.12.2021 № 174-к  Оренбургским УФАС России в отношении Участника соглашения проведена внеплановая выездная проверка, составлен акт от 27.01.2022, согласно которому в действиях поименованных лиц проверяющими усмотрены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о  защите конкуренции.

На  основании части 5.1 ст. 45 названного Федерального закона и  в соответствии с пунктами 1.3 и 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, в связи с рассмотрением дела № 056/01/11-152/2022, с  истребованием необходимых для производства по указанному делу сведений проведено исследование конкурентной среды, по результатам которого 24.11.2022 составлен аналитический обзор состояния конкурентной среды на  закупочных процедурах в рамках данного дела.

Согласно аналитическому обзору, заинтересованным лицом произведен ретроспективный анализ товарного рынка, временной период определен периодом с даты размещения извещений о проведении открытого аукциона в электронной форме, в которых ответчики принимали совместное участие, до даты заключения контрактов; предмет торгов определен антимонопольным органом исходя из того, каким образом он сформулирован в аукционной документации; состав хозяйствующих субъектов антимонопольным органом определен исходя из первых частей заявок на участие в электронных аукционах.

Материалами дела также подтверждается, что по результатам исследования всех добытых доказательств по делу № 056/01/11-152/2022, а  также проведённой проверки, в  действиях Победителя аукциона, Участника соглашения, Участника аукциона, подателя жалобы и заявителя антимонопольным органом установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что подтверждается определенными обстоятельствами, в том числе:

1) использование обществом «СтройМац» – правопредшественником  общества «Заря», обществом «СКС»,  обществом «ВМ Капитал» одного и того же IP-адреса при подаче заявок, участии в электронных торгах, подписании контрактов; 

2) использование  названными Обществами, а также  обществом «СтройГрупп» одного и того же адреса электронной почты adibaeva@mail.ru при получении сертификатов электронной цифровой подписи, при регистрации на электронной торговой площадке. Антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что фактическим местом нахождения общества «СКС»,  общества «ВМ Капитал» является место нахождение общества «СтройМац» (

<

...>). К указанному выводу заинтересованное лицо пришло исходя из сведений, полученных в ходе осмотра 20.12.2021: по указанному адресу находятся документы Победителя аукциона  и подателя жалобы (бухгалтерские документы, журналы исходящей корреспонденции, кадровые документы и др.), печать общества «СКС»; 

3) наделение полномочиями одного и того же лица. К указанному выводу Оренбургское УФАС России пришло исходя из сведений, полученных в ходе осмотра 20.12.2021, а именно: при осмотре кабинета руководителя общества «СтройМац» обнаружены ЭЦП Победителя аукциона  и подателя жалобы;

4) пересечение по штатному составу общества «СтройМац», общества «СКС» и общества «ВМ Капитал», наличие финансовых связей между организациями, а именно Участником соглашения  и Победителем аукциона  за  2019, 2020 годы предоставлены одновременно сведения в Пенсионный фонд по следующим сотрудникам: ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, за 2019 год обществом «СтройМац» предоставлены сведения о следующих сотрудниках: ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 Д,А., ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, за 2020 год сведения по тем же сотрудникам предоставлены обществом «СКС». Обществом «ВМ Капитал» за 2018 год предоставлены сведения в отношении сотрудников ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, за 2019 год сведения по тем же сотрудникам предоставлены обществом «СтройМац».  За  2020 год имеется пересечение сотрудников  поименованных Обществ  ФИО11, ФИО10, ФИО8, ФИО9, ФИО32, ФИО12 В августе 2020 года Участник соглашения предоставил беспроцентный заем обществу «СтройГрупп», в апреле 2020 года это Общество  предоставило беспроцентный заем Победителю аукциона, с апреля 2020 года по октябрь 2020 года заявитель предоставил беспроцентный заем Участнику аукциона; 

5) отсутствие экономического обоснования поведения Победителя аукциона, Участника соглашения, Участника аукциона, подателя жалобы и  заявителя при участии в спорных торгах – приемлемый  процент снижения начальной максимальной цены контракта, отказ от дачи ценовых предложений; 

6) системность поведения участников в зависимости от ситуаций, складывающихся при проведении процедур закупок, состоящая в активном поведении при наличии третьих участников, в том числе использование схемы «таран», и пассивном поведении при их отсутствии.

С учетом  анализа  перечисленных обстоятельств  антимонопольный орган  пришёл  к  выводу о несоответствии действий общества «СКС», общества «Заря»,  общества «ВМ Капитал», общества «ОренСтройМонтаж» и  общества «СтройГрупп»  требованиям Закона о  защите конкуренции, что, как указано выше,  выразилось в  заключении и   реализации антиконкурентного  соглашения при  участии поименованных лиц в   организованных и проведенных муниципальными образованиями Оренбургской области закупках, по той причине, что перечисленные хозяйствующие субъекты разделили спорные закупки, что является одной из  форм реализации антиконкурентного соглашения, результатам чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками, что соответствует интересам участникам антиконкурентного соглашения. Антимонопольным органом верно заключено, что Победитель аукциона, Участник соглашения, Участник аукциона, податель жалобы и  заявитель при участии в спорных торгах не конкурируют между собой, конкуренция имеет место только с третьими лицами, участвующими в торгах.

Перечисленные обстоятельства явились основанием для вынесения заинтересованным лицом обжалованного названными хозяйствующими субъектами решения.

В целом выводы судов первой и апелляционной инстанций подробно мотивированы, соответствуют содержанию исследованных судами доказательств и норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, и не вызывают у кассационного суда сомнений в их законности и обоснованности.

Принимая во внимание  совокупность доказательств,  свидетельствующих о недобросовестном поведении общества «СКС», общества «Заря», общества «ВМ Капитал», общества «ОренСтройМонтаж» и  общества «СтройГрупп», нарушающем требования Закона о  защите конкуренции по причине создания условий с целью устранения конкуренции, суды первой и апелляционной инстанций пришли к  правомерному выводу о  том, что обжалуемое решение Оренбургского УФАС России является  правомерным. Поименованными лицами в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данный факт не опровергнут.  

Аргументы  кассационных жалоб по существу сводятся к несогласию их подателей с установленными по делу фактическими обстоятельствами и судебной оценкой доказательств, оснований для изменения которой кассационный суд в рассматриваемом  случае не усматривает. Несогласие с результатом проверки и выводами проверяющих, само по себе, не подтверждает позицию Победителя аукциона, Участника соглашения, Участника аукциона, подателя жалобы и заявителя о недействительности обжалованного  решения   заинтересованного лица,  поскольку  материалы  дела  подтверждают принятие антимонопольным органом действий по осуществлению возложенных на него полномочий, оспоренный  ненормативный акт вынесен на  основании установленных нарушений законодательства Российской Федерации о защите конкуренции. 

Утверждения общества «СКС», общества «Заря»,  общества «ВМ Капитал», общества «ОренСтройМонтаж» и общества «СтройГрупп»  об  обратном, а также касаемо отсутствия (недоказанности)  факта заключения  антиконкурентного  соглашения,  судом  кассационной инстанции отклоняются, поскольку они были исследованы судами первой и  апелляционной инстанции надлежащим образом в  совокупности и, учитывая фактические обстоятельства конкретного дела, характер совершенного правонарушения и роль правонарушителей, получили соответствующую правовую оценку, из которой справедливо следует, что, участвуя в вышеперечисленных конкурсах, поименованные лица являлись конкурентами, однако их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и была обусловлена, в том числе, наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах. Оснований для переоценки выводов судов в данной части суд кассационной инстанции не усматривает.

Кроме того, кассационный суд, отклоняя соответствующие доводы перечисленных хозяйствующих субъектов,  основываясь на  вышеприведённых разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации, а также на правовом подходе, изложенном в  пункте 9 Обзора по  вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, в   подтверждение выводов судов, позиции антимонопольного органа,  полагает необходимым указать на   то, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. 

Таким образом, о наличии такого соглашения и/или о создании преимущественных условий может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное  и  синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Аргументы  общества «Заря» относительно невозможности квалификации вменённого правонарушения длящимся кассационным судом также не  принимаются во внимание  на основании следующего.

При рассмотрении дела между обществами «СКС», «Заря», «ВМ Капитал», «ОренСтройМонтаж», СтройГрупп» установлено наличие устного соглашения, в рамках реализации которого они участвовали в торгах с целью поддержания цен путем отказа от совместного участия в торгах (отказа от конкурентной борьбы), а также согласованного направления коммерческих предложений заказчику (организатору) торгов, подачи предложений с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта.

Кроме того, реализация данного соглашения выразилась не только в обеспечении побед, общества «СтройМац» – правопредшественника общества «Заря», общества «СКС», общества «ВМ Капитал» в торгах при минимальном снижении начальной максимальной цены, но и в совместном исполнении контрактов, путем выполнения друг за друга спорных работ, необходимых для поставки заказчикам. Победителю аукциона, Участнику соглашения, Участнику аукциона, подателю жалобы и  заявителю  вменялось не только заключение, но  и реализация соглашения, в связи с чем выявленный картель является длящимся нарушением.

Датой обнаружения правонарушения является дата издания приказа Оренбургского УФАС России от 24.02.2022 № 13 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Заключение контрактов по отдельным закупкам ранее трех лет с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства не  исключает доказанности создания поименованными лицами картеля и заключения антиконкурентного соглашения, реализация которого осуществлялась в течение длительного времени.

Закупки, проведенные ранее, чем за 3 года до возбуждения дела, могут быть учтены антимонопольным органом при решении вопроса о назначении административного наказания.

Аналогичные подходы к разрешению споров об оценке антиконкурентного соглашения также были отражены Судебной коллегией  по  экономическим  спорам Верховного Суда Российской Федерации в  определениях, в том числе от  05.10.2020 № 305-ЭС20-9447 и других и сохраняет свою актуальность. 

Отклоняя соответствующие утверждения кассационных жалоб, кассационный суд, основываясь на правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 27.02.2020 № 399-О, также полагает необходимым указать на то, что для целей определения контроля, указанного в частях 7 и 8 статьи 11 Закона о  защите конкуренции, не принимается в качестве такового наличие фактического контроля одного физического лица (конечного бенефициара) за двумя хозяйствующими субъектами и его фактическую возможность определять их решения.

Следовательно, доводы Участника соглашения, подателя жалобы и  Участника аукциона с указанием на судебную практику в данном случае не  могут быть приняты во внимание, поскольку при рассмотрении дел судами учитываются обстоятельства, присущие каждому конкретному делу и основанные на доказательствах, представленных участвующими в деле лицами. В  рассматриваемом  случае  суды, руководствуясь действующим законодательством Российской Федерации о защите конкуренции, а  также практикой его применения, основываясь на правовых подходах Верховного Суда Российской Федерации, оценили обстоятельства конкретного дела, и,  исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, пришли к постановке правильного вывода о правомерности принятия антимонопольным органом оспоренного решения. Оснований не   согласиться с установленными обстоятельствами и выводами судов не имеется.

Учитывая изложенное, на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и  апелляционной инстанций обоснованно отказали в удовлетворении  требований общества «СКС», общества «Заря»,  общества «ВМ Капитал», общества «ОренСтройМонтаж» и общества «СтройГрупп»  о признании недействительным решения  Оренбургского УФАС России от  01.12.2022 по делу № 056/01/11-152/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами первой и апелляционной инстанций по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана правовая оценка согласно статье 71 названного Кодекса. В силу частей 1, 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Все аргументы  Победителя аукциона, Участника соглашения, Участника аукциона, подателя жалобы и заявителя, приведённые в кассационных жалобах, были предметом рассмотрения судами  и  им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование  поименованными лицами положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют  о нарушении судом  норм  права, а потому не опровергают правильность выводов апелляционного суда, а направлены на переоценку положенных в их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 02.02.2024 по делу № А47-20816/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2024  по  указанному делу оставить без изменения,  кассационные жалобы  общества с ограниченной ответственностью «СКС», общества с ограниченной ответственностью «Заря», общества с ограниченной ответственностью «ОренСтройМонтаж», общества с ограниченной ответственностью «ВМ Капитал», общества с ограниченной ответственностью «СтройГрупп» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий                                                                В.А. Лукьянов 

 

Судьи                                                                                             Т.П. Ященок 

 

С.О. Иванова