АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-43012/19

21 июля 2020 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   14 июля 2020 г.

Полный текст решения изготовлен            21 июля 2020 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе: судьи   А.В. Парамоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Русская свинина» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №21 по Ростовской области 

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя: представитель не явился;

от налогового органа:  представители  ФИО2 дов. от 15.02.2019 года,  ФИО3 дов. от 30.06.2020 года, ФИО4 дов. от 02.12.2019 года;

сущность спора: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственностью «Русская свинина» (ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №21 по Ростовской области о признании недействительным решения № 46 от 01.07.2019 года   в части налога на добавленную стоимость в размере 15399213,56 рублей, пени в размере 4147314,54 рублей.

Представитель заявителя в судебное  заседание не явился, ходатайствовал о рассмотрении спора в отсутствие представителя. Ходатайство судом удовлетворено.  

Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве и пояснениях к нему‚ указав‚ что  общество неправомерно не восстановило налог на  добавленную стоимость,  поскольку фактически сделки по которым ранее были заявлены вычеты не осуществлены, налог на добавленную стоимость списан дважды, в том числе при списании дебиторской задолженности. 

В судебном заседании 07.07.2020 года, в порядке статьи 163 АПК РФ, объявлен перерыв до 14.07.2020 года. После перерыва судебное заседание объявлено продолженным в назначенное время.  

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Межрайонной ИФНС России №21 по Ростовской области в период с 30.03.2018 г. по 23.11.2018г. проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Русская свинина» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов: налога на добавленную стоимость; налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций; земельного налога, транспортного налога, налога на доходы физических лиц (для налоговых агентов) за период с 01.01.2015г. по 31.12.2016г.

ЗАО «Русская свинина»  08.08.2019 года было преобразовано  в ООО «Русская свинина».

По результатам проверки в соответствии со статьей 100 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в установленной форме составлен акт выездной налоговой проверки № 21 от 21.01.2019г. (далее по тексту - акт).

Указанный акт вручен представителю по доверенности ФИО5 -28.01.2019г., о чем свидетельствует его подпись.

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки №148 от 28.01.2019г., с датой рассмотрения 04.03.2019г. вручены представителю по доверенности №176/1 от 18.12.2018г. ФИО6 о чем свидетельствует ее подпись.

Налогоплательщик правами, предусмотренными статьей 21 и пунктом 6 статьи 100 НК РФ, воспользовался и 26.02.2019г. представил письменные возражения на акт проверки.

04.03.2019 г. состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии представителя Общества по доверенности ФИО6, о чем свидетельствует протокол №105.

По результатам рассмотрения материалов и представленных возражений, в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, вынесено решение от 11.03.2019 г. № 9 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое вручено представителю по доверенности от 01.03.2019г. ФИО7.

Дополнение к акту проверки от 07.05.2019г., вручено 16.05.2019г. представителю Общества по доверенности от 18.12.2018г. ФИО6, что подтверждается ее подписью.

Извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки №172 от 03.06.2019г., с датой рассмотрения 18.06.2019г., вручено 07.06.2019г. представителю Общества по доверенности от 18.12.2018г. ФИО6, что подтверждается ее подписью.

Возражения на дополнения к акту проверки Обществом не представлены. Рассмотрение материалов проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 18.06.2019г. в отсутствии представителей Общества, о чем свидетельствует протокол №145.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика,результатов дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии сост. 101 НК РФ зам. начальника Инспекции вынесено решение №46 от 01.07.2019г. опривлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, наосновании которого обществу предложено уплатить: налог на добавленную стоимость в размере 15 399 213,56 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 4 147 314,54 руб., пени по НДФЛ в размере 576 399,43 рублей, штраф по статье 126 НК РФ в размере 5 150,00 руб. 

Общество не согласилось с указанным решением налогового органа и в соответствии со ст. 101.2, ст. 139.1 НК РФ подало  апелляционную жалобу, которой оспорило решение налогового органа в части начисления НДС в размере 15 399 213,56 руб., пени в размере 4 147 314,54 рубля

Управление ФНС России по Ростовской области, рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика, вынесло решение №15-18/3809 от 14.10.2019 об оставлении апелляционной жалобы ООО «Русская свинина » без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением в части, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу‚ что требования заявителя  не подлежат   удовлетворению по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения следует‚ что ЗАО «Русская свинина» выдало авансы в размере 103 751 831 рубль в рамках договоров в адрес следующих поставщиков:

В адрес ЗАО «Агросистема» ИНН7734525244 в размере 87 461 849 руб. по договорам поставки оборудования №02-12/10Х от 02.12.2010г., №03-12/10У от 03.12.2010г. По карточкам сч. 60.02 «Расчеты по авансам выданным» происходит закрытие долга ЗАО «Агросистема» - 87 461 849.98 р. проведено за счет сч. 63 «Резервы по сомнительным долгам» (ДтбЗ Кт60.02). В соответствие с данными карточки сч. 63 «Резервы по сомнительным долгам» погашенные суммы долга (87 461 849.98 р.) отнесены в состав прочих расходов и отражены по Дт сч. 91.02.1 «Прочие расходы по деятельности, не облагаемой ЕНВД» (Дт. 91.02.1 Кт 63).

В соответствии с положениями пунктов 3 и 4 статьи 266 НК РФ ЗАО «Русская свинина» в 2012году приняло решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов ЗАО «Агросистема», признанных безнадежными произведены за счет суммы созданного резерва. Таким образом сумма затрат, отнесенная на расходы по указанным обстоятельствам в 2012г. составила 87 461 849,98 рублей.

В адрес ООО «Зевс» ИНН6165171520 в размере 889 981,19руб. по договору№1010-11/РКЗ от 10.10.2011г. за выполнение строительно-монтажных работ. Карточкасчета 60 «расчеты с поставщиками» по контрагенту ООО «Зевс» сформированная заоктябрь 2010 - декабрь 2015 г., отображает идентичные суммы оборотов по дебиту икредиту счетов, то есть сальдо расчетов на 31.12.2015 г. отсутствует, задолженностьпогашена в полном объеме, суммы дебиторской задолженности списаны в составпрочих внереализационных расходов (Дт91.02.1 Кт60.01).

В налоговом учете сумма задолженности в соответствии с п/п 2 п. 2 статьи 265 НК РФ отнесена к внереализационным расходам в размере 889 981,19руб. по ставке «0» в декабре 2015года.

В адрес ООО СМП «Промстрой» ИНН6165121400 в размере 15 400 000 руб. подоговору подряда выполнения строительно-монтажных работ №3 от 24.06.2009г.Карточка счета 76 «расчеты с разными дебиторами и кредиторами» по контрагенту ОООСМП «Промстрой» сформированная за октябрь 2010 - декабрь 2015 г содержит посубсчету 76.02 «Расчеты по претензиям» в размере 15 400 000,00 руб. указанная суммазакрывается в соответствии с данными карточки счета 76.02 корректировкой долга засчет счета 63 «Резервы по сомнительным долгам» (Дт 63 Кт76.02) на полную сумму -15 400 000,00 рублей.

В соответствие с данными карточки сч. 63 «Резервы по сомнительным долгам» погашенные суммы долга (15 400 000) отнесены в состав прочих расходов и отражены по Дт сч. 91.02.1 «Прочие расходы по деятельности, не облагаемой ЕНВД» (Дт. 91.02.1 КтбЗ).

На основании положений пунктов 3 и 4 статьи 266 НК РФ ЗАО «Русская свинина» в 2011 году создан резерв по сомнительным долгам в установленном порядке. Налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов ООО СМП «Промстрой», признанных безнадежными произведены за счет суммы созданного резерва. Таким образом сумма затрат, отнесенная на расходы по указанным обстоятельствам в 2011г. составила 15 400 000 рублей.

Межрайонной ИФНС России №21 по Ростовской области на основании требования от 14.09.2018 г. №18451 истребованы первичные документы (договоры, спецификации, дополнительные соглашения, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, товарные накладные, товарно-транспортные накладные и пр.) по факту финансово-хозяйственного взаимодействия ЗАО «Русская свинина» с ЗАО «Агросистема», ООО СМП «Промстрой», ООО «ЗЕВС», подтверждающие образование сальдо, деловая переписка, претензионные письма, исковые заявления и прочие документы, отправленные от имени Общества в адрес указанных контрагентов относительно выполнения обязательств в соответствие с условиями договоров и/или возврата денежных средств, уплаченных в счет оплаты (частичной оплаты) по договорам, сформировавшим сальдо по сч. 76ВА по указанным контрагентам, акты инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности на 01.01.2015 г., 31.12.2015 г., 31.12.2016 г., приказы о списании дебиторской и кредиторской задолженности в проверяемый период (с 01.01.2015 г. по 31.12.2016 г.).

ЗАО «Русская свинина» с пояснительной запиской от 27.09.2018 г. представлены первичные документы (договоры, спецификации, претензии, и деловая переписка) по задолженности ЗАО «Агросистема», ООО СМП «Промстрой», ООО «ЗЕВС», которая «списана во внереализационные расходы в связи с истечением исковой давности и невозможности ее взыскания». Информация, содержащаяся в актах инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами на 01.01.2015 г., на 23.11.2015 г., на 31.12.2016 г. соответствует сведениям ЗАО «Русская свинина» о списании дебиторской задолженности по указанным поставщикам: на 01.01.2015 г., на 23.11.2015 г. - сумма дебиторской задолженности по ЗАО «Агросистема» составляет 87 461 849.98 р., по ООО «Зевс» -889 981.19, по ООО СМП «Промстрой» - 15 400 000 р., на 31.12.2016 г. указанные организации в актах инвентаризации отсутствуют.

В соответствии со статьей 143 НК РФ ЗАО «Русская свинина» в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В рамках проверки установлено, сведения в представленных для проверки документах и отчетности указывают, что ЗАО «Русская Свинина» при составлении, формировании и утверждении в проверяемом периоде налоговой отчетности по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2015года допущены ошибки, повлекшие искажение налоговой базы, некорректное исчисление и не уплату в бюджет налога на добавленную стоимость.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно п.п. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

В соответствии с п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) также признаются долги, невозможность взыскания которых подтверждена постановлением судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства, вынесенным в порядке, установленном Федеральным законом от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», в случае возврата взыскателю исполнительного документа по следующим основаниям:

- невозможно установить место нахождения должника, его имущества либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях;

- у должника отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание, и все принятые судебным приставом-исполнителем допустимые законом меры по отысканию его имущества оказались безрезультатными.

Таким образом, налогоплательщик, имеющий дебиторскую задолженность, может отнести ее к безнадежной только при наступлении одного из вышеперечисленных обстоятельств. В связи с этим в случае, если сумма долга признана безнадежной, данная задолженность включается в состав расходов при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ.

В соответствии с положениями пунктов 3 и 4 статьи 266 НК РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода. Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности. В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае, если сумма   созданного   резерва   меньше   суммы   безнадежных  долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов.

Порядок восстановления НДС с сумм предварительной оплаты установлен нормами статьи 170 НК РФ.

Так, согласно п.п. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном настоящим НК РФ, или в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий либо расторжение соответствующего договора и возврат соответствующих сумм оплаты, частичной оплаты, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно п. 12 ст. 171 ПК РФ у налогоплательщика налога на добавленную стоимость, перечислившего суммы оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав), суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг, имущественных прав) при получении таких сумм оплаты (частичной оплаты), подлежат вычетам. При этом п. 9 ст. 172 НК РФ установлено, что указанные вычеты производятся, в том числе на основании договора, предусматривающего перечисление сумм денежных средств, и документов, подтверждающих фактическое перечисление этих сумм.

Воспользоваться вычетом «авансового» НДС можно при наличии договора, предусматривающего предоплату будущей поставки, счета-фактуры продавца, платежного поручения, подтверждающего перечисление аванса. При этом следует учитывать, что согласно п.п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, при списании дебиторской задолженности, образовавшейся в результате предварительной оплаты (частичной оплаты) услуг, которые не были оказаны подрядчиком, налог на добавленную стоимость, принятый к вычету покупателем при перечислении указанной суммы оплаты (частичной оплаты), подлежит восстановлению.

В результате анализа оборотно-сальдовой ведомости по сч. 76 ЗАО «Русская свинина» установлено: оборот по дебету счета 76 В А за октябрь 2015 г. - 4 801 986,06 руб., за ноябрь 2015 г. - 3 598 243,49 руб., за декабрь 2015 г. - 19 645 195.01 руб., итого за 4 кв. 2015 г. составил 28 045 424,56 рубля.

В соответствие с данными декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 кв. 2015 г. по строке 090 «суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с п. п. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ» отражена сумма 12 646 211 рублей.

Во исполнение требования №18249 от 31.08.2018г. о представлении пояснения относительно неполного включения в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость сумм НДС, подлежащих восстановлению в соответствии с пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ, а так же документы (распоряжения, приказы), на основании которых принимается решение о включении (не включении) в состав налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость суммы НДС, подлежащие восстановлению в соответствии с пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ представлены пояснения от 10.09.2018г.

В представленных пояснениях Общество указало, что отразило в декларации по НДС за периоды входящие в 4-й квартал 2015г. по дебету счёта 76ВА сумму 28045424,56 рублей. В декларации по НДС за 4-й квартал 2015г. в разделе 3 стр. 5.1 код строки 090 «Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с пп.З п.З ст.170 НК РФ» указана сумма 12 646 211 руб. Разница в сумме 15399213,56 руб. не включена в налоговую базу по НДС по следующей причине: задолженность контрагентов по которой был возмещен НДС (ЗАО «Агросистема», ООО «Зевс», ООО СМП «Промстрой») списана во внереализационные расходы в связи с истечением исковой давности.

С сопроводительным письмом представлены оборотно-сальдовые ведомости по счёту 76ВА за 4-й квартал 2015г., оборотно-сальдовая ведомость по счёту 60 за 4-й квартал 2015г. по ЗАО «Агросистема», карточка счёта 60.02 за 4-й квартал 2015г. по ЗАО «Агросистема», приказы о проведении инвентаризации и списании задолженности, карточка счёта 63 за период 10.2010г.- 12.2015г. по ЗАО «Агросистема», оборотно-сальдовая ведомость по счёту 60 за период 10.2010г.- 12.2015г. по ООО «Зевс», карточки счёта 60.01 и 60.02 за период 10.2010г. - 12.2015г. по ООО «Зевс», оборотно-сальдовая ведомость по счёту 76 за период 10.2010г.- 12.2015г. по ООО СМП «Промстрой», карточка счёта 76.02 за период 10.2010г.- 12.2015г. по ООО СМП «Промстрой», оборотно-сальдовая ведомость по счёту 63 за период 10.2010г.- 12.2015г. по ООО СМП «Промстрой», карточка счёта 63 за период 10.2010г.- 12.2015г. по ООО СМП «Промстрой», реестр счётов-фактур по авансам к возмещению за 4-й квартал 2015г., реестр счётов-фактур по авансам к уплате за 4-й квартал 2015г.

В оборотно-сальдовой ведомости по счёту 76ВА «НДС по авансам и предоплатам выданным» за 4-й квартал 2015 г. на начало периода отображены суммы сальдо по кредиту по контрагентам ЗАО «Агросистема» 12 927 032.85 руб., ООО «Зевс» - 123 027.77 руб., ООО СМП «Промстрой» - 2 349 152. 54 руб., на конец периода указанные суммы списываются в полном объеме за счет дебетового оборота за период.

Вместе с тем, в рамках проверки и  судом установлено, что ООО «Зевс» прекратило деятельность юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ (дата внесения записи в ЕГРЮЛ: 30.11.2016г.).

В рамках проверки ЗАО «Русская свинина» во исполнение требования налогового органа от 14.09.2018г. №18451 по факту финансово-хозяйственного взаимодействия с ООО «Зевс» представлены: первичные документы.

По тексту Претензии №393-ДО от 15.05.2012 г. ЗАО «Русская свинина» сообщает о произведенной оплате аванса в размере 1 174 694 руб., что подтверждается платежными поручениями №3111 от 08.11.2011г., №3237 от 18.11.2011г., №3344 от 30.11.2011г., №3418 от 05.12.2011г., №3435 от 06.12.2011г., №3444 от 07.12.2011г., №3459 от 08.12.211г. и просит приступить к работам в соответствии с условиями договора №1010-11/РКЗ либо произвести возврат уплаченных денежных средств в размере 1 174 694 руб., о намерении обращения в Арбитражный суд в случае невыполнения данной претензии (отправлено почтой 16.05.2012г.).

По тексту Претензии №387-ДО от 12.12.2014 г. указаны требования о возврате уплаченных денежных средств в размере 896 210,20 руб. и запрос документов ООО «Зевс» для обращения в Арбитражный суд в случае невыполнения данной претензии, отправлено посредством почтовой связи, письмо не доставлено, вернулось с отметкой «нет орг.25/12/2014».

На основании документов, представленных ЗАО «Русская свинина» в ходе проверки (на требование № 18249 от 31.08.2018 г.) сумма дебиторской задолженности ООО «Зевс» закрывается в соответствии с данными счета 60 «расчеты с поставщиками» по контрагенту ООО «Зевс» сформированная за октябрь 2010 - декабрь 2015 г., отображает идентичные суммы оборотов по дебиту и кредиту счетов, то есть сальдо расчетов на 31.12.2015 г. отсутствует. В приказе №70 от 31.12.2015 г. «О списании дебиторской задолженности» период задолженности ООО «Зевс» - 2011 г. Вычет по НДС в размере 165 587,49 руб. был сформирован и заявлен в 4 квартале 2011года. В третьем квартале 2012г. данный налог частично в сумме 42 480,72 руб. восстановлен. Остаток - 165 587,49 -42 480,48 = 123 107,01 (Пояснительная записка от 14.11.2018г.).

С учетом изложенного, ЗАО «Русская свинина» в соответствии с данными актов инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами, сумма дебиторской задолженности по ООО «Зевс» до декабря 2015 года не списывалась, суммы НДС с предварительной оплаты не восстановлены, организацией заявлены претензии в адрес кредитора в части возврата авансовых платежей, иски в суд не подавались.

С учетом положений п. 12 ст. 171, п.п. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ, п.п. 1 и 2 ст. 171 ст. 172 НК РФ при списании заказчиком (покупателем) числящейся дебиторской задолженности, образовавшейся в связи с перечислением подрядной организации, не выполнившей обязательства по договору подряда, суммы оплаты в счет предстоящего выполнения работ (приобретения товаров), восстановление сумм налога на добавленную стоимость, принятых заказчиком к вычету при перечислении суммы оплаты в счет предстоящего выполнения работ, производится при списании указанной дебиторской задолженности.

Следовательно, данные бухгалтерского и налогового учета общества, соответствующие его позиции - условия Договора №1010-11/РКЗ в части выполнения строительно-монтажных работ не выполнены, договор не реализован, то есть произошло существенное изменение заявленных условий.

В отношении ООО СМП «Промстрой» установлено, что общество прекратило деятельность юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ (дата внесения записи в ЕГРЮЛ: 10.05.2016г.).

В рамках проверки ЗАО «Русская свинина» в по факту финансово-хозяйственного взаимодействия с ООО СМП «Промстрой» представлены: заявка на оказание юридических услуг от 06.04.2015 г. в адрес ООО «Надежда-ВЛМ» для подготовки документов для судебного разбирательства и представления интересов ЗАО «Русская свинина» в судебных заседаниях по взысканию с ООО СМП «Промстрой» денежных средств с приложением документов; письмо №349-ДО от 01.11.2011 г.; факс ООО СМП «Промстрой» №59 от 05.07.2011 г.- «о направлении в адрес ЗАО «Русская свинина» зачета о прекращения обязательств зачетом встречного однородного требования» на письмо №229-ДО от 09.06.2011 г.; заявление о прекращении обязательства зачетом встречного однородного требования от 12.10.2009 г. №258,  акт приемки выполненных работ за август 2009 №1 от 31.08.2009 г.; справка о стоимости выполненных работ №2 от 31.08.2009 г.; справка о стоимости выполненных работ №1 от 31.07.2009 г.; акт приемки выполненных работ за июль 2009 №1 от 31.08.2009 г.; платежные поручения №836 от 24.06.2009 г., №859 от 25.06.2009 г., №924 от 01.07.2009 г., акт сверки взаимных расчетов между ЗАО «Русская свинина» и ООО «СМП Промстрой» за период с 01.01.2009 по 30.08.2009 г. (факс от 08.07.2009 г.); акт сверки взаимных расчетов между ЗАО «Русская свинина» и ООО «СМП Промстрой» за период с 01.01.2009 по 31.12.2011 г. по договору №2 от 22.06.2009 г. (со стороны ООО СМП «Промстрой» не подписан); акт сверки взаимных расчетов между ЗАО «Русская свинина» и ООО «СМП Промстрой» за период с 01.01.2012 по 31.03.2015 г. по договору №2 от 22.06.2009 г. (со стороны ООО СМП «Промстрой» не подписан); договор генподряда на строительство №2 от 22.06.2009 г., приложение №1, дополнительное соглашение №1 от 01.02.2010 г.; письмо ЗАО «Русская свинина» от 20.10.2011 г. аналогичное письму №349-ДС от 01.11.2011г.; письмо ООО СМП «Промстрой» №93 от 14.11.2011 г. (ответ на №349-ДС от 01.11.2011 г.) содержащие информацию аналогичную заявлению о прекращении обязательства зачетом встречного однородного требования от 12.10.2009 г. №258.

По хронологии представленных документов 05.07.11г. ООО СМП «Промстрой» сообщает ЗАО «Русская свинина», что на письмо №229-ДО от 09.06.2011г. (не представлено в ходе проверки) в адрес ЗАО «Русская свинина» было направлено заявление о прекращении обязательств зачетом встречного однородного требования от 12.10.2009г. №258 и направляет копию договора подряда №3 от 24.06.2009г. формы КС-2, КС-3. (договор не представлен в ходе проверки. На основании указанных Актов проводились работы на объектах Площадка №4 «Откорм» Корпус №1,2,3,4,5,6,7,8,9 / Площадка №4 «Откорм» Корпус №1,2,3,4,5,6,7,8,9. Специфика работ - замена щелевых полов).

При этом 08.07.2009 г. ЗАО «Русская Свинина» по факсу получен Акт сверки взаимных расчетов с ООО СМП «Промстрой» за период с 01.01.2009г. по 30.06.2009г., подписанный обоими контрагентами, на основании которого у ООО СМП «Промстрой» числится задолженность перед ЗАО «Русская Свинина» в размере 14 400 000 рублей на основании платежных поручений №836 от 24.06.2009г. на сумму 9 600 000руб., п/п/ №859 от 25.06.2009г. на сумму 4 800 000руб. То есть, ООО СМП «Промстрой» признало задолженность перед ЗАО «Русская Свинина» в размере 14 400 000 рублей.

В заявлении о прекращении обязательства зачетом встречного однородного требования от 12.10.2009 г. №258 ООО СМП «Промстрой» сообщает, что общая сумма задолженности ООО СМП «Промстрой» перед ЗАО «Русская свинина» по договору подряда №2 от 22.06.2009 г. составляет 15 400 000 р. (платежные поручения №836 от 24.06.2009г. на сумму 9 600 000руб., п/п/ №859 от 25.06.2009г. на сумму 4 800 000 руб., п/п №924 от 01.07.2009г. на сумму 1 000 000руб.). Специфика работ - Строительство скотоубойного предприятия с локальными очистными сооружениями. Задолженность ЗАО «Русская свинина» перед ООО СМП «Промстрой» по договору подряда №3 от 24.06.2009 г. составляет 15 400 000 р. (акты КС-2 №1 (июль 2009г.) от 31.07.2009г. на 9 168 775руб. с НДС и КС-2 от 31.08.2009г. (август 2009г.) на 6 231 225руб. с НДС. Перечисленные обязательства являются встречными и однородными, срок исполнения обязательств наступил, в соответствии с нормами ГК РФ для зачета достаточно заявления одной из сторон и ООО СМП «Промстрой» зачитывает в счет выполнения своей обязанности по уплате ЗАО «Русская свинина» по договору №2 от 22.06.2009г. в сумме 15 400 ОООрублей в счет погашения задолженности по договору подряда от 24.06.2009г. №3. Таким образом, после совершенного зачета ООО СМП «Промстрой» однородного требования задолженность перед ЗАО «Русская свинина» по мнению контрагента отсутствует.

20.10.2011г. ЗАО «Русская свинина» направило в адрес ООО СМП «Промстрой» письмо, на основании которого Общество указывает, что 22.06.2009г. между предприятиями согласован текст Договора генподряда на строительство №2. Вместе с тем по графику производства работ (Приложение №2) стороны не пришли к соглашению, следовательно указанный договор от 22.06.2009г. до сих пор не заключен. (Налоговому органу представлен Договор от 22.06.2009г. №2 без Приложения №2)

В письме №349-ДО от 01.11.2011 г. (полная аналогия письма от 20.10.2011г.) ЗАО «Русская свинина» не согласилось с позицией контрагента и, в свою очередь, сообщает ООО СМП «Промстрой» о невыполнении существенных условий договора генподряда на строительство, а именно подписания графика производства работ (приложение №2 договора), о том, что сторонами не достигнуто согласие по существенным условиям договора и договор генподряда №2 не заключен, о незаконном удержании денежных средств, принадлежащих ЗАО «Русская свинина», предлагает произвести возврат ошибочно перечисленных денежных средств в размере 15 400 000 р. (основание -платежные поручения №836 от 24.06.2009г., №924 от 01.07.2009г., №924 от 01.07.2009г.)

На основании письма от 14.11.2011г. №93 ООО СМП «Промстрой» на письмо №349-ДО от 01.11.2011 г. указывает ЗАО «Русская свинина», что на основании Договора подряда №3 и актов № КС-2 от 31.07.2009г. и от 31.08.2009г. были выполнены работы на сумму 15 400 000 рублей, но не оплачены. Денежные средства в размере 15 400 000 рублей были перечислены в рамках Договора №2 от 22.06.2009г., по которому работы не выполнялись.

Таким образом, ООО СМП «Промстрой» зачел в счет выполнения своей обязанности по возврату ЗАО «Русская свинина» денежной суммы по договору №2 от 22.06.2009г. в размере 15 400  000 рублей в счет погашения задолженности ЗАО «Русская свинина» перед ООО СМП «Промстрой» по договору подряда от 24.06.2009г. №3.

Вместе с тем, с учетом вышеизложенного, ЗАО «Русская свинина» на основании письма №349-ДС от 01.11.2011 не согласилось с зачетом однородных требований с ООО СМП «Промстрой», указало на неисполнение Договора подряда №2 от 22.06.2009г., что подтверждают соответствующие бухгалтерские проводки и регистры, а также сформированные налоговые последствия в виде списания безнадежного долга за счет соответствующего резерва в 2011 году. ЗАО «Русская свинина», в случае непризнания факта заключения договора №2 от 22.06.2009г. с ООО СМП «Промстрой», было обязано восстановить суммы НДС, поставленные на вычет при перечислении предварительной оплаты (аванса) в адрес ООО СМП «Промстрой» в момент признания факта не заключения Договора подряда №2 от 22.06.2009г., что сделано предприятием не было.

Вычет по НДС в размере 2 349 152. 54 рубля был сформирован и заявлен в 3 квартале 2009года. (Пояснительная записка от 14.11.2018г.).

С учетом изложенного, ЗАО «Русская свинина» в соответствии с данными актов инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами, сумма дебиторской задолженности по ООО СМП «Промстрой» до декабря 2015года не списывалась, суммы НДС с предварительной оплаты не восстановлены, организацией заявлены претензии в адрес кредитора в части возврата авансовых платежей. Исковые заявления в суд не подавались.

С учетом положений п. 12 ст. 171, п.п. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ, п.п. 1 и 2 ст. 171 ст. 172 НК РФ при списании заказчиком (покупателем) числящейся дебиторской задолженности, образовавшейся в связи с перечислением подрядной организации, не выполнившей обязательства по договору подряда, суммы оплаты в счет предстоящего выполнения работ (приобретения товаров), восстановление сумм налога на добавленную стоимость, принятых заказчиком к вычету при перечислении суммы оплаты в счет предстоящего выполнения работ, производится при списании указанной дебиторской задолженности.

Следовательно, данные бухгалтерского и налогового учета Общества, соответствующие его позиции - условия Договора от 22.06.2009г. генподряда на строительство №2 между предприятиями на выполнение строительно-монтажных работ не согласованы, договор не реализован, то есть не считается заключенным.

В отношении ЗАО «Агросистема» установлено, что общество прекратило деятельность юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ЗАО «Мерси» (дата внесения записи в ЕГРЮЛ: 23.11.2011). ООО «Мерси» ИНН2538149940 прекратило деятельность юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ (дата внесения записи в ЕГРЮЛ: 28.07.2015).

В рамках проверки ЗАО «Русская свинина»  по факту финансово-хозяйственного взаимодействия с ЗАО «Агросистема» представлены: претензия ЗАО «Русская свинина» в адрес ЗАО «Агросистема» от 13.05.2012 г.; письмо ЗАО «Агросистема» от 29.11.2011г. №295-а, претензия ЗАО «Русская свинина» в адрес ЗАО «Агросистема» от 26.03.2012 г.; письмо ЗАО «Агросистема» в адрес ЗАО «Русская свинина» №295-а от 29.11.2011 г.; требование №1106-2 от 11.06.2013 г. ЗАО «Русская свинина» в адрес ЗАО «Агросистема», ЗАО «Мерси»; исковое заявление о взыскании денежных средств №2101-2 от 21.01.2013 г.; определение Арбитражного Суда Ростовской области от 06.03.2013 г.; решение Арбитражного Суда Ростовской области от 29.07.2013 г.; постановление об окончании исполнительного производства и возвращения исполнительного документа взыскателю вх.№107 от 25.03.2016 г.; исполнительный лист серия АС № 003713592.

По хронологии представленных документов в соответствии с претензией от 13.05.2010 г. ЗАО «Русская свинина» просит ЗАО «Агросистема» произвести возврат денежных средств в размере 2 717 850 рублей за недопоставленное оборудование по договору №09-10/07 от 28.03.2008г. (Документ не содержит реквизитов, печати и подписи).

На основании Письма ЗАО «Агросистема» от 29.11.2011г. №295-а. обществом подтверждается задолженность в пользу ЗАО «Русская свинина»:

по договору поставки №02-12/10Х от 02.12.2010 г. в сумме 31 546 649.79 рублей.

по договору поставки №03-12/10У от 03.12.2010 г. в сумме 53 197 350.19 рублей.

по договору поставки №09-10/07 от 28.03.2008г. в сумме 2 717 850 рублей.

ЗАО «Агросистема» гарантирует полное исполнение обязательств по поставке оборудования по договорам до 01.05.2012г.

В соответствии с претензией от 26.03.2012 г. ЗАО «Русская свинина» уведомляет ЗАО «Агросистема» о проведенной оплате по договорам поставки оборудования №02-12/10Х от 02.12.2010 г., №03-12/10У от 03.12.2010 г., и ставит в известность о доведении до сведения о планируемых сроках поставки товара (претензия со стороны ЗАО «Русская свинина» не подписана, печать организации отсутствует).

На основании Требования №1106-2 от 11.06.2013 г. ЗАО «Русская свинина» ставит в известность контрагента о том, что между ЗАО «Агросистема» (далее - Поставщик) и ЗАО «Русская свинина» подписаны два договора поставки №02-12/10Х от 02.12.2010 г., №03-12/10У от 03.12.2010 г., в соответствии с которыми Поставщик обязуется поставить, а Покупатель принять и оплатить товар, наименование, количество, цена за единицу которых указывается в спецификациях. Условия договоров поставки тождественны между собой, за исключением спецификаций к ним. Договором поставки, в п. 3.4 предусмотрено, что оплата товара производится не позднее 5 банковских дней с момента подписания Договора и выставления счета. Покупатель выполнил свои обязательства и перечислил Продавцу авансовые платежи. Поставка товара должна была состояться не позднее 25.11.2012 г. Поставка товара осуществлена не была, на момент составления требования поставка товара по указанным договорам утратила интерес ЗАО «Русская свинина». Кроме того, в требовании приведены данные вестника государственной регистрации, №44 (351) ч. 1 от 09.11.2012 г., в соответствии с которым ЗАО «Мерси» ИНН253 8149940 принято решение о реорганизации в форме присоединения, в соответствии с которым к ЗАО «Мерси» переходят все права и обязанности ЗАО «Агросистема», приведены выдержки из ГК РФ, согласно которым Кредитор юридического лица, если его права требования возникли до опубликования уведомления о реорганизации юридического лица, вправе потребовать досрочного исполнения   соответствующего   обязательства  должником,   а  при   невозможности досрочного исполнения - прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков, в результате чего ЗАО «Русская свинина» прекращает обязательства договоров поставки №02-12/1 ОХ от 02.12.2010 г., №03-12/10У от 03.12.2010 г. и требует возвратить сумму предварительной оплаты за товар в размере - 84 744 000.

ЗАО «Русская свинина» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявление о взыскании денежных средств №2101-2 от 21.01.2013 г. с целью расторжения договоров поставки №02-12/10Х от 02.12.2010 г., №03-12/10У от 03.12.2010 г. и взыскания с ЗАО «Агросистема» суммы предварительной оплаты за товар в размере 84 744 000 руб., на основании которого вынесено Решение Арбитражного Суда Ростовской области от 29.07.2013 г. о взыскании с ЗАО «Агросистема» в пользу ЗАО «Русская свинина» предварительной оплаты в размере 84 744 000 рубля.

Пунктом 9 статьи 172 НК РФ установлено, что вычеты по НДС с сумм предварительной оплаты производятся, в том числе, на основании договора, предусматривающего перечисление сумм денежных средств, и документов, подтверждающих фактическое перечисление этих сумм.

В случае отсутствия указанных документов оснований для вычета налога на добавленную стоимость, предъявленного продавцом в отношении предварительной оплаты (частичной оплаты), у покупателя не имеется. В связи с этим суммы налога, принятые к вычету покупателем по предварительной оплате (частичной оплате), перечисленной по договору, расторгаемому в дальнейшем, следует восстановить в налоговом периоде, в котором договор расторгается и производится зачет указанных сумм оплаты (частичной оплаты) в счет оплаты (частичной оплаты) по новому договору.

Таким образом, ЗАО «Русская свинина», в случае прекращения обязательств договоров (расторжения или изменения условий договора) с ЗАО «Агросистема» было обязано восстановить суммы НДС, поставленные на вычет при перечислении предварительной оплаты (аванса) в адрес ЗАО «Агросистема» в период расторжения договора. Однако ЗАО «Русская свинина» в соответствии с данными актов инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами, сумма дебиторской задолженности по ЗАО «Агросистема» до декабря 2015года не списана, суммы НДС с предварительной оплаты не восстановлены, организацией заявлены претензии и направлены иски в адрес кредитора.

В рамах ст. 90 НК РФ опрошены должностные лица ЗАО «Русская свинина», которые отражали указанные операции по списанию дебиторской задолженности, формированию внереализационных доходов и расходов, а также бухгалтерской и налоговой отчетности за 2015 год.

Главный бухгалтер ЗАО «Русская свинина» с 01.01.2011 г. ФИО8 (Протоколы опроса от 17.08.2018г. и от 16.10.2018г.) сообщила, что в ЗАО «Русская свинина» в должности главного бухгалтера работала с 01.01.2011 г., должностные обязанности - координация работы бухгалтерии, подготовка и представление бухгалтерской и налоговой отчетности. В налоговой декларации общества за 4 квартал 2015 г. в разрезе 3 строки 090 «суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с пп. 3 п.З ст. 170 НК РФ» отражено значение 12 646 211 руб. По дебиту счета 76 В А в 4 квартале 2015 г. отражено значение показателя 28 045 424.56 руб., разница 15 399 213.56 руб. Данный показатель (15 399 213. 56) сложился из Дт. 76ВА по ЗАО «Агросистема» - 12 927 032.85 руб., ООО «СМП «Промстрой» - 2 349 152.54 руб., ООО «Зевс» 123 027.77 руб., итого с учетом округления 15 399 213 руб. Данная сумма НДС (15 399 213 руб.) не была включена в налогооблагаемую базу и не восстановлена на основании следующего: 31.1.2015 г. был издан приказ №70. Пунктом 1 приказа установлено: «За счет резерва по сомнительным долгам дебиторскую задолженность по контрагентам ООО СМП «Промстрой» 15 400 000 руб. (период образования 2 кв. 2010 г.), ЗАО «Агросистема» -87 461 846. 98 руб. (период образования 4 кв. 2010 г.), ООО «Зевс» - 989 981. 19 руб. (период образования 2011 г.) для целей бухгалтерского и налогового учета списать.» Факт того, что образование задолженности было 5 лет назад, пояснить не может. Сумма списанная в расходы для целей налогового учета была отнесена на затраты при исчислении налога на прибыль организаций для сельхозпроизводителя. Сумма 15 399 213 р. - в налоговом учете на основании приказа №70 от 31.12.2015 г. была включена в состав внереализационных доходов текущего периода по деятельности не связанной с сельхозпроизводством. НДС на авансы по данным лицам в размере 15 399 213 руб. восстановлен в итоге не был. Инициатором и исполнителем указанных действий была не она, решение принималось собственником - бенефициаром ОАО «РАПТ» в лице ФИО9. Аналогичных вариантов списания при ней не было. Указанные действия связаны с неактуальностью неликвидных долгов при смене собственника. Оценки действий с точки зрения налогового законодательства дать затрудняется, считает в данном случае это некорректным. В указанный период она находилась в отпуске по уходу за ребенком. Обязанности главного бухгалтера были возложены на ФИО11 ФИО10. Проект приказа №70 от 31.12.2015 г. был подготовлен ею.

Заместитель главного бухгалтера ЗАО «Русская свинина» (в период с 02.07.2016 г. - главный бухгалтер) ФИО11 (Протокол опроса от 17.10.2018г.) пояснила, что в ЗАО «Русская свинина» работала в должности заместителя гл. бухгалтера с февраля 2011 г. по февраль 2018 г. В должностные обязанности входило: учет дебиторской и кредиторской задолженности незавершенного производства, основных средств. В случае отпуска бухгалтеров, вела соответствующие участки бухгалтерского учета. При отсутствии главного бухгалтера, исполняла обязанности главного бухгалтера. Также отвечала за общие вопросы организации труда в бухгалтерии. По существу заданных вопросов пояснила следующее. В конце 2015 г. на предприятии ЗАО «Русская свинина» происходила процедура смены фактических владельцев и бенефициаров, поэтому со стороны учредителей озвучено распоряжение избавиться от неликвидных долгов при условии минимизации налоговых последствий. В рамках указанного распоряжения было необходимо списать задолженность по предприятиям: ЗАО «Агросистема» - 12 927 032,85 р. (НДС), ООО СМП «Промстрой» - 2 349 152,54 р. (НДС), ООО «Зевс» - 123 027,77 р. (НДС). Итого НДС, уплаченный контрагентам и не восстановленный на конец 2015 г. составил 15 399 213 рублей. Указанные суммы ранее были отнесены на вычет как авансы в 2009-2010 г., точно не помнит. Дебиторская задолженность по указанным контрагентам составила: ООО СМП «Промстрой» 15 400 000 р. (образована во 2 кв. 2010 г.), ООО «Зевс» 898 891.19 р. (образована в 2011 г.), ЗАО «Агросистема» - 87 461 849.98 р. (образована в 4 кв. 2010 г.). По заданию учредителей, в частности, исполнительного директора ОАО «РАПТ» ФИО9 главным бухгалтером предприятия ФИО8 был подготовлен приказ от 31.12.2015 г. о списании дебиторской задолженности в налоговом учете на расходе по ставке 0. В бухгалтерском учете ЗАО «Русская свинина» отразило по дебиту счета 76 ВА сумму 28 045 464.56 р., при этом авансы по НДС в размере 15 399 213 рублей по контрагентам ООО «Зевс», ООО СМП «Промстрой», ЗАО «Агросистема» восстановлены не были, данная сумма была отнесена на внереализационные доходы в 2015 г. по ставке 20%. Свидетель и гл. бухгалтер ФИО8 не раз обращали внимание собственников на некорректность данных действий и на необходимость восстановления НДС в 4 квартале 2015 г. При списании дебиторской задолженности, вместе с тем, в данном случае было решено провести в налоговом учете списание дебиторской задолженности именно так. Тот факт, что дебиторская задолженность по указанным контрагентам не была списана ранее, в том числе обусловлен необходимостью восстановить авансы по НДС в указанном выше размере. ФИО12., являясь генеральным директором, подписал приказ от 31.12.2015, однако инициатором данных действий фактически не был. Свидетель подписывала данный документ, так как юридически главный бухгалтер ФИО8 была в отпуске по уходу за ребенком. Подобные действия в других периодах при ней не совершались. Следовательно, пояснить законность основания отнесения на внереализационные доходы уплаченного НДС, отнесенного на вычет при списании дебиторской задолженности, свидетель не может, так как считает данные действия некорректными.

Генеральный директор ЗАО «Русская свинина» с сентября 2012 г по 31.12.2017 г. ФИО12 (протокол опроса от 23.10.2018 г.) сообщил, что в его должностные обязанности входили функции исполнительного органа, то есть общее руководство, решение производственных и иных задач поставленных учредителями, выполнение производственных планов, принимаемых и утверждаемых учредителями, разработка месячного бюджета предприятия. 31.12.2015 г. им был издан Приказ №70 «О списании дебиторской задолженности». На основании приказа дебиторская задолженность по ООО СМП «Промстрой» 15 400 000 руб., ЗАО «Агросистема» -87 461 849.98 руб., ООО «Зевс» - 898 981.19 руб. была включена в состав прочих расходов. Также на основании приказа для целей налогового учета в состав внереализационных доходов (по деятельности не связанной с сельхозпроизводством) была включена сумма НДС, возмещенная из бюджета в предыдущих периодах, и учитываемая на счете 76 ВА (в отношении авансов, выданных поставщикам были включены суммы: ООО СМП «Промстрой» - 2 349 152.54 руб., ЗАО «Агросистема» -12 927 032.85 руб., ООО «Зевс» - 123 027.77 руб., итого - 15 399 213.16 руб.) В декларацию по НДС в 4 кв. указанная сумма целенаправленно не была включена в раздел 3. Издание указанного Приказа от 31.12.2015 г. было инициативой учредителя ОАО «РАПТ» ФИО9 для того, чтобы оптимально избавиться от неликвидных долгов при смене бенефициара.

Главный бухгалтер ФИО8 приготовила форму приказа(в данный момент она находилась в отпуске по уходу за ребенком), свидетель и и.о. главного бухгалтера И.Н. Мосьпан подписали его. При этом основным условием подписания приказа от 31.12.2015 г. №70 был факт согласования его с ФИО9. Бухгалтера и свидетель не раз обращали внимание учредителей, что подобное списание является некорректным. При списании дебиторской задолженности, сумма НДС подлежит восстановлению, однако именно в таком виде документ был издан, именно такая форма списания была доведена до бухгалтерии. Таким образом, возникла разница в Дебите счета 76 ВА 28 045 454.56 - 12 646 211 (раздел 3 стр. 5.1 код 090) = 15 399 213.56 руб. При этом оснований для действий на основе норм законодательства не доводилось.

ИФНС России № 9 по г. Москве представлено уведомление о невозможности опроса и принятых мерах от 28.09.2018 г. №15-05/293 содержащая следующие сведения: «в адрес ФИО9 была направлена повестка № 15-08/2627 от 10.09.2018г. (до настоящего времени в Инспекцию не явился). Направлено письмо в МВД о содействии в розыске №15-06/03277дсп от 28.09.2018г.»

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля был опрошен  генеральный директор ЗАО «Русская свинина» в период с апреля 2008 года по август 2010 г ФИО13

Свидетель сообщил, что в ЗАО «Русская свинина» работал с апреля 2008 года по август 2010 года в должности исполнительного директора. До 2008 года работал начальником отдела сельского хозяйства Каменского района Ростовской области. С осени 2010года по август 2016года работал на предприятии ЗАО «Русская свинина» главным агрономом - экологом. В должности исполнительного директора входило общее руководство рабочими, контроль за порядком на местах, обеспечение своевременности корма животных. Распоряжением и распределением финансов, выбор контрагентов для выполнения подрядных работ он как исполнительный директор не занимался. Указанные задачи решала генеральный директор ЗАО «Русская свинина» ФИО14, которая территориально находилась в г.Москва. Отдельные документы (Акты, приложения к Договорам и т.д.) он мог подписывать только после обязательного согласования с Москвой (учредители предприятия - ОАО «РАПТ») и утверждения юридической службой. У свидетеля не было прав ни привлекать инвестиции, ни распоряжаться финансовыми потоками.

Документы по факту взаимодействия с ООО СМП «Промстрой» в виде Справки о выполненных работ и Акта по результатам выполненных работ от 31.08.2009года были подписаны свидетелем по факту выполненных работ по смене щелевых полов на 4 площадке. Что это был за договор на выполнение работ, пояснить не может, так как его не подписывал. При этом может точно утверждать, что замена щелевых полов в итоге произведена не была. Факт наличие подписи поясняет тем, что не смотря на не выполнение работ, необходимо было финансирование затрат на оба предприятия - ЗАО «Русская свинина» и ООО «Русская свинина Миллерово», в связи с этим могла возникнуть путаница. Самостоятельного решения о подписании или не подписании Справки и Акта свидетель принять не мог. Помнит, что путаница была связана со спецификой кредитования. Чем закончился вопрос с погашениями и формированиями задолженности сказать не может.

Подписание Дополнительного соглашения №1 к Договору генподряда №2 от 22.06.2009г. с ООО СМП «Промстрой» было с указания ОАО «РАПТ» в лице ФИО9 Данный документ свидетелем подписывался по причине переноса срока начала и окончания работ. Однако, данный срок с 01.07.2010г. по 01.03.2011 года не мог быть реализован даже теоретически по причине того что с 13.08.20Югод был введен карантин в связи с африканской чумой. Как развивались потом указанные финансово-хозяйственные отношения пояснить не может.

Также генеральный директор ЗАО «Русская свинина» в период августа 2011 г. по сентябрь 2012 г. ФИО15 Свидетель сообщил, что был назначен на должность генерального директора ЗАО «Русская свинина» в августе 2011 г. генеральным директором управляющей компании Русский агропромышленный трест ФИО9, заключен трудовой договор сроком 1 год. В должностные обязанности входило организация работы свинокомплекса ЗАО «РС». На ЗАО «РС» утвержден порядок внешнего управления со стороны РАПТ, ежедневно ЗАО «РС» отправлялись реестры на финансирования на день, они утверждались УК, с учетом корректировок УК направлялись на финансирование в ЗАО «РС». Утверждением и поиском контрагентов и подрядчиков занимался департаменты РАПТ.

В адрес ООО «Зевс» была направлена претензия с требованием о начале завершения работ по договору №1010-11/КРЗ от 10.10.2011 г. или возврате авансированных денежных средств и претензию №387-ДО от 12.12.2014 г. с аналогичными требованиями и указанием намерения обращения в Арбитражный суд РО в случае неудовлетворения указанной претензии. Договор №1010-11/КРЗ между ЗАО «РС» и ООО «Зевс» подписывал лично. В соответствии с условиями договора ООО «Зевс» должно было выполнить работы по демонтажу насосной станции и устройству сетей водоснабжения и пожарного водопровода, монтаж здания насосной и благоустройства территории на объекте комбикормовый завод. Указанные работы были выполнены, но не в полном объеме, работы на площадке были остановлены (период приостановки работ точно указать не может, ориентировочно весна 2012 г.), по этой причине направлена претензия о начале завершения работ по договору №1010-11/КРЗ от 10.10.2011 г. или возврате авансированных денежных средств. УК РАПТ было проинформировано о претензионной работе с ООО «Зевс» за невыполнение взятых на себя обязательств. Работы оплачивались переводом на расчетный счет подрядчика. Работники ООО «Зевс» снимали жилье на территории ПГТ Глубокий, строительную технику (экскаватор терекс, автокран, и др.) насколько ему известно, пригоняли из города Ростова-на-Дону, чья техника указать не может. По факту выполнения работ оформлялись акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, велся журнал производства работ. От ЗАО «Русская свинина» работы принимал ФИО16. Указанные работы силами ООО «Зевс» не были завершены, насколько я помню, не закончены работы по благоустройству, вертикальная планировка грунтов. На момент написания претензии работы по устройству сетей водоснабжения и пожарного водопровода были закончены - указанные коммуникации функциональны. По какой причине ЗАО «РС» не стало подавать исковое заявление на ООО «Зевс» сказать не могу, мною было отдано поручение начальнику юридического отдела ФИО17 о написании претензий, срок написания искового заявления до окончания действия срока заключенного со мной трудового договора не наступил.

Свидетель также подписывал претензию ООО СМП «Промстрой» от 20.10.2011 г. б/н. от 01.11.2011 г. №349-ДС с предложением произвести возврат ошибочно перечисленных денежных средств по договору генподряда на строительство №2 от 22.06.2009 г., который в соответствии с текстом письма не заключен ввиду отсутствия согласия по графику производства работ. По договору № 2 ООО СМП «Промстрой» выполнить работы на объекте Скотоубойное предприятие ЗАО «РС»(далее - СУП), на момент написания претензии насколько помнит, были выполнены следующие работы: устройство главный корпуса скотоубойного предприятия из металлоконструкций, которые были обшиты сэндвичпанелями, устройство арочного склада с оборудованием для монтажа в главном корпусе, устройство бетонных ванн очистных сооружений, были подведены 2 линии электроснабжения 10 кВт, асфальтированные подъездные пути от элеватора до СУПа.

ЗАО «Русская свинина» договор генподряда на строительство №2 от 22.06.2009 г. считался не заключенным ввиду отсутствия согласия по существенным условиям договора - графику производства работ. Договор заключался от ЗАО «Русская свинина» ФИО14 - генеральным директором - представитель УК РАПТ, на 2009 г. по месту нахождения ЗАО «Русская свинина», согласно штатного расписания, был предусмотрен только исполнительный директор. От ЗАО «Русская свинина» работы принимал ФИО16. На момент написания претензии, работы на СУП не были закончены, кроме того в период его работы объект не функционировал, работников ООО СМП «Промстрой» на объекте не было. Для выполнения работ, которые должны были быть выполнены ООО СМП «Промстрой», насколько свидетелю известно, Общество не стало привлекать прочих подрядчиков, объект в период его работы не функционировал, но ЗАО «Русская свинина» готовилось к завершению строительства объекта - построены подъездные пути с твердым покрытием. По какой причине Общество не стало подавать исковое заявление на ООО СМП «Промстрой» сказать не может. Свидетелем было отдано поручение начальнику юридического отдела ФИО17 о написании претензий, срок написания искового заявления до окончания действия срока трудового договора не наступил.Работы оплачивались переводом на расчетный счет подрядчика.

Относительно работ по договору №3 от 24.06.2009 г. ничего сказать не может, так как работал в указанном периоде в Администрации Кашарского района заместителем главы Администрации.

Свидетелем была подписана претензия в адрес ЗАО «Агросистема» от 26.03.2012 г., в соответствии с текстом которой между ЗАО PC и ЗАО «Агросистема» заключены договоры на поставку оборудования №02-12/10Х от 02.12.2010 г. и №03-12/10У от 03.12.2010 г., Общество просит в письменном порядке до 01.05.2012 г. уведомить о планируемых сроках поставки товара. Договор с ЗАО «Агросистема» подписывал ФИО18, заключены договоры в 2010 г. до его вступления должность директора ЗАО «Русская свинина», поэтому пояснить факты об обстоятельствах заключения договоров, не может. В соответствии с условиями договоров ЗАО «Агросистема» должно было поставить в адрес ЗАО «РС» холодильное оборудование для СУП, оборудование для убойного цеха СУП и линий разделки туш. Насколько свидетелю известно, оборудование было поставлено частично, указать наименование и количество единиц поставленного оборудования не может, поставленное оборудование хранилось в арочном складе СУП. Кто принимал оборудование указать не может. Оборудование было предназначено для установки на объекте скотоубойное предприятие, однако, так и не было установлено по причине невыполнении строительно-монтажных работ на объекте СУП. На дату наступления срока поставки оборудования (ноябрь 2012 г.) свидетель уже не работал в ЗАО «Русская свинина» и дальнейшее развитие ситуации ему неизвестно.

Таким образом, показания должностных лиц ЗАО «Русская свинина» - директоров, главного бухгалтера и исполняющего обязанности главного бухгалтера предприятия указывают на то, что учредителем Общества - ОАО «РАПТ», при смене фактического собственника и передаче активов в конце 2015 года, были совершены действия, повлекшие занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в 4 квартале 2015года в силу некорректной трактовки положений главы 21 НК РФ. При списании числящейся дебиторской задолженности (в том числе со сроком исковой давности превышающем 3 года), образовавшейся в связи с перечислением суммы оплаты в счет предстоящего выполнения работ (приобретения товаров), суммы налога на добавленную стоимость, принятые к вычету при перечислении суммы оплаты в счет предстоящего выполнения работ (поставки товаров), не были восстановлены, а некорректно были отнесены на внереализационные доходы по позициям статьи 250 НК РФ.

Таким образом, на основании данных, полученных в результате проведенных контрольных мероприятий в рамках выездной налоговой проверки ЗАО «Русская свинина», а именно: анализа бухгалтерских и налоговых учетных регистров, первичных документов, сведений полученных при опросе должностных лиц организации установлено:

договорные обязательства перед ЗАО «Русская свинина» поставщиками (подрядчиками) ЗАО «Агросистема», ООО «Зевс», ООО СМП «Промстрой» не выполнены;

в соответствии налоговыми регистрами ЗАО «Русская свинина», суммы дебиторской задолженности по контрагентам ЗАО «Агросистема», ООО СМП «Промстрой» списаны как безнадежная задолженность за счет резерва по сомнительным долгам, созданного в 2012г. и 2011г., в налоговом учете сумма задолженности ООО «Зевс» в соответствии с п/п 2 п. 2 статьи 265 НК РФ отнесена к внереализационным расходам;

ЗАО «Русская свинина» в проверяемом периоде вследствие некорректного отражения в бухгалтерском и налоговом учете операций, формирующих налоговую базу по НДС, неправомерно не восстановлены суммы НДС с сумм предварительной оплаты в адрес поставщиков товаров, работ;

действия по не восстановлению НДС с сумм предварительной оплаты совершены должностными лицами ЗАО «Русская свинина» вследствие ошибочного трактования и нарушение норм налогового законодательства;

действия по не восстановлению сумм НДС с сумм предварительной оплаты не были направлены на получение финансового результата, не преследовали деловой цели и совершены только для минимизации налогового бремени.

В соответствии с п. 12 ст. 171 НК РФ у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг). При этом следует учитывать, что согласно п.п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Учитывая изложенное, при списании дебиторской задолженности, образовавшейся в результате предварительной оплаты (частичной оплаты) услуг, которые не были оказаны, налог на добавленную стоимость, принятый к вычету покупателем при перечислении указанной суммы оплаты (частичной оплаты), подлежит восстановлению.

В связи с этим налог на добавленную стоимость, принятый к вычету покупателем при перечислении суммы оплаты в счет предстоящей поставки товара поставщику, не выполнившему обязательства по поставке товара, подлежит восстановлению при списании дебиторской задолженности, образовавшейся в связи с перечислением поставщику указанной суммы оплаты.

Доводы заявителя о том, что в силу подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ   подлежат восстановлению принятые к вычету с суммы аванса только в случае если  аванс был возвращен, а договор, на основании которого аванс был уплачен расторгнут или изменен не могут быть приняты судом, поскольку речь идет не об исключительном восстановлении НДС заявленного к вычету с авансов, а его восстановлению в связи со списанием дебиторской задолженности.

Обществом дебиторская задолженность включена в состав прочих расходов в полном объеме  с учетом НДС. Налог при списании восстановлен не был. Соответственно налогоплательщиком НДС был учтен ранее в составе вычетов, а также сумма НДС в нарушение норм ст. 266 ПК РФ включена в состав внереализационных расходов, то есть, учтена дважды в вычетах, заявленных к возмещению из бюджета и в расходах, уменьшающих налогооблагаемую базу.

В  целях  исчисления  налога  на  прибыль  суммы  безнадежных долгов приравниваются к внереализационным расходам (пи. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ).

В частности, безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Если дебиторская задолженность отвечает понятию безнадежного долга, закрепленному в п. 2 ст. 266 ПК РФ, и имеются документы, подтверждающие правомерность списания долга, указанная задолженность включается в состав внереализационных расходов:

с учетом НДС, если принято решение восстановить налог;

без учета НДС, если налог не восстанавливается.

Дебиторская задолженность с учетом НДС по ООО СМП «Промстрой» (15 400 ООО руб.). ЗАО «Агросистема» (84 744 000 руб.) обществом была включена в резерв по сомнительным долгам 2011- 2012 года, (бухгалтерской записью Дт 9102 (внереал. расходы) Кг 63 (резерв по сомнительным долгам). Дебиторская задолженность с учетом НДС по ООО «Зевс» (898 981 руб.) обществом включена в состав прочих расходов (Дт 91-02 Кт 60-2)

Статьей 250 НК РФ определен перечень доходов, признаваемых внереализационными доходами налогоплательщика в целях главы 25 НК РФ. Указанный перечень является исчерпывающим и не предусматривает включения в состав внереализационных доходов сумм налога на добавленную стоимость, исчисленного с сумм частичной оплаты в соответствии с п. 12 ст. 171 НК РФ.

На основании приказа № 70 от 31.12.2015 г. «О списании дебиторской задолженности» в 2015 году была списана дебиторская задолженность с учетом НДС ООО «СМП «Промстрой», ЗАО «Агросистема» по авансам выданным за счет резерва по сомнительным долгам в размере 100 144 000 руб. Дебиторская задолженность с учетом НДС по ООО «Зевс» в размере 898 981 руб. была включена в состав прочих расходов.

Так как в целях налогообложения прибыли по ЗАО «Русская свинина» сумма дебиторской задолженности с учетом НДС была включена в состав внереализационных расходов, НДС, заявленный к вычету в предыдущих периодах и учитываемый на счете 76 ВА по указанным выше поставщикам подлежит восстановлению.

Также подлежат отклонению доводы заявителя о том, что  допрошенные в рамках налоговой проверки, не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, вследствие чего не имеют доказательственного значения.

В п. 1 ст. 90 НК РФ определено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

В отношении данных доводов надлежит отметить, что указанные в акте проверки свидетели, допрошены в рамках ст. 90 НК РФ.

Согласно п. 5 ст. 90 НК РФ при допросе физических лиц в качестве свидетелей последние предупреждаются не об уголовной ответственности за заведомо ложные показания либо отказ от их дачи соответственно по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, а об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной ст. 128 НК РФ.

В протоколах допросов присутствует отметки и подписи лиц, допрошенных в качестве свидетелей (ФИО15 - протокол от 09.04.2019г., ФИО13 -протокол от 09.04.2019г., ФИО19 - протокол от 17.08.2018г., ФИО12. протокол от 23.10.2018г., ФИО11 протокол от 17.04.2018г.) о разъяснении им положений статей 90 и 128 НК РФ.

Кроме того, заявитель не опроверг документально доводы опрошенных лиц и их пояснения. Отражение сумм в бухгалтерском учете подтверждено регистрами бухгалтерского учета. 

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, заявителем доводы налогового органа не опровергнуты, доказательств не списания при дебиторской задолженности сумм НДС которые не были восстановлены не представлено. 

 Расчет пени судом проверен, произведен в порядке статьи 75 НК РФ, признан обоснованным.   

Учитывая изложенное, суд пришел к вывод о законности оспариваемого решения налогового органа№ 46 от 01.07.2019 года   в части налога на добавленную стоимость в размере 15399213,56 рублей, пени в размере 4147314,54 рублей.

В соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд расходы по госпошлине  в размере 3000 рублей относит на заявителя с учетом их уплаты платежным поручением № 4809 от 18.11.2019 года. 

Руководствуясь  статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации,

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                А.В. Парамонова